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Texto Dictamen 270
 
  Dictamen : 270 del 28/07/2005   

C-270-2005

C-270-2005


28 de julio del 2005


 


 


 


 


Licenciado


Marcelo Prieto Jiménez


Decano


Colegio Universitario de Alajuela


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio D-No.414-05 del 16 de junio del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:


 


“PRIMERO: Si en el caso de la Directora Administrativa y el titular de la Jefatura del Departamento de Proveeduría, funcionarios expresa e indudablemente contemplados en el artículo 14 de la ley citada, la aplicación de la prohibición y el pago de la indemnización respectiva rige desde la fecha de vigencia de la ley, conforme al artículo 71 de la misma ley, y conforme al criterio de la Contraloría General de la República.


 


SEGUNDO: Si igual criterio se debe aplicar al Decano cuyo cargo corresponde al de Gerente de una institución semiautónoma conforme ha sido establecido por la Autoridad Presupuestaria desde hace años-, funcionario que en consecuencia también se encuentra específica e indudablemente incluido en el elenco de funcionarios afectados por el régimen de prohibición, desde el omento de la vigencia de la ley, según el listado visible en el artículo 14 supracitado.


 


TERCERO: Si de conformidad con el artículo 14 de la Ley indicada, en relación con el Reglamento respectivo, corresponde o no la aplicación del régimen de prohibición y el pago complementario derivado de él, a los demás directores de área y jefes de departamento de la institución, además de la directora administrativa y del titular de proveeduría.


 


CUARTO: Si de conformidad con el Decreto Ejecutivo No. 28415-H, de 17 de enero del 2000 –derivado del Acuerdo No, 5711 tomado por la Autoridad Presupuestaria en sesión Extraordinaria No. 13-99 del 23 de diciembre de 1999- que expresamente excluyó de la aplicación del régimen de dedicación exclusiva a los presidentes ejecutivos, los gerentes y los subgerentes de las instituciones y empresas públicas, el Decano del CUNA está efectivamente excluido de dicho beneficio, conforme consta en informe rendido pro la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del CUNA, según oficio DRH-No. 130-05, el que se adjunta”.


 


Este criterio se solicita con base en el acuerdo adoptado por el Consejo Directivo del Colegio Universitario de Alajuela, número 2050, visible en el artículo 2.8 del acta de la sesión número 2286-2005 del 1° de junio del 2005.


 


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.


 


Mediante carta, sin fecha, suscrita por el Licenciado Jhonatan Morales Herrera, asesor legal de la División de Consultoría y Gestión Jurídica del CUNA, en lo que interesa, se concluye lo siguiente:


 


“1. SOBRE LA APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN RESPECTIVA A LA DIRECTORA ADMINISTRATIVA, ASÍ COMO AL TITULAR DE PROVEEDURÍA, Y A PARTIR DE CUANDO EMPIEZA A REGIR SU VIGENCIA.


 


Así las cosas ambos puestos Director Administrativo y Titular de Proveeduría, se encuentran identificados con claridad en la ley, por lo cual los mismos debieron cesar funciones desde el día 29 de octubre del año 2004, en consecuencia al estar estos determinados con certeza en el artículo 14 de la ley citada, simultáneamente nace el derecho al pago del porcentaje salarial que la normativa establece, independientemente del momento en que dicho pago puede hacerse efectivo, al tenor de la normativa presupuestaria vigente…”.


 


“1.2 SOBRE SI AL DECANO DE LA INSTITUCIÓN SE LE DEBE DE APLICAR LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY.


 


Así las cosas, es nuestro parecer, que si su cargo ostenta todo el peso de una definición gerencial, no estableciendo la norma exclusión de ningún tipo, y no existiendo laguna jurídica que nuble la correcta aplicación de la norma, lo establecido en el artículo 14 debe de aplicarse de igual manera que a los demás funcionarios establecidos por la ley”.


 


“1.3 SOBRE SI CON VISTA AL REGLAMENTO RESPECTIVO, CORRESPONDE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN Y EL PAGO COMPLEMENTARIO DERIVADO DE ÉL A LOS DEMÁS DIRECTORES DE ÁREA Y JEFES DE DEPARTAMENTO DE LA INSTITUCIÓN.


 


“Concluimos entonces que la actuación más prudente en lo que se refiere a la disposición de fondos públicos que implica el aprobar el pago de una considerable suma a gran cantidad de funcionarios, circunstancia en la que falta claridad normativa sobre la materia, lo aconsejable por la materia (sic), lo aconsejable, es no disponer el giro ninguna suma por ese concepto, hasta tanto ello no sea correctamente regulado y establecido por parte de la Procuraduría, pues resulta improcedente correr el riesgo de aprobar el pago de esas sumas a funcionarios que podrían no tener derecho a tal rubro, en cuyo caso habrían luego que tomarse las acciones legales y administrativas correspondientes para recuperar lo indebidamente pagado por tal concepto”.


 


“1.4 SOBRE SI EL DECANO DE LA INSTITUCIÓN C.U.N.A. ESTÁ EXLUIDO DEL PAGO DEL 65% DE PROHIBICIÓN ESTABLECIDO EN LA LEY.


