C-270-2005
28 de julio del 2005
Licenciado
Marcelo Prieto Jiménez
Decano
Colegio Universitario de Alajuela
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es
grato referirme a su oficio D-No.414-05 del 16 de junio del año en curso, a
través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República
sobre lo siguiente:
“PRIMERO: Si en el caso de la Directora Administrativa y el
titular de la Jefatura del Departamento de Proveeduría, funcionarios expresa e
indudablemente contemplados en el artículo 14 de la ley citada, la aplicación
de la prohibición y el pago de la indemnización respectiva rige desde la fecha
de vigencia de la ley, conforme al artículo 71 de la misma ley, y conforme al
criterio de la Contraloría General de la República.
SEGUNDO: Si igual criterio se debe aplicar al Decano cuyo
cargo corresponde al de Gerente de una institución semiautónoma conforme ha
sido establecido por la Autoridad Presupuestaria desde hace años-, funcionario
que en consecuencia también se encuentra específica e indudablemente incluido
en el elenco de funcionarios afectados por el régimen de prohibición, desde el
omento de la vigencia de la ley, según el listado visible en el artículo 14
supracitado.
TERCERO: Si de conformidad con el artículo 14 de la Ley
indicada, en relación con el Reglamento respectivo, corresponde o no la
aplicación del régimen de prohibición y el pago complementario derivado de él,
a los demás directores de área y jefes de departamento de la institución,
además de la directora administrativa y del titular de proveeduría.
CUARTO: Si de conformidad con el Decreto Ejecutivo No.
28415-H, de 17 de enero del 2000 –derivado del Acuerdo No, 5711 tomado por la
Autoridad Presupuestaria en sesión Extraordinaria No. 13-99 del 23 de diciembre
de 1999- que expresamente excluyó de la aplicación del régimen de dedicación
exclusiva a los presidentes ejecutivos, los gerentes y los subgerentes de las
instituciones y empresas públicas, el Decano del CUNA está efectivamente
excluido de dicho beneficio, conforme consta en informe rendido pro la Jefe del
Departamento de Recursos Humanos del CUNA, según oficio DRH-No. 130-05, el que
se adjunta”.
Este criterio se solicita con base en el acuerdo adoptado por el Consejo
Directivo del Colegio Universitario de Alajuela, número 2050, visible en el
artículo 2.8 del acta de la sesión número 2286-2005 del 1° de junio del 2005.
I.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio
de la Asesoría Legal del ente consultante.
Mediante carta, sin fecha, suscrita por el Licenciado Jhonatan Morales
Herrera, asesor legal de la División de Consultoría y Gestión Jurídica del
CUNA, en lo que interesa, se concluye lo siguiente:
“1. SOBRE LA APLICACIÓN DE
LA PROHIBICIÓN Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN RESPECTIVA A LA DIRECTORA
ADMINISTRATIVA, ASÍ COMO AL TITULAR DE PROVEEDURÍA, Y A PARTIR DE CUANDO
EMPIEZA A REGIR SU VIGENCIA.
Así las cosas ambos puestos
Director Administrativo y Titular de Proveeduría, se encuentran identificados
con claridad en la ley, por lo cual los mismos debieron cesar funciones desde
el día 29 de octubre del año 2004, en consecuencia al estar estos determinados
con certeza en el artículo 14 de la ley citada, simultáneamente nace el derecho
al pago del porcentaje salarial que la normativa establece, independientemente
del momento en que dicho pago puede hacerse efectivo, al tenor de la normativa
presupuestaria vigente…”.
“1.2 SOBRE SI AL DECANO DE
LA INSTITUCIÓN SE LE DEBE DE APLICAR LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 14 DE LA
LEY.
Así las cosas, es nuestro
parecer, que si su cargo ostenta todo el peso de una definición gerencial, no
estableciendo la norma exclusión de ningún tipo, y no existiendo laguna
jurídica que nuble la correcta aplicación de la norma, lo establecido en el
artículo 14 debe de aplicarse de igual manera que a los demás funcionarios
establecidos por la ley”.
“1.3 SOBRE SI CON VISTA AL
REGLAMENTO RESPECTIVO, CORRESPONDE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN Y
EL PAGO COMPLEMENTARIO DERIVADO DE ÉL A LOS DEMÁS DIRECTORES DE ÁREA Y JEFES DE
DEPARTAMENTO DE LA INSTITUCIÓN.
“Concluimos entonces que la
actuación más prudente en lo que se refiere a la disposición de fondos públicos
que implica el aprobar el pago de una considerable suma a gran cantidad de
funcionarios, circunstancia en la que falta claridad normativa sobre la
materia, lo aconsejable por la materia (sic), lo aconsejable, es no disponer el
giro ninguna suma por ese concepto, hasta tanto ello no sea correctamente
regulado y establecido por parte de la Procuraduría, pues resulta improcedente
correr el riesgo de aprobar el pago de esas sumas a funcionarios que podrían no
tener derecho a tal rubro, en cuyo caso habrían luego que tomarse las acciones
legales y administrativas correspondientes para recuperar lo indebidamente
pagado por tal concepto”.
