C-263-2005

20 de julio de 2005

 

MSc. Oscar Porras Torres

Director General

Transporte y Comercialización de Combustible

Ministerio del Ambiente y Energía

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DGTCC-349-2005 de 24 de junio anterior. Por medio de ese oficio, consulta Ud. el criterio de la Procuraduría General si:

 

“1-.      Al no ser entes regulados como concesionarios de un servicio público, puede RECOPE vender combustibles a los clientes directos?

 

2-.        Al no ser entes regulados ni concesionarios de un servicio público, puede ARESEP fijar un precio de venta de combustibles a quienes no cumplan los dos requisitos anteriores?”.

 

Las consultas parten de la competencia de RECOPE según derivan de lo dispuesto en las leyes Ns. 6588 y 7356, por lo que se indica que RECOPE carece de competencia para vender a quien es consumidor final. Además, se señala que el Ministerio sólo está facultado para otorgar una concesión de servicio público a quien puede ser concesionario de la venta de combustibles al consumidor final, sea las estaciones de servicio o los distribuidores sin punto fijo, no a los clientes directos por ser un consumidor final, lo que incluye a quienes tienen un tanque de almacenamiento privado de combustible. En ese sentido, se señala que “la creación de la figura del Cliente Directo y la consiguiente autorización que MINAE le ha dado para comprar en RECOPE, ésta fuera de la competencia de sus atribuciones”.

 

Un aspecto fundamental de la facultad consultiva de la Procuraduría está determinado por la competencia para consultarle. Para establecer dicha competencia, debe estarse a la materia asignada a un órgano y a la jerarquía del órgano consultante.

 

A.-       LA FACULTAD DE CONSULTAR

 

Dispone el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica:

 

“ARTÍCULO 4º.-C ONSULTAS:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

De acuerdo con el desarrollo que la Procuraduría ha hecho de dicho artículo, se deriva que constituyen requisitos de admisibilidad de la consulta que:

 

El asunto verse sobre la función administrativa

 

Sea planteada por un órgano administrativo en el ejercicio de su competencia

 

Ese órgano administrativo debe ser el jerarca del respectivo órgano o entidad consultante.

 

A la consulta debe adjuntarse el criterio legal.

 

Interesa desarrollar el aspecto de la jerarquía. Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría.

 

En ese sentido, en el dictamen N° C-225-2005 de 17 de junio de 2005, indicó la Procuraduría a propósito de una consulta formulada por un órgano inferior:

 

“En segundo término, de conformidad con el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica y en vista del grado de autonomía que le reconoce y garantiza el derecho de la Constitución (valores, principios y normas) a las universidades estatales (numeral 84 constitucional), los órganos competentes de estos entes públicos para consultar al Órgano Asesor son sus rectores y los consejos universitarios, pues, como es bien sabido, la vinculatoriedad de nuestros dictámenes en relación con ellos opera cuando estos voluntariamente se han sometido a nuestra competencia, decisión que solo pueden adoptar los órganos universitarios mencionados, en vista de que está de por medio un aspecto esencial de la organización y el funcionamiento de las universidades públicas”.

 

En tratándose de la materia asignada a los Ministerios, el jerarca es el Ministro respectivo o en su defecto, el Viceministro. Se exceptúan, sin embargo, los casos en que por ley se han desconcentrado competencias. Así, el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.

 

La competencia que se desconcentra es una competencia para resolver, para decidir sobre una materia determinada por el ordenamiento.

 

Interesa determinar, entonces, si la competencia sobre la cual versa la consulta ha sido objeto de desconcentración por parte del legislador.

 

B.-       LA COMPETENCIA CORRESPONDE AL MINAE

 

La Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente y Energía, Ley N. 7152 de 5 de junio de 1990, no establece norma alguna en relación con la Dirección General del Transporte y Comercialización de Combustible. Sobre los órganos externos de ese Ministerio, dispone el artículo 4:

 

“ARTICULO 4.- Para dar cumplimiento a lo establecido en esta ley, el Ministerio del Ambiente y Energía (*) estará integrado por la Dirección de Energía, la Dirección de Geología y Minas, la Dirección General Forestal, el Departamento de Vida Silvestre que, en virtud de esta ley, pasa a ser Dirección General, y el Servicio de Parques Nacionales; asimismo, tendrá adscrito al Instituto Metereológico Nacional, con jerarquía de Dirección General”.

 

La Ley de cita no crea la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustible y, por consiguiente, no le atribuye competencia. Dicha atribución es objeto de norma reglamentaria.