 


Por lo cual concluimos que el DECANO de la institución COLEGIO UNIVERSITARIO DE ALAJUELA, no está incluido según acuerdo 5511 de la Autoridad Presupuestaria, bajo el régimen de Dedicación Exclusiva”.


 


B.-       Criterio de la Autoridad Presupuestaria.


 


Mediante oficio n.° ADPb-1480-2005 de 20 de junio del 2005, este despacho dio audiencia de la presente consulta a la Licenciada Mayorie Morera González, directora ejecutiva de la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria. La citada funcionaria, en el oficio n.° SPAP-1108-05 de 22 de julio del año en curso, en lo que interesa, manifestó lo siguiente:


 


“Tal y como se desprende de lo dicho hasta aquí, no puede afirmarse que para los puestos de directores administrativos y de directores (jefes o encargados) de proveeduría, haya existido la suficiente claridad en la redacción de la norma que permita considerar que sea suficiente por sí misma (artículo 71 Ley No. 8422) y consecuentemente, no puede aplicarse la prohibición desde el mismo momento de entrada en vigencia de dicha Ley. De ahí que precisamente, el transitorio VI del reglamento señaló el rige sobe la prohibición y su correspondiente pago, para puestos como los aquí tratados, a partir de la entrada en vigencia de esa normativa reglamentaria”.


 


“Como puede observarse, es claro que existían dudas razonables para la aplicación de la norma de la Autoridad Presupuestaria, pues al haberse considerado en el salario total o único de los Niveles Gerenciales, un porcentaje del 55% por dedicación exclusiva, según lo indica el Reglamento a la Ley No. 8422, se requería efectuar los ajustes necesarios hasta alcanzar la base del  65% y por lo tanto, el reconocimiento de esa diferencia debía efectuarse a partir de la publicación. Para ello, en virtud de los aspectos señalados era también necesario aplicar el Transitorio VI de dicha normativa reglamentaria…”.


 


“Por consiguiente, vemos que antes de la publicación del referido reglamento, no era posible establecer la forma en que se adecuarían los salarios únicos a lo preceptuado en la Ley No. 8422, pues para estos casos en particular las disposiciones legales no eran suficientes por sí mismas y consecuentemente, tampoco de aplicación inmediata”.


 


“En relación con este tema, se reitera lo dicho en líneas anteriores con respecto a que le artículo 14 de la ley, en lo atinente a los directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría del Sector Público, quedó aclarado con el reglamento a la Ley, en el sentido de que la referencia a los titulares de proveeduría del Sector Público, se entiende dirigida a quienes ocupan el puesto de jefatura en dichas proveedurías.


 


Además, la mención hecha de los directores administrativos se entiende referida a aquellos puestos, que independientemente de la nomenclatura con que se les conozca, sean los de mayor jerarquía relativos a la función administrativa, por lo que quedan excluidos de este régimen de prohibición quienes ostenten puestos de dirección o similares pero a nivel financiero, legal, de recursos humanos, etc.”.


 


“Ahora bien, con respecto a esas afirmaciones [se refiere a las del Licenciado Prieto Jiménez], debe señalarse que efectivamente el salario único o total, surgió a raíz de la jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-082-98 y C-004-03 entre otros) así como de la jurisprudencia constitucional (Votos 1119-91 y 244-01 por citar sólo algunos), que consideran que los funcionarios ubicados en los puestos de los niveles superiores, por su condición de representantes patronales como consecuencia de sus funciones y su relación de servicio, están regidos por disposiciones normativas de rango jerárquicamente superior, por lo que su régimen remunerativo no puede ser igual al de la generalidad de los servidores de una institución. De ahí que, actuando acorde con los criterios esbozados, la Autoridad Presupuestaria en el ejercicio de sus competencias, estableció el salario único para la Serie Gerencial (presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes) de las entidades cubiertas pro su ámbito tomando en cuenta además, el alto grado de responsabilidad que ostentan estos funcionarios así como la naturaleza especial de esos puestos”.


 


C.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


Desde que entró en vigencia la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tanto el Órgano Asesor como el Órgano Contralor ha emitido una serie de pronunciamientos, los cual constituyen una jurisprudencia administrativa. Así las cosas, estaremos recurriendo a estos para fundamentar nuestra postura en este estudio.


 


II.-       IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN TEMA TERCERO DE LA CONSULTA.


 


 En relación con el punto tercero, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalerte, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos, así como la materia presupuestaria. En este sentido, el Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:


 


“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,  son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera  otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).


 


En el caso que  nos ocupa, tal y como acertadamente lo indica la Asesoría Legal, estamos frente a un asunto “(…) que se refiere a la disposición de fondos públicos”, aspecto que competente al Órgano Contralor. Más aún, en el caso de si la prohibición debe o no aplicarse a los directores de área y jefes de departamento la Contraloría General de la República ya asumió la competencia y, a partir del oficio n.° 3734 de 4 de abril del 2005 (DAGJ-0829-2005) fijó una postura clara y concisa sobre el punto consultado, la cual ha venido reiterando en otros pronunciamientos. Más recientemente, en el oficio n.°  6918 del 14 de junio del 2005 (DAGJ-1606-2005, tesis reiterada en el oficio n.° 6918 del 14 de junio del 2005 (DAGJ-1610-2005), expresó lo siguiente:


 


       “En cuanto a la primera de estas referencias, debe tenerse presente que este Despacho ha tenido oportunidad de analizar el punto, y con fundamento en los antecedentes legislativos incorporados en el expediente Nº 13715, ha indicado que la mención incorporada en el numeral de cita, se encuentra referida en exclusivo a las personas que ocupen un puesto de jefatura dentro de las proveedurías del sector público, descartando con ello la inclusión de personas que ocupen puestos de jefatura diversos en órganos y entes públicos.