“1.4 SOBRE SI EL DECANO DE
LA INSTITUCIÓN C.U.N.A. ESTÁ EXLUIDO DEL PAGO DEL 65% DE PROHIBICIÓN
ESTABLECIDO EN LA LEY.
Por lo cual concluimos que
el DECANO de la institución COLEGIO UNIVERSITARIO DE ALAJUELA, no está incluido según acuerdo 5511 de la
Autoridad Presupuestaria, bajo el régimen de Dedicación Exclusiva”.
B.- Criterio
de la Autoridad Presupuestaria.
Mediante oficio n.° ADPb-1480-2005 de 20 de junio del 2005, este
despacho dio audiencia de la presente consulta a la Licenciada Mayorie Morera
González, directora ejecutiva de la Secretaria Técnica de la Autoridad
Presupuestaria. La citada funcionaria, en el oficio n.° SPAP-1108-05 de 22 de
julio del año en curso, en lo que interesa, manifestó lo siguiente:
“Tal y como se desprende de
lo dicho hasta aquí, no puede afirmarse que para los puestos de directores
administrativos y de directores (jefes o encargados) de proveeduría, haya
existido la suficiente claridad en la redacción de la norma que permita
considerar que sea suficiente por sí misma (artículo 71 Ley No. 8422) y
consecuentemente, no puede aplicarse la prohibición desde el mismo momento de
entrada en vigencia de dicha Ley. De ahí que precisamente, el transitorio VI
del reglamento señaló el rige sobe la prohibición y su correspondiente pago,
para puestos como los aquí tratados, a partir de la entrada en vigencia de esa
normativa reglamentaria”.
“Como puede observarse, es
claro que existían dudas razonables para la aplicación de la norma de la
Autoridad Presupuestaria, pues al haberse considerado en el salario total o
único de los Niveles Gerenciales, un porcentaje del 55% por dedicación
exclusiva, según lo indica el Reglamento a la Ley No. 8422, se requería
efectuar los ajustes necesarios hasta alcanzar la base del 65% y por lo tanto, el reconocimiento de esa
diferencia debía efectuarse a partir de la publicación. Para ello, en virtud de
los aspectos señalados era también necesario aplicar el Transitorio VI de dicha
normativa reglamentaria…”.
“Por consiguiente, vemos que
antes de la publicación del referido reglamento, no era posible establecer la
forma en que se adecuarían los salarios únicos a lo preceptuado en la Ley No.
8422, pues para estos casos en particular las disposiciones legales no eran
suficientes por sí mismas y consecuentemente, tampoco de aplicación inmediata”.
“En relación con este tema,
se reitera lo dicho en líneas anteriores con respecto a que le artículo 14 de
la ley, en lo atinente a los directores y subdirectores de departamento y
titulares de proveeduría del Sector Público, quedó aclarado con el reglamento a
la Ley, en el sentido de que la referencia a los titulares de proveeduría del
Sector Público, se entiende dirigida a quienes ocupan el puesto de jefatura en
dichas proveedurías.
Además, la mención hecha de
los directores administrativos se entiende referida a aquellos puestos, que
independientemente de la nomenclatura con que se les conozca, sean los de mayor
jerarquía relativos a la función administrativa, por lo que quedan excluidos de
este régimen de prohibición quienes ostenten puestos de dirección o similares
pero a nivel financiero, legal, de recursos humanos, etc.”.
“Ahora bien, con respecto a
esas afirmaciones [se refiere a las del Licenciado Prieto Jiménez], debe
señalarse que efectivamente el salario único o total, surgió a raíz de la
jurisprudencia administrativa (ver dictamen C-082-98 y C-004-03 entre otros)
así como de la jurisprudencia constitucional (Votos 1119-91 y 244-01 por citar
sólo algunos), que consideran que los funcionarios ubicados en los puestos de
los niveles superiores, por su condición de representantes patronales como
consecuencia de sus funciones y su relación de servicio, están regidos por
disposiciones normativas de rango jerárquicamente superior, por lo que su
régimen remunerativo no puede ser igual al de la generalidad de los servidores
de una institución. De ahí que, actuando acorde con los criterios esbozados, la
Autoridad Presupuestaria en el ejercicio de sus competencias, estableció el
salario único para la Serie Gerencial (presidentes ejecutivos, gerentes y
subgerentes) de las entidades cubiertas pro su ámbito tomando en cuenta además,
el alto grado de responsabilidad que ostentan estos funcionarios así como la
naturaleza especial de esos puestos”.
C.- Criterios
de la Procuraduría General de la República.