 

El Reglamento General del Ministerio del Ambiente y Energía, Decreto Ejecutivo N° 30077 de 21 de diciembre de 2001, crea la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustible disponiendo en su artículo 30:

 

“Artículo 30.-De las funciones de la Dirección General de Transportes y Comercialización de Combustible. Sin perjuicio de las funciones asignadas por las leyes y reglamentos ejecutivos respectivos, serán funciones primordiales de la Dirección General de Transportes y Comercialización de Combustibles:

 

Recibir y tramitar las solicitudes y recomendar al Ministro el otorgamiento de permisos de construcción, remodelación y funcionamiento de los establecimientos donde se encuentran estaciones de servicio de combustibles, tanques de almacenamiento de combustibles, estaciones marinas, estaciones de servicio para abastecer aeronaves; y a los distribuidores sin punto fijo de venta, Igualmente que se recibe y tramitan los cambios de titularen estas autorizaciones.

 

Recibir tramitar y recomendar al jerarca del MINAE, que se otorgue la autorización para brindar el servicio público de suministro de combustibles derivados de hidrocarburos.

 

Recomendar al jerarca del MINAE, las suspensiones y cancelaciones de las autorizaciones otorgadas.

 

Regular, fiscalizar u controlar lo relativo al transporte y comercialización de combustible derivados de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento de estos transportes.

 

Establecer y aplicar un sistema de evaluación para las instalaciones de autoconsumo y en las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de hidrocarburos.

 

Establecer un sistema de evaluación para el equipo de transporte de combustibles.

 

Atención de la denuncias ambientales que estén relacionadas con derivados de hidrocarburos.

 

Tramitar el procedimiento administrativo para determinar si procede la recomendación de suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento, tanto de los establecimientos como de los vehículos que suministran combustibles derivados de hidrocarburos, cuando estos cuentan con autorización del MINAE”.

 

Es de advertir que la atribución de competencia que se hace impide afirmar la presencia de una desconcentración. En primer lugar, no se está ante la atribución de un poder de decisión propio y definitivo; por el contrario, la competencia se asigna como parte del Ministerio conservando el Ministro el poder de decisión.  En segundo término, debe tomarse en cuenta que la desconcentración de competencias que impliquen potestades de imperio es reserva de ley (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública). El otorgar permisos de construcción y funcionamiento de estaciones de servicio de combustibles, tanques de almacenamiento de combustibles, estaciones de marinas, la concesión de servicio público y en su caso, la suspensión o cancelación de las autorizaciones o concesiones acordadas son parte de esas potestades de imperio que solo por ley pueden atribuirse. No es el reglamento la norma autorizada para efectuar tal atribución y, en efecto, no lo hace puesto que la función de la Dirección es preparatoria (artículo 31 del Reglamento) y no decisoria.

 

Ese carácter preparatorio está presente también en el Decreto Ejecutivo N° 30131 de 20 de diciembre de 2001, Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos. La Dirección no ejerce competencias propias sino como parte del MINAE. Por consiguiente, el poder de decidir y de actuar corresponde al Ministerio y no a la Dirección.  Dispone el artículo 5 del Reglamento:

 

“Artículo 5º-Competencia. Corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía por medio de la DGTCC, la aplicación del presente Reglamento. Para tal efecto, la DGTCC tendrá entre otras competencias las siguientes:

 

5.1       Regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud, respectivamente.

 

5.2       Verificación de aspectos relacionados con la seguridad y buen funcionamiento de las instalaciones para autoconsumo y de las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de los hidrocarburos.

 

5.3       Tramitar las solicitudes de instalación, traslado, cambio de titular, remodelación y operación de los establecimientos de autoconsumo o almacenamiento y distribución, así como elaborar la respectiva resolución de recomendación al Ministro del Ambiente y Energía.

 

5.4       Recomendar al Ministro de Ambiente y Energía la suspensión o la cancelación de las autorizaciones que se regulan en este Decreto Ejecutivo.

 

5.5       Tramitar el procedimiento administrativo para determinar la suspensión o cancelación de las autorizaciones otorgadas”.

 

Se sigue de lo expuesto que la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustible no es titular de una competencia desconcentrada, que permita considerarlo la autoridad jerárquica correspondiente en orden a la materia consultada.

 

CONCLUSIÓN:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.-        La Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible no constituye el jerarca en orden al tema consultado. Dicho jerarca es el Ministro del Ambiente y Energía.

 

2.-        En consecuencia, la consulta no reúne los requisitos de admisibilidad dispuestos por el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, por lo que debe denegarse su trámite.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

 

MIRCH/mvc

 

 

Copia:     Licdo. Carlos Manuel Rodríguez Echandi

                Ministro del Ambiente y Energía