 


       En este sentido y no obstante su considerable extensión, nos permitimos traer a colación y transcribir las consideraciones formuladas en nuestro memorial Nº 3724 (DAGJ-829-2005) del 4 de abril de 2005 (1), en el cual indicamos lo siguiente:


 


‘(...) Aunado a lo anterior, y con relación esta vez a la mención que la norma hace a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse, conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director -subdirector en caso que lo haya- o titular.


En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público (2), tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto.


Sobre este particular y por su pertinencia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por la diputada Chinchilla Miranda al momento de justificar la moción en comentario en los siguientes términos:


‘(....) En realidad lo que se adiciona a este artículo 15, se extiende la prohibición a los siguientes funcionarios: los directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría del sector público.


Se solicitó la incorporación a solicitud, fundamentalmente, de la Unión de Gobiernos Locales, quienes habiendo estudiado el artículo del proyecto, en discusión, consideraron que, dado que dentro de las municipalidades no existen, por ejemplo, los proveedores como tal, sino simplemente titulares o encargados de proveeduría y además para efectos de igualar los cargos de directores y subdirectores de las entidades municipales era necesario incorporar este párrafo adicional.


Es decir, la idea es básicamente que haya consistencia en la extensión de la prohibición a los funcionarios de estos niveles, de las municipalidades que están siendo considerados para la Administración Pública central y descentralizada; no obstante, no se había incluido en el caso de los gobiernos locales y como les manifiesto fue planteado, precisamente, por parte de la Unión de Gobiernos Locales (...)’.


Como se aprecia, basta analizar la génesis de la iniciativa de reforma al proyecto de ley original para comprender los alcances de la inclusión de la frase “así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, la cual no regula más que una sola categoría de cargos, que son como ya se ha dicho, los referidos a los directores –incluso subdirector si lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de las proveedurías institucionales que operan en toda la Administración Pública.


Finalmente y a mayor abundamiento, debe advertirse que en la versión original del proyecto remitido por la Contraloría General a la Asamblea Legislativa, y durante la discusión de dicha iniciativa, no se contempló ni se habló en ningún momento de hacer extensiva la prohibición a la que se viene haciendo referencia, a los directores de departamento de los órganos y entes públicos, mención que tal y como se indicó es incorporada en el texto de la norma con motivo de la aprobación de la moción presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión de Gobiernos Locales, y cuyo contenido con sustento en lo dicho líneas atrás, debe ser entendido en su correcto sentido’.


 


        En todo caso y a mayor abundamiento, importa advertir que el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, aclara el punto y haciendo eco de lo anterior, señala en lo que interesa que ‘(...) Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público’. (el subrayado es nuestro)


 


Por otra parte, en cuanto a la segunda de las referencias legales extensiva a los directores y subdirectores administrativos, debe tomarse en cuenta el desarrollo aclaratorio que el Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422 dispone sobre el particular, normando en su artículo 27 que dentro de los sujetos vinculados por la prohibición de mérito, se incluye ‘(...) a  los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública’. (el destacado es nuestro)


 


Este desarrollo reglamentario ha sido advertido por este Despacho, descartando la posibilidad de pensar que dicha norma, incurrió en un supuesto exceso normativo o fue más allá de lo dispuesto en la Ley Nº 8422 -como algunos lo han sostenido-, toda vez que tal y como lo hemos indicado, el numeral 27 tuvo por objeto único aclarar la referencia que el artículo 27 de la Ley Nº 8422 hace en cuanto a los directores y subdirectores administrativos, siendo éstos y solo ellos en lo que aquí interesa, los puestos de jefatura cubiertos por la prohibición de mérito. Sobre el particular en nuestro oficio Nº 3698 (DAGJ-1471) del 3 de junio de 2005 señalamos lo siguiente:


 


‘(...) Por otra parte en cuanto al artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, debe advertirse que la mención responde a la intención de dicha norma reglamentaria, de desarrollar el enunciado contenido en la Ley, en lo que toca a los directores y subdirectores administrativos de la Administración Pública.       