Desde que entró en vigencia la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004,
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
tanto el Órgano Asesor como el Órgano Contralor ha emitido una serie de
pronunciamientos, los cual constituyen una jurisprudencia administrativa. Así
las cosas, estaremos recurriendo a estos para fundamentar nuestra postura en
este estudio.
II.- IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN
CONSULTIVA EN TEMA TERCERO DE LA CONSULTA.
En el caso que nos ocupa, tal y como acertadamente lo indica
la Asesoría Legal, estamos frente a un asunto “(…) que se refiere a la disposición de fondos públicos”, aspecto
que competente al Órgano Contralor. Más aún, en el caso de si la prohibición
debe o no aplicarse a los directores de área y jefes de departamento la
Contraloría General de la República ya asumió la competencia y, a partir del
oficio n.° 3734 de 4 de abril del 2005 (DAGJ-0829-2005) fijó una postura clara
y concisa sobre el punto consultado, la cual ha venido reiterando en otros
pronunciamientos. Más recientemente, en el oficio n.° 6918 del 14 de junio del 2005
(DAGJ-1606-2005, tesis reiterada en el oficio n.° 6918 del 14 de junio del 2005
(DAGJ-1610-2005), expresó lo siguiente:
“En cuanto a la
primera de estas referencias, debe tenerse presente que este Despacho ha tenido
oportunidad de analizar el punto, y con fundamento en los antecedentes
legislativos incorporados en el expediente Nº 13715, ha indicado que la mención
incorporada en el numeral de cita, se encuentra referida en exclusivo a las
personas que ocupen un puesto de jefatura dentro de las proveedurías del sector
público, descartando con ello la inclusión de personas que ocupen puestos de
jefatura diversos en órganos y entes públicos.
En este sentido
y no obstante su considerable extensión, nos permitimos traer a colación y
transcribir las consideraciones formuladas en nuestro memorial Nº 3724
(DAGJ-829-2005) del 4 de abril de 2005 (1), en el cual indicamos lo siguiente:
‘(...) Aunado a lo anterior, y
con relación esta vez a la mención que la norma hace a los directores y
subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector
público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse,
conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la
Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la
diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno
Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la
cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14,
evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de
departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en
realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las
proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director
-subdirector en caso que lo haya- o titular.
En este sentido la revisión de
los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de
director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos
exclusivamente a las proveedurías del sector público (2), tomando en cuenta
para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en
las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes,
encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un
subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la
norma en cuanto a este aspecto.
Sobre este particular y por su
pertinencia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones
formuladas por la diputada Chinchilla Miranda al momento de justificar la
moción en comentario en los siguientes términos:
‘(....) En realidad lo que se
adiciona a este artículo 15, se extiende la prohibición a los siguientes
funcionarios: los directores y subdirectores de departamento y titulares de
proveeduría del sector público.
Se solicitó la incorporación a
solicitud, fundamentalmente, de la Unión de Gobiernos Locales, quienes habiendo
estudiado el artículo del proyecto, en discusión, consideraron que, dado que
dentro de las municipalidades no existen, por ejemplo, los proveedores como
tal, sino simplemente titulares o encargados de proveeduría y además para
efectos de igualar los cargos de directores y subdirectores de las entidades
municipales era necesario incorporar este párrafo adicional.
Es decir, la idea es
básicamente que haya consistencia en la extensión de la prohibición a los
funcionarios de estos niveles, de las municipalidades que están siendo
considerados para la Administración Pública central y descentralizada; no
obstante, no se había incluido en el caso de los gobiernos locales y como les
manifiesto fue planteado, precisamente, por parte de la Unión de Gobiernos
Locales (...)’.
Como se aprecia, basta
analizar la génesis de la iniciativa de reforma al proyecto de ley original
para comprender los alcances de la inclusión de la frase “así como los
directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del
Sector Público”, la cual no regula más que una sola categoría de cargos, que
son como ya se ha dicho, los referidos a los directores –incluso subdirector si
lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de las proveedurías institucionales
que operan en toda la Administración Pública.
Finalmente y a mayor
abundamiento, debe advertirse que en la versión original del proyecto remitido
por la Contraloría General a la Asamblea Legislativa, y durante la discusión de
dicha iniciativa, no se contempló ni se habló en ningún momento de hacer
extensiva la prohibición a la que se viene haciendo referencia, a los directores
de departamento de los órganos y entes públicos, mención que tal y como se
indicó es incorporada en el texto de la norma con motivo de la aprobación de la
moción presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la
Unión de Gobiernos Locales, y cuyo contenido con sustento en lo dicho líneas
atrás, debe ser entendido en su correcto sentido’.
En todo caso y a mayor abundamiento, importa advertir que el artículo 27
del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, aclara el punto y haciendo eco de lo
anterior, señala en lo que interesa que ‘(...) Para
tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los
directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente
a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías
del sector público’. (el subrayado es nuestro)
Por otra parte, en cuanto a
la segunda de las referencias legales extensiva a los directores y
subdirectores administrativos, debe tomarse en cuenta el desarrollo aclaratorio
que el Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422 dispone sobre el particular,
normando en su artículo 27 que dentro de los sujetos vinculados por la
prohibición de mérito, se incluye ‘(...) a los directores y subdirectores de las áreas,
unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que
corresponda- administrativas de la
Administración Pública’. (el destacado es nuestro)
Este desarrollo
reglamentario ha sido advertido por este Despacho, descartando la posibilidad
de pensar que dicha norma, incurrió en un supuesto exceso normativo o fue más
allá de lo dispuesto en la Ley Nº 8422 -como algunos lo han sostenido-, toda
vez que tal y como lo hemos indicado, el numeral 27 tuvo por objeto único aclarar la referencia que el artículo 27 de
la Ley Nº 8422 hace en cuanto a los directores y subdirectores administrativos,
siendo éstos y solo ellos en lo que aquí interesa, los puestos de jefatura
cubiertos por la prohibición de mérito. Sobre el particular en nuestro oficio
Nº 3698 (DAGJ-1471) del 3 de junio de 2005 señalamos lo siguiente:
‘(...) Por otra parte en
cuanto al artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, debe
advertirse que la mención responde a la intención de dicha norma reglamentaria,
de desarrollar el enunciado contenido en la Ley, en lo que toca a los
directores y subdirectores administrativos de la Administración Pública.
En este sentido y dado que las
personas que ostentan un puesto de jefatura en las áreas o unidades
administrativas, no necesariamente ostentan la condición de directores,
y que de igual forma, estas áreas o unidades administrativas no necesariamente
están estructuradas u organizadas como direcciones, o bien tienen una
nomenclatura diversa, la norma reglamentaria reconoce estas situaciones y por
ello echa mano de una redacción bastante general, sin embargo única y
exclusivamente referida a las, áreas, unidades, departamentos, dependencias o
cualesquiera otra nomenclatura que se utilice, administrativas en la persona de su director y su
subdirector, no siendo extensiva la
prohibición entonces a personas que ocupen un puesto de jefatura en áreas,
unidades, departamentos o dependencias que no sean administrativas, lo cual
reiteramos no constituye una novedad del reglamento sino una regulación ya
prevista en la Ley. En este sentido en nuestro oficio Nº 5800 (DAGJ-1314)
del 20 de mayo de 2005, indicamos en lo que interesa lo siguiente:
‘(...) Quizás la duda sobre la
posible cobertura de la prohibición aludida a otro tipo de jefaturas ha persistido, en virtud de otra frase
incluida en el mismo ordinal reglamentario que dice: “...y también los
directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias
–según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la
Administración Pública...”, expresión que sin embargo tiene totalmente otra
connotación, cual es desarrollar en un sentido amplio las nomenclaturas que
suelen recibir en las distintas dependencias públicas lo que el artículo 14 de
la Ley No.8422 llama: los directores administrativos de entidades
descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas y
subdirectores administrativos”.(el destacado es nuestro).
Así las cosas y en lo que aquí
interesa, en criterio de este Despacho son aquellas personas que ostentan un
cargo de jefatura en las proveedurías
del sector público, así como en las áreas, unidades, departamentos o
dependencias administrativas –o
cualesquiera otra denominación que éstas reciban- de la Administración Pública,
las que se encuentran cubiertas por la prohibición para el ejercicio de las
profesiones liberales, y en consecuencia resultan acreedoras a la retribución
económica prevista en los artículos 15 de la Ley Nº 8422 y 31 de su Reglamento
Ejecutivo, en la medida claro está que cumplan a plenitud con los
requerimientos establecidos para tal efecto en dichos numerales (3)”.
Vistas así las cosas, la
Procuraduría General de la República no debe ni puede abordar este tema
mediante un dictamen vinculante.
Distintos son los otros casos
que se nos consultan, los cuales, si bien pueden tener un efecto sobre los
fondos públicos, se trata de temas propios de nuestra competencia (a partir de
que momento se debe reconocer el beneficio del artículo 15 de la Ley n.° 8422,
si el cargo de decano se puede asimilar al de gerente de una institución
semiautónoma y si aquel funcionario se encuentra o no sujeto al régimen de
dedicación exclusiva).
III.- SOBRE EL FONDO.
En vista de que son varios
los asuntos que se nos consultan, por razones lógicas y de orden, los vamos a
responder en forma separada.
A.- A partir de que momento se debe reconocer el beneficio del
artículo 15 de la Ley n.° 8422 a favor de la directora administrativa y el
titular de la proveeduría.