En este sentido y dado que las personas que ostentan un puesto de jefatura en las áreas o unidades administrativas, no necesariamente ostentan la condición de directores, y que de igual forma, estas áreas o unidades administrativas no necesariamente están estructuradas u organizadas como direcciones, o bien tienen una nomenclatura diversa, la norma reglamentaria reconoce estas situaciones y por ello echa mano de una redacción bastante general, sin embargo única y exclusivamente referida a las, áreas, unidades, departamentos, dependencias o cualesquiera otra nomenclatura que se utilice, administrativas en la persona de su director y su subdirector, no siendo extensiva la prohibición entonces a personas que ocupen un puesto de jefatura en áreas, unidades, departamentos o dependencias que no sean administrativas, lo cual reiteramos no constituye una novedad del reglamento sino una regulación ya prevista en la Ley. En este sentido en nuestro oficio Nº 5800 (DAGJ-1314) del 20 de mayo de 2005, indicamos en lo que interesa lo siguiente:


‘(...) Quizás la duda sobre la posible cobertura de la prohibición aludida a otro tipo de jefaturas  ha persistido, en virtud de otra frase incluida en el mismo ordinal reglamentario que dice: “...y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública...”, expresión que sin embargo tiene totalmente otra connotación, cual es desarrollar en un sentido amplio las nomenclaturas que suelen recibir en las distintas dependencias públicas lo que el artículo 14 de la Ley No.8422 llama: los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas y subdirectores administrativos”.(el destacado es nuestro).


 


        Así las cosas y en lo que aquí interesa, en criterio de este Despacho son aquellas personas que ostentan un cargo de jefatura en las proveedurías del sector público, así como en las áreas, unidades, departamentos o dependencias administrativas –o cualesquiera otra denominación que éstas reciban- de la Administración Pública, las que se encuentran cubiertas por la prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales, y en consecuencia resultan acreedoras a la retribución económica prevista en los artículos 15 de la Ley Nº 8422 y 31 de su Reglamento Ejecutivo, en la medida claro está que cumplan a plenitud con los requerimientos establecidos para tal efecto en dichos numerales (3)”.


 


Vistas así las cosas, la Procuraduría General de la República no debe ni puede abordar este tema mediante un dictamen vinculante.


 


Distintos son los otros casos que se nos consultan, los cuales, si bien pueden tener un efecto sobre los fondos públicos, se trata de temas propios de nuestra competencia (a partir de que momento se debe reconocer el beneficio del artículo 15 de la Ley n.° 8422, si el cargo de decano se puede asimilar al de gerente de una institución semiautónoma y si aquel funcionario se encuentra o no sujeto al régimen de dedicación exclusiva).


 


 


III.-     SOBRE EL FONDO.


 


En vista de que son varios los asuntos que se nos consultan, por razones lógicas y de orden, los vamos a responder en forma separada.


 


A.-       A partir de que momento se debe reconocer el beneficio del artículo 15 de la Ley n.° 8422 a favor de la directora administrativa y el titular de la proveeduría.


 


El numeral 71 de la Ley n.° 8422 expresa que la falta de reglamentación no impedirá la aplicación de esta ley, en cuanto sus disposiciones sean suficientes por sí misma para ello. Desde la óptica del sistema democrático esta postura resulta correcta, pues, salvo aquellos casos que requieren de un posterior desarrollo, lógicamente dentro del marco que fija la Ley, los efectos de los preceptos legales, de ninguna manera, pueden quedar sujetos a la emisión de las normas reglamentarias.  En esta dirección, en el dictamen C-290-02 de 25 de octubre del 2002, expresamos lo siguiente:


 


“Siendo tan categórica la ley, el ejercicio de esta competencia, de ninguna manera, puede estar condicionada a que el órgano colegiado adopte o no su reglamento interno, ya que si se llegase a esa conclusión, se supeditaría la vigencia de una ley a la adopción de una norma de inferior rango, situación que es inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho. Desde esta perspectiva, el hecho de que no se reglamente una ley no impide su aplicación, debido a que, si aceptáramos la tesis contraria, supondría que el Poder Ejecutivo podría dejar sin efecto la ley no ejerciendo la potestad reglamentaria. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 3923-97, señaló ‘… que en el caso concreto de esa Ley la falta de reglamentación no impide su directa aplicación, el texto de la reforma es el que establece cuáles son los días feriados reconocidos y para dar aplicación a ese precepto no es necesario esperar a que sea reglamentada la Ley”.  En otra resolución, el voto n.° 850-02, expresó que cuando se trata de normas de acción automática, su sola vigencia produce efectos”.


 


Dicho lo anterior, la interrogantes que debemos plantearnos en relación con el numeral 14 de la Ley n.° 8422, es si estamos frente a un precepto de aplicación automática o, por el contrario, ante un precepto que, para su aplicación, requiere de la precisión de la norma reglamentaria, dado de que hay un aspecto técnico de por medio que debe ser puntualizado por esta última. La respuesta que da la Contraloría General de la República a esta interrogante, en el oficio n.° 16090 de 14 de diciembre del 2004 (DAGJ-3421-2004), es que la disposición analizada por sí misma no resulta de aplicación inmediata, de ahí que era necesario esperar las herramientas que habrían de proporcionar las normas reglamentarias en punto a la adaptación a las distintas nomenclaturas existentes en las diversas instituciones.


 


En efecto, en el numeral 27 del Reglamento a la Ley n.° 8422, Decreto Ejecutivo n.° 32333 de 12 de abril del 2005, se señala que la prohibición del numeral 14 de la citada ley cubre a los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, así como a los jefes o encargados de áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público, entendiéndose por directores y subdirectores de departamento exclusivamente a las personas o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. En vista de esta situación, en el transitorio VI del citado reglamento, se indica que, en los casos de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley, tal y como ocurre con el caso de gerentes, subgerentes, directores y subdirectores administrativos, directores y subdirectores de departamento, así como los titulares de las proveedurías del sector público, la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia el Reglamento, y no a partir de la vigencia de la Ley n.° 8422.


 


Vista así las cosas, existen varias razones para sostener que el pago de la indemnización rige a partir de la vigencia del Reglamento a la Ley. En primer lugar, porque, como acertadamente lo sostuvo la Contraloría General de la República, no estamos en presencia de una norma de aplicación automática, en cuyo caso era necesario esperar a lo que definiera la norma reglamentaria al respecto.


 


En segundo término, el transitorio del Reglamento es claro y preciso, en el sentido de que la prohibición y el pago de la indemnización rigen a partir de su entrada vigencia. Ergo, el operador jurídico, en este caso, no tiene otra alternativa que aplicar esta disposición, pues no estamos en presencia de un supuesto donde la norma reglamentaria contradice, en forma evidente y manifiesta, un precepto legal, situación, que en caso de presentarse, y tal y como lo ha sostenido la Procuraduría General de la República, habría que optar por la norma legal, y no por la reglamentaria.  En este supuesto, aplicando el principio de jerarquía normativa, el cual se encuentra recogido en el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública, hemos optado por la norma de mayor rango. Pero aún en este supuesto, la Procuraduría General de la República no ha declarado ilegal la norma reglamentaria, toda vez que no tiene competencia para ello, sino únicamente la ha desaplicado, optando por la norma de mayor rango, situación muy similar a la que ocurre, obviamente guardando las distancias del caso, con el papel del juez ordinario en el modelo de control de constitucionalidad difuso. Sobre el particular, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-165-2002 de 24 de junio del 2002, expresó lo siguiente:


 


“Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos entre la Ley de Salarios Mínimos y de Creación del Consejo Nacional de Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango superior.  Ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las disposiciones de rango inferior.  Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo del 2001 y el C.- 162-2001 ya citado.”


 


Por último, es importante tener presente, en este análisis, que en la norma transitoria se dispone que, tanto la prohibición como la compensación, rigen a partir de la vigencia del Reglamento, lo cual significa, que antes de tal acontecimiento los funcionarios públicos que ocupan los puestos supra mencionados, no estaban cubiertos por la prohibición del numeral 14 de la Ley n.° 8422 por lo que no se les puede reconocer la compensación económica entre el lapso que va desde la vigencia de la Ley y la entra en vigor de su Reglamento,  pues la compensación económica tiene como conditio sine qua non el estar cubierto por la prohibición. Si no fuera así, estaríamos frente una especie de enriquecimiento sin causa, ya que el funcionario público estaría recibiendo una compensación económica sin que haya mediado de su parte ninguna contraprestación a favor de la Administración Pública.


 


En síntesis, la aplicación de la prohibición y el pago de la indemnización rigen a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley n.° 8422.


 


B.-       Se puede asimilar el cargo de decano al de un gerente de una institución semiautónoma.


 


Para determinar si el cargo de decano se puede equiparar al de un gerente de una institución semiautónoma, se hace necesario precisar la naturaleza jurídica de los colegios parauniversitarios.  Sobre el particular, en el dictamen C-084-2004 de 9 de marzo del 2004, expresamos lo siguiente:


 


“1-.      La Ley N. 6541 es omisa en ordena  a la naturaleza jurídica


            Al regular las instituciones de educación superior parauniversitaria, el legislador parte de que dichas instituciones pueden ser públicas o privadas. El artículo 4 de la Ley señala claramente que dichas instituciones pueden ser “oficiales” o particulares, sea privadas. Pero tanto unas como otras se regulan por la Ley 6541.


            Dado que la regulación está dirigida tanto a instituciones públicas como privadas, se comprende que la Ley no contenga una disposición expresa que señale: se crean entidades de educación parauniversitarias como entes descentralizados, o entes semiautónomos. En ese sentido, debe aclararse que la Ley no establece que las entidades de educación parauniversitaria de origen público serán creadas bajo determinada forma de organización. El texto de la Ley no establece que toda entidad parauniversitaria de origen público será una institución semiautónoma.


Ciertamente, el legislador se refirió expresamente a determinadas instituciones públicas. En efecto, el Transitorio I de la Ley crea los colegios universitarios de Alajuela, Cartago y Puntarenas. Empero, ni en dicho Transitorio ni en el resto de las disposiciones de la Ley se dispone sobre la naturaleza jurídica de esos colegios universitarios. Por otra parte, no existe en Derecho Administrativo una forma organizativa propia de los colegios universitarios. Lo que sí es posible establecer, a partir del texto de la Ley, es que no toda institución de educación superior parauniversitaria puede ser considerada un colegio universitario (artículo 14 de la Ley) y que, por ende, no todo centro de ese tipo, puede disfrutar de exención de impuestos (artículo 12). En el mismo sentido, es claro que si bien todas las instituciones de educación parauniversitaria están sujetas a la tutela del Consejo Superior de Educación, la tutela de los colegios universitarios públicos es más amplia que respecto de otros entes. Ello en el tanto en que deben presentar sus presupuestos a la Autoridad Presupuestaria de previo a su aprobación por la Contraloría General de la República y una vez aprobados, las copias de los presupuestos se presentan ante el Consejo Superior de Educación (artículo 16 de la Ley). Asimismo, deben someterse a todas las prescripciones aplicables a los entes públicos cuya aplicación no haya sido excepcionada por el legislador.