El numeral 71 de la Ley n.°
8422 expresa que la falta de reglamentación no impedirá la aplicación de esta
ley, en cuanto sus disposiciones sean suficientes por sí misma para ello. Desde
la óptica del sistema democrático esta postura resulta correcta, pues, salvo
aquellos casos que requieren de un posterior desarrollo, lógicamente dentro del
marco que fija la Ley, los efectos de los preceptos legales, de ninguna manera,
pueden quedar sujetos a la emisión de las normas reglamentarias. En esta dirección, en el dictamen C-290-02 de
25 de octubre del 2002, expresamos lo siguiente:
“Siendo
tan categórica la ley, el ejercicio de esta competencia, de ninguna manera,
puede estar condicionada a que el órgano colegiado adopte o no su reglamento
interno, ya que si se llegase a esa conclusión, se supeditaría la vigencia de
una ley a la adopción de una norma de inferior rango, situación que es
inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho. Desde esta
perspectiva, el hecho de que no se reglamente una ley no impide su aplicación,
debido a que, si aceptáramos la tesis contraria, supondría que el Poder
Ejecutivo podría dejar sin efecto la ley no ejerciendo la potestad
reglamentaria. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto n.°
3923-97, señaló ‘… que en el caso concreto de esa Ley la falta de
reglamentación no impide su directa aplicación, el texto de la reforma es el
que establece cuáles son los días feriados reconocidos y para dar aplicación a
ese precepto no es necesario esperar a que sea reglamentada la Ley”. En otra resolución, el voto n.° 850-02,
expresó que cuando se trata de normas de acción automática, su sola vigencia
produce efectos”.
Dicho lo anterior, la interrogantes que debemos plantearnos en relación
con el numeral 14 de la Ley n.° 8422, es si estamos frente a un precepto de
aplicación automática o, por el contrario, ante un precepto que, para su
aplicación, requiere de la precisión de la norma reglamentaria, dado de que hay
un aspecto técnico de por medio que debe ser puntualizado por esta última. La
respuesta que da la Contraloría General de la República a esta interrogante, en
el oficio n.° 16090 de 14 de diciembre del 2004 (DAGJ-3421-2004), es que la
disposición analizada por sí misma no resulta de aplicación inmediata, de ahí
que era necesario esperar las herramientas que habrían de proporcionar las
normas reglamentarias en punto a la adaptación a las distintas nomenclaturas
existentes en las diversas instituciones.
En efecto, en el numeral 27 del Reglamento a la Ley n.° 8422, Decreto
Ejecutivo n.° 32333 de 12 de abril del 2005, se señala que la prohibición del
numeral 14 de la citada ley cubre a los directores y subdirectores de las
áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna
que corresponda- administrativas de la Administración Pública, así como a los
jefes o encargados de áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector
público, entendiéndose por directores y subdirectores de departamento
exclusivamente a las personas o personas que ocupen un puesto de jefatura en
las proveedurías del sector público. En vista de esta situación, en el
transitorio VI del citado reglamento, se indica que, en los casos de los cargos
señalados en el artículo 14 de la Ley, tal y como ocurre con el caso de
gerentes, subgerentes, directores y subdirectores administrativos, directores y
subdirectores de departamento, así como los titulares de las proveedurías del
sector público, la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y la
correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en
vigencia el Reglamento, y no a partir de la vigencia de la Ley n.° 8422.
Vista así las cosas, existen varias razones para sostener que el pago de
la indemnización rige a partir de la vigencia del Reglamento a la Ley. En
primer lugar, porque, como acertadamente lo sostuvo la Contraloría General de
la República, no estamos en presencia de una norma de aplicación automática, en
cuyo caso era necesario esperar a lo que definiera la norma reglamentaria al
respecto.
“Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos
entre la Ley de Salarios Mínimos y de Creación del Consejo Nacional de
Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en
este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango
superior. Ya este Despacho se ha
pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las
disposiciones de rango inferior. Sobre
ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto
de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo del
2001 y el C.- 162-2001 ya citado.”
Por último, es importante tener presente, en este análisis, que en la
norma transitoria se dispone que, tanto la prohibición como la compensación,
rigen a partir de la vigencia del Reglamento, lo cual significa, que antes de
tal acontecimiento los funcionarios públicos que ocupan los puestos supra mencionados, no estaban cubiertos
por la prohibición del numeral 14 de la Ley n.° 8422 por lo que no se les puede
reconocer la compensación económica entre el lapso que va desde la vigencia de
la Ley y la entra en vigor de su Reglamento,
pues la compensación económica tiene como conditio sine qua non el estar cubierto por la prohibición. Si no
fuera así, estaríamos frente una especie de enriquecimiento sin causa, ya que
el funcionario público estaría recibiendo una compensación económica sin que
haya mediado de su parte ninguna contraprestación a favor de la Administración
Pública.
En síntesis, la aplicación de la prohibición y el pago de la
indemnización rigen a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley
n.° 8422.
B.- Se puede asimilar el cargo de decano al
de un gerente de una institución semiautónoma.
Para determinar si el cargo de decano se puede equiparar al de un
gerente de una institución semiautónoma, se hace necesario precisar la
naturaleza jurídica de los colegios parauniversitarios. Sobre el particular, en el
dictamen C-084-2004 de 9 de marzo del 2004, expresamos lo siguiente:
“1-. La
Ley N. 6541 es omisa en ordena a la
naturaleza jurídica
Al regular las instituciones de
educación superior parauniversitaria, el legislador parte de que dichas
instituciones pueden ser públicas o privadas. El artículo 4 de la Ley señala
claramente que dichas instituciones pueden ser “oficiales” o particulares, sea
privadas. Pero tanto unas como otras se regulan por la Ley 6541.
Dado que la regulación está dirigida
tanto a instituciones públicas como privadas, se comprende que la Ley no
contenga una disposición expresa que señale: se crean entidades de educación
parauniversitarias como entes descentralizados, o entes semiautónomos. En ese
sentido, debe aclararse que la Ley no establece que las entidades de educación
parauniversitaria de origen público serán creadas bajo determinada forma de
organización. El texto de la Ley no establece que toda entidad
parauniversitaria de origen público será una institución semiautónoma.
Ciertamente, el legislador se refirió expresamente a determinadas
instituciones públicas. En efecto, el Transitorio I de la Ley crea los colegios
universitarios de Alajuela, Cartago y Puntarenas. Empero, ni en dicho
Transitorio ni en el resto de las disposiciones de la Ley se dispone sobre la
naturaleza jurídica de esos colegios universitarios. Por otra parte, no existe
en Derecho Administrativo una forma organizativa propia de los colegios
universitarios. Lo que sí es posible establecer, a partir del texto de la Ley,
es que no toda institución de educación superior parauniversitaria puede ser
considerada un colegio universitario (artículo 14 de la Ley) y que, por ende,
no todo centro de ese tipo, puede disfrutar de exención de impuestos (artículo
12). En el mismo sentido, es claro que si bien todas las instituciones de
educación parauniversitaria están sujetas a la tutela del Consejo Superior de
Educación, la tutela de los colegios universitarios públicos es más amplia que
respecto de otros entes. Ello en el tanto en que deben presentar sus
presupuestos a la Autoridad Presupuestaria de previo a su aprobación por la
Contraloría General de la República y una vez aprobados, las copias de los
presupuestos se presentan ante el Consejo Superior de Educación (artículo 16 de
la Ley). Asimismo, deben someterse a todas las prescripciones aplicables a los
entes públicos cuya aplicación no haya sido excepcionada por el legislador.
Ahora bien, se afirma que a partir de la Ley N° 6541 los colegios
universitarios pasan a ser personas jurídicas semiautónomas. Ante dicha
afirmación es preciso aclarar que la Ley 6541 no contiene una disposición
expresa que atribuya personalidad jurídica a las instituciones de educación
parauniversitaria de origen público. No obstante, la Procuraduría ha deducido
esa condición de un conjunto de disposiciones. En primer término, lo dispuesto
en el artículo 19 de la Ley:
‘Las instituciones de educación superior parauniversitaria gozarán de
plana capacidad jurídica, para adquirir derechos y contraer obligaciones’.
Ser persona jurídica es ser “sujeto de Derecho”, sea un centro autónomo
de deberes y derechos, al cual se le imputan en forma definitiva relaciones
jurídicas. La personalidad jurídica determina que la organización sea un centro
de acción distinto del Estado. En efecto, el otorgamiento de la personalidad
jurídica coloca al organismo en una posición jurídica diferente, por cuanto la
personalidad atribuye al ente una serie de derechos y de deberes en forma
independiente y lo crea como un centro autónomo de derechos y deberes. Los
entes, en razón de su personalidad, no están sometidos a una relación de
jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza
incompatible con la dependencia jerárquica. Es la personalidad jurídica lo que
permite, normalmente, que el ente no se integre a la organización ministerial y
posea, al contrario, autonomía orgánica. Además, por su personalidad, el ente
goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo éste se constituya o
se integre. La titularidad de un patrimonio implica una autonomía patrimonial
y, por ende, la autonomía de gestión. Esa autonomía no es sino un corolario de
la autonomía administrativa que posee el ente y que es de principio. Conforme
con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y
contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio.
En el ámbito del Derecho Público la
personalidad es un factor de la existencia del ente público. Factor que debe
ser consecuencia de la Ley. En efecto, el artículo 15 del Código Civil
expresamente señala que “la existencia
de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley”.
De allí que al crear el legislador los “organismos de servicio nacional”
(artículo 121, inciso 20 de la Carta Política) debería otorgar la personalidad
jurídica, máxime cuando su finalidad es crear un ente descentralizado.