Ahora bien, se afirma que a partir de la Ley N° 6541 los colegios universitarios pasan a ser personas jurídicas semiautónomas. Ante dicha afirmación es preciso aclarar que la Ley 6541 no contiene una disposición expresa que atribuya personalidad jurídica a las instituciones de educación parauniversitaria de origen público. No obstante, la Procuraduría ha deducido esa condición de un conjunto de disposiciones. En primer término, lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley:


‘Las instituciones de educación superior parauniversitaria gozarán de plana capacidad jurídica, para adquirir derechos y contraer obligaciones’.


Ser persona jurídica es ser “sujeto de Derecho”, sea un centro autónomo de deberes y derechos, al cual se le imputan en forma definitiva relaciones jurídicas. La personalidad jurídica determina que la organización sea un centro de acción distinto del Estado. En efecto, el otorgamiento de la personalidad jurídica coloca al organismo en una posición jurídica diferente, por cuanto la personalidad atribuye al ente una serie de derechos y de deberes en forma independiente y lo crea como un centro autónomo de derechos y deberes. Los entes, en razón de su personalidad, no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza incompatible con la dependencia jerárquica. Es la personalidad jurídica lo que permite, normalmente, que el ente no se integre a la organización ministerial y posea, al contrario, autonomía orgánica. Además, por su personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo éste se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio implica una autonomía patrimonial y, por ende, la autonomía de gestión. Esa autonomía no es sino un corolario de la autonomía administrativa que posee el ente y que es de principio. Conforme con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio.


            En el ámbito del Derecho Público la personalidad es un factor de la existencia del ente público. Factor que debe ser consecuencia de la Ley. En efecto, el artículo 15 del Código Civil expresamente señala  que “la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley”. De allí que al crear el legislador los “organismos de servicio nacional” (artículo 121, inciso 20 de la Carta Política) debería otorgar la personalidad jurídica, máxime cuando su finalidad es crear un ente descentralizado.


La persona jurídica goza de capacidad jurídica:


‘Constituye la capacidad jurídica la más inmediata, radical y simple manifestación jurídica de la personalidad...Suele definirse la capacidad jurídica como la aptitud de la persona para ser sujeto de derechos, la idoneidad para ser sujeto de facultades y deberes. Capacidad jurídica es tanto como capacidad de titularidad de relaciones jurídicas. A través de ella se refleja el momento estático de la personalidad y su exigencia abstracta de ser sujeto, actual o potencial de cualquier tipo de derechos’, A, GORDILLO CAÑAS: Enciclopedia Jurídica Básica, I, Editorial Civitas, 1995, p. 912.


En ese sentido, se ha manifestado además que:


‘…la capacidad jurídica indica precisamente la posibilidad de ligar los efectos jurídicos que se resuelven en formas de comportamiento, necesario o posible jurídicamente, a un sujeto. Se trata de una potencialidad genérica, referible a todos los efectos previstos por las normas del sistema.


De lo anterior deriva el nexo existente entre capacidad jurídica y subjetividad. No es posible  pensar en norma alguna que no haga referencia al sujeto de Derecho. La capacidad jurídica, pues, expresa, la más general posición del sujeto en cuanto tal en el mundo del Derecho; no se apoya en particulares presupuestos, fuera de la existencia del sujeto como persona; no presupone ni siquiera una actividad suya…’. V, PEREZ: Derecho Privado, Litografía e Imprenta Lil. San José, 1991, p. 41.


            Como indica el autor antes transcrito, capacidad jurídica y personalidad jurídica no se identifican totalmente. La capacidad se refiere al efecto jurídico, por lo que tiene un ámbito más restringido que el de la personalidad.


No obstante las diferencias que en Derecho existen entre personalidad jurídica y capacidad jurídica, lo cierto es que ambos términos están intensamente relacionados y tienden a confundirse. El legislador, que no es un técnico en Derecho, suelen emplearlos indistintamente.


Por otra parte, dada la relación entre personalidad jurídica y capacidad jurídica, ésta no podría imputarse al órgano, salvo que el ordenamiento así lo establezca. Se comprende, entonces, que los operadores jurídicos tiendan a confundir personalidad y capacidad jurídicas y a deducir que si el ordenamiento atribuye capacidad jurídica es porque se está en presencia de una persona jurídica.


Para considerar que las instituciones parauniversitarias son personas jurídicas, la Procuraduría ha tomado en consideración que tienen su propio presupuesto, así como personeros propios. Al establecer la Ley que la institución tendrá sus propios personeros (artículo 13 de la Ley), se ha interpretado que se trata de personas jurídicas independientes. De ese hecho, tanto las instituciones oficiales como las privadas, serían personas jurídicas.