La persona jurídica goza de capacidad jurídica:
‘Constituye la
capacidad jurídica la más inmediata, radical y simple manifestación jurídica de
la personalidad...Suele definirse la capacidad jurídica como la aptitud de la
persona para ser sujeto de derechos, la idoneidad para ser sujeto de facultades
y deberes. Capacidad jurídica es tanto como capacidad de titularidad de
relaciones jurídicas. A través de ella se refleja el momento estático de la
personalidad y su exigencia abstracta de ser sujeto, actual o potencial de
cualquier tipo de derechos’, A, GORDILLO CAÑAS: Enciclopedia Jurídica Básica,
I, Editorial Civitas, 1995, p. 912.
En ese sentido, se ha
manifestado además que:
‘…la capacidad
jurídica indica precisamente la posibilidad de ligar los efectos jurídicos que
se resuelven en formas de comportamiento, necesario o posible jurídicamente, a
un sujeto. Se trata de una potencialidad genérica, referible a todos los
efectos previstos por las normas del sistema.
De lo anterior deriva
el nexo existente entre capacidad jurídica y subjetividad. No es posible pensar en norma alguna que no haga referencia
al sujeto de Derecho. La capacidad jurídica, pues, expresa, la más general posición
del sujeto en cuanto tal en el mundo del Derecho; no se apoya en particulares
presupuestos, fuera de la existencia del sujeto como persona; no presupone ni
siquiera una actividad suya…’. V, PEREZ: Derecho Privado, Litografía e Imprenta
Lil. San José, 1991, p. 41.
Como indica el autor antes
transcrito, capacidad jurídica y personalidad jurídica no se identifican
totalmente. La capacidad se refiere al efecto jurídico, por lo que tiene un
ámbito más restringido que el de la personalidad.
No obstante las diferencias que en Derecho existen entre personalidad
jurídica y capacidad jurídica, lo cierto es que ambos términos están
intensamente relacionados y tienden a confundirse. El legislador, que no es un
técnico en Derecho, suelen emplearlos indistintamente.
Por otra parte, dada la relación entre personalidad jurídica y capacidad
jurídica, ésta no podría imputarse al órgano, salvo que el ordenamiento así lo
establezca. Se comprende, entonces, que los operadores jurídicos tiendan a
confundir personalidad y capacidad jurídicas y a deducir que si el ordenamiento
atribuye capacidad jurídica es porque se está en presencia de una persona
jurídica.
Para considerar que las instituciones parauniversitarias son personas
jurídicas, la Procuraduría ha tomado en consideración que tienen su propio
presupuesto, así como personeros propios. Al establecer la Ley que la
institución tendrá sus propios personeros (artículo 13 de la Ley), se ha
interpretado que se trata de personas jurídicas independientes. De ese hecho,
tanto las instituciones oficiales como las privadas, serían personas jurídicas.
En tratándose de los colegios universitarios, la personalidad jurídica
determinaría que se está en presencia de una
entidad pública menor, que formaría parte de la Administración Descentralizada.
Dado que no existe una norma legal que les cree como instituciones autónomas y
partiendo de un criterio formal (mayoría requerida para la aprobación de la
ley), se ha indicado que constituyen entes semiautónomos. Así, en el dictamen
N° C-169-81 de 7 de agosto de 1981 se indicó:
‘De conformidad
con todo lo anteriormente expuesto, consideramos que el Colegio Universitario
de Puntarenas es un ente descentralizado
y, específicamente semiautónomo, habida cuenta de que en nuestro país el
criterio de autonomía y semiautonomía se debe explicar según se haya cumplido
un requisito, cual es que la ley creadora haya sido aprobada por una mayoría
calificada de dos terceras partes de la totalidad, de los votos de la Asamblea
Legislativa, sin importar el grado de poder administrativo o de sumisión de tutela
del Estado’.
Criterio que fue retomado en otros pronunciamientos. Más recientemente,
se indicó:
‘De las
normas transcritas queda claro que el Colegio Universitario de Cartago es un
ente público menor, con capacidad jurídica plena y patrimonio propio, surgido
como producto de un proceso de descentralización administrativa.
(..).
En síntesis,
prescindiendo de algunas imprecisiones terminológicas contenidas en los
dictámenes transcritos (como la de emplear el concepto de órgano cuando se está
en presencia de un ente) podemos afirmar que los colegios universitarios, y en
particular el Colegio Universitario de Cartago, es un ente público que forma
parte del sector descentralizado del Estado’. Dictamen N° C- 059-2000 de 30 de marzo del 2000.