En tratándose de los colegios universitarios, la personalidad jurídica determinaría que se está en presencia de una entidad pública menor, que formaría parte de la Administración Descentralizada. Dado que no existe una norma legal que les cree como instituciones autónomas y partiendo de un criterio formal (mayoría requerida para la aprobación de la ley), se ha indicado que constituyen entes semiautónomos. Así, en el dictamen N° C-169-81 de 7 de agosto de 1981 se indicó:


‘De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, consideramos que el Colegio Universitario de Puntarenas es un ente descentralizado y, específicamente semiautónomo, habida cuenta de que en nuestro país el criterio de autonomía y semiautonomía se debe explicar según se haya cumplido un requisito, cual es que la ley creadora haya sido aprobada por una mayoría calificada de dos terceras partes de la totalidad, de los votos de la Asamblea Legislativa, sin importar el grado de poder administrativo o de sumisión de tutela del Estado’.


Criterio que fue retomado en otros pronunciamientos. Más recientemente, se indicó:


‘De las normas transcritas queda claro que el Colegio Universitario de Cartago es un ente público menor, con capacidad jurídica plena y patrimonio propio, surgido como producto de un proceso de descentralización administrativa.


(..).


En síntesis, prescindiendo de algunas imprecisiones terminológicas contenidas en los dictámenes transcritos (como la de emplear el concepto de órgano cuando se está en presencia de un ente) podemos afirmar que los colegios universitarios, y en particular el Colegio Universitario de Cartago, es un ente público que forma parte del sector descentralizado del Estado’. Dictamen N° C- 059-2000 de 30 de marzo del 2000.


            El criterio de la Procuraduría General fue  acogido por la Sala Constitucional, en resolución N° 7900-97 de 19:30 hrs. de 25 de noviembre de 1997:


IV.- En el fondo, la discusión en este asunto se centra en determinar si la relación laboral entre los trabajadores del Colegio recurrido se rige por la legislación laboral común, o si se debe regir como una relación de servicio público, con aplicación -entre otros- del principio de estabilidad laboral, consagrado en el artículo 192 de la Constitución Política. En este orden de ideas, es menester de previo a entrar a resolver este recurso, determinar la naturaleza jurídica del Colegio Universitario de Alajuela, porque de ello depende el régimen jurídico que rige su relación con sus trabajadores. En primer lugar se tiene que las instituciones de educación superior parauniversitaria fueron creadas mediante la Ley N° 6541 de 19 de noviembre de 1980, como instituciones de educación superior parauniversitaria (artículo 1°), y que, en concreto, los colegios universitarios de Alajuela, Cartago y Puntarenas fueron creados por la Ley de cita (Transitorio I). Estos colegios universitarios poseen una estructura administrativa y personalidad jurídica propias, así como patrimonio y fines exclusivos asignados expresamente por la Ley, de tal manera que ya en reiterados dictámenes de la Procuraduría General de la República se ha determinado que constituyen entes públicos menores, por lo que gozan de su propia competencia, en virtud de lo que en doctrina se denomina "descentralización administrativa", de tal forma que específicamente constituyen entes descentralizados. Como tales, los colegios universitarios no constituyen órganos separados del resto de las instituciones estatales, sino que son miembros integrantes de uno de los poderes del Estado, a saber, el Poder Ejecutivo, conformando parte de la Administración Pública, en razón de que administran cosas o intereses públicos. En efecto, a pesar de la independencia funcional y financiera de que gozan por imperativo legal, dichas entidades públicas se encuentran ligadas a la organización política por los enlaces jurídicos de la "tutela administrativa", la cual crea una relación de derecho público entre la persona administrativa mayor (Poder Central) y las personas menores (entes descentralizados), relación ésta que, a su vez, conserva y asegura la unidad indivisible del Estado. Tan es así que, en virtud de esa tutela administrativa que tiene el Poder Ejecutivo sobre los colegios universitarios, no obstante su autonomía, deben sujetarse a todas las regulaciones que en materia educacional y de gobierno dicte el Ministerio de Educación Pública, a través del Consejo Superior de Educación, y, obviamente a las disposiciones normativas que regulan su creación y funcionamiento’.


 


            Debe aclararse que en la medida en que una organización constituya un ente público menor, no puede ser considerado un órgano y, particularmente, un órgano del Poder Ejecutivo. Si se tratare de un órgano, incluso un órgano-persona, no formaría parte de la Administración Pública Descentralizada. Lo que sí es aceptable es que la condición de entidad descentralizada no implica una independencia del Estado-persona. Antes bien, entre el ente y el Estado se establece una relación de tutela administrativa, que permite mantener la unidad del Estado. En el caso de las instituciones de educación superior parauniversitaria, esa relación es esencialmente de carácter técnico y se produce a través del Consejo Superior de Educación, tal como se desprende de varios artículos de la Ley: necesidad de reconocimiento por parte de dicho órgano, lo que implica que sólo las entidades reconocidas por el Consejo pueden prestar servicios de enseñanza parauniversitaria (artículo 2). La entidad no es libre de impartir cualquier carrera. Las carreras y los planes de estudio son aprobados por el Consejo (artículo 4 de la Ley). Dicho órgano supervisa las pruebas de graduación (artículo 8) y debe financiar las instituciones oficiales (artículo 16 de la Ley). A estas relaciones se refirió la Procuraduría en el dictamen N° C-274-81 de 19 de noviembre de 1981:


 


‘…los Colegios Universitarios, no obstante su autonomía (personalidad jurídica propia y patrimonio) deben sujetarse a todas las regulaciones que en materia educacional y de gobierno dicte el Ministerio de Educación Pública, a través del Consejo Superior de Educación, y obviamente, a las disposiciones normativas que regulan su creación y funcionamiento.


 


Quiere ello decir, que la vigilancia, inspección de las materias propias de la problemática educacional (supervisión de programas, pruebas de los educandos, informes relativos con los cursos, etc.) que ejerce el Consejo Superior de Educación es válida no sólo de conformidad con los  principios doctrinarios que informan la materia, sino al tenor de las disposiciones legales que regulan la creación y funcionamiento de los referidos Colegios Profesionales.


 


En otras palabras, los supracitados Colegios aun teniendo competencia propia que la brinda su autonomía lo cierto es que están sometidos, como entes estatales, y dada su especial condición, a la ley de su creación y a las disposiciones reglamentarias que regulen su modus operandi dictadas éstas últimas por parte del Poder Ejecutivo o, en su caso, por el Ministerio de Educación, a través del Consejo Superior de Educación. (artículo 2º, 4º y 15 de la Ley No. 6541 de 19 de noviembre de 1980 y Artículos 35, 64, 65 y 69 de su Reglamento)’, criterio reiterado en el dictamen N° C-390-84 de 13 de diciembre de 1984”. (Las negritas no se encuentran en el original).


 


Además de lo anterior, como usted bien cita, mediante el Decreto Ejecutivo n.° 28.414 de 16 de enero del 2000, “Reformas a las Normas de Aplicación de Dedicación Exclusiva a Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, se estableció un único monto por concepto de salario mensual para los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes de las instituciones públicas cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, normativa que se le viene aplicando a los decanos de los colegios parauniversitarios porque se les asimila a la condición de gerentes de una institución semiautónoma (Véase, entre otros, el oficio n.° STAP-N°914-05 de 03 de junio del 2005 de la Autoridad Presupuestaria).


 


En resumen, el cargo de decano de un colegio parauniversitario está equiparado al de gerente de una institución semiautónoma.


 


C.-       Si al decano se le reconoce  el régimen de dedicación exclusiva.


 


De acuerdo con lo explicado anteriormente, el decano no se encuentra sujeto al régimen de dedicación exclusiva. Empero, lo anterior no significa que, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422, se le tenga que reconocer un 65% por indemnización de prohibición, pues el transitorio n.° IV de su Reglamento establece que tratándose de personas que reciben un salario único, a lo interno de cada entidad u órgano de la Administración Pública, debe determinarse si en tal supuesto ya se paga algún porcentaje salarial ligado al no ejercicio liberal de la profesión. En tal caso y en la medida en que dicho porcentaje sea menor al dispuesto en la Ley, debe realizarse el ajuste correspondiente tomando como parámetro un salario base de referencia a un puesto de naturaleza similar.


 


En el caso que tenemos en estudio, según la Autoridad Presupuestaria (véase oficio anteriormente citado), en el salario único para los puestos de la clase gerencial se encuentra incluido un 55% por concepto de dedicación exclusiva, aunque dichos funcionarios  no están sometidos al régimen de dedicación exclusiva que cubre a los otros empleados públicos. En vista de lo anterior, lo que le correspondería al decano es reconocerle un 10% calculado sobre el salario base de referencia y, de esa forma, cubrir la diferencia que existe con respecto al 65% por concepto de prohibición que estableció el artículo 15 de la Ley n.° 8422.


 


A mayor abundamiento, en el oficio STAP-1108-2005 supra citado, se indica lo siguiente:


 


“Ahora bien, con la puesta en marcha del reglamento de la Ley No. 8422, se trató de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley y 27 de la norma reglamentaria, estableciéndose en el Transitorio IV de reiterada cita, que para los salarios únicos, debía determinarse si ya se reconocía algún porcentaje dispuesto por Ley, debían realizarse los ajustes del caso tomando como parámetro un salario base de referencia, llenando esta disposición la laguna existente con respecto a la aplicación del porcentaje por prohibición, a los puestos de la Serie Gerencial.


 


De conformidad con lo expuesto, se procede a realizar el estudio pertinente y con ello determinar el monto correspondiente al reconocimiento del 65% de prohibición a los puestos de la Serie Gerencial, ya que se requería ajustar en los salarios únicos de dichos puestos, el 10% que completaría lo indicado en la ley, por cuanto en los mismo ya se encontraba contemplado el 55% correspondiente a dedicación exclusiva como anteriormente se indicó”.


 


 


 


 


 


IV.-     CONCLUSIONES.


 


1.-       La aplicación de la prohibición y el pago de la indemnización rigen a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley n.° 8422.


 


2.-       El puesto de decano de un colegio universitario se equipara al de gerente de una institución semiautónoma.


 


3.-       El decano no está sujeto a un régimen de dedicación exclusiva; empero dentro de su salario único se le reconocía un 55% por ese concepto.


 


4.-       Así las cosas, únicamente se le debe hacer un ajuste de un 10%, calculado sobre el salario base de referencia.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


 


 


                                                                                Dr.