El criterio de la Procuraduría
General fue acogido por la Sala
Constitucional, en resolución N° 7900-97 de 19:30 hrs. de 25 de noviembre de
1997:
‘IV.- En el fondo, la discusión en este
asunto se centra en determinar si la relación laboral entre los trabajadores
del Colegio recurrido se rige por la legislación laboral común, o si se debe
regir como una relación de servicio público, con aplicación -entre otros- del
principio de estabilidad laboral, consagrado en el artículo 192 de la
Constitución Política. En este orden de ideas, es menester de previo a entrar a
resolver este recurso, determinar la naturaleza jurídica del Colegio
Universitario de Alajuela, porque de ello depende el régimen jurídico que rige
su relación con sus trabajadores. En primer lugar se tiene que las
instituciones de educación superior parauniversitaria fueron creadas mediante
la Ley N° 6541 de 19 de noviembre de 1980, como instituciones de educación
superior parauniversitaria (artículo 1°), y que, en concreto, los colegios
universitarios de Alajuela, Cartago y Puntarenas fueron creados por la Ley de
cita (Transitorio I). Estos colegios universitarios poseen una estructura
administrativa y personalidad jurídica propias, así como patrimonio y fines
exclusivos asignados expresamente por la Ley, de tal manera que ya en
reiterados dictámenes de la Procuraduría General de la República se ha
determinado que constituyen entes públicos menores, por lo que gozan de su
propia competencia, en virtud de lo que en doctrina se denomina "descentralización administrativa",
de tal forma que específicamente constituyen
entes descentralizados. Como tales, los colegios universitarios no
constituyen órganos separados del resto de las instituciones estatales, sino
que son miembros integrantes de uno de los poderes del Estado, a saber, el
Poder Ejecutivo, conformando parte de la Administración Pública, en razón de
que administran cosas o intereses públicos. En efecto, a pesar de la
independencia funcional y financiera de que gozan por imperativo legal, dichas
entidades públicas se encuentran ligadas a la organización política por los
enlaces jurídicos de la "tutela administrativa", la cual crea una
relación de derecho público entre la persona administrativa mayor (Poder
Central) y las personas menores (entes descentralizados), relación ésta que, a
su vez, conserva y asegura la unidad indivisible del Estado. Tan es así que, en
virtud de esa tutela administrativa que tiene el Poder Ejecutivo sobre los
colegios universitarios, no obstante su autonomía, deben sujetarse a todas las regulaciones
que en materia educacional y de gobierno dicte el Ministerio de Educación
Pública, a través del Consejo Superior de Educación, y, obviamente a las
disposiciones normativas que regulan su creación y funcionamiento’.
Debe
aclararse que en la medida en que una organización constituya un ente público
menor, no puede ser considerado un órgano y, particularmente, un órgano del
Poder Ejecutivo. Si se tratare de un órgano, incluso un órgano-persona, no
formaría parte de la Administración Pública Descentralizada. Lo que sí es
aceptable es que la condición de entidad descentralizada no implica una
independencia del Estado-persona. Antes bien, entre el ente y el Estado se
establece una relación de tutela administrativa, que permite mantener la unidad
del Estado. En el caso de las instituciones de educación superior
parauniversitaria, esa relación es esencialmente de carácter técnico y se
produce a través del Consejo Superior de Educación, tal como se desprende de
varios artículos de la Ley: necesidad de reconocimiento por parte de dicho
órgano, lo que implica que sólo las entidades reconocidas por el Consejo pueden
prestar servicios de enseñanza parauniversitaria (artículo 2). La entidad no es
libre de impartir cualquier carrera. Las carreras y los planes de estudio son
aprobados por el Consejo (artículo 4 de la Ley). Dicho órgano supervisa las
pruebas de graduación (artículo 8) y debe financiar las instituciones oficiales
(artículo 16 de la Ley). A estas relaciones se refirió la Procuraduría en el
dictamen N° C-274-81 de 19 de noviembre de 1981:
‘…los
Colegios Universitarios, no obstante su autonomía (personalidad jurídica propia
y patrimonio) deben sujetarse a todas las regulaciones que en materia
educacional y de gobierno dicte el Ministerio de Educación Pública, a través
del Consejo Superior de Educación, y obviamente, a las disposiciones normativas
que regulan su creación y funcionamiento.
Quiere ello decir, que la vigilancia,
inspección de las materias propias de la problemática educacional (supervisión
de programas, pruebas de los educandos, informes relativos con los cursos,
etc.) que ejerce el Consejo Superior de Educación es válida no sólo de
conformidad con los principios doctrinarios que informan la materia, sino
al tenor de las disposiciones legales que regulan la creación y funcionamiento
de los referidos Colegios Profesionales.
En otras palabras, los supracitados
Colegios aun teniendo competencia propia que la brinda su autonomía lo cierto
es que están sometidos, como entes estatales, y dada su especial condición, a
la ley de su creación y a las disposiciones reglamentarias que regulen su modus
operandi dictadas éstas últimas por parte del Poder Ejecutivo o, en su caso,
por el Ministerio de Educación, a través del Consejo Superior de Educación.
(artículo 2º, 4º y 15 de la Ley No. 6541 de 19 de noviembre de 1980 y Artículos
35, 64, 65 y 69 de su Reglamento)’, criterio reiterado en el dictamen N°
C-390-84 de 13 de diciembre de 1984”. (Las negritas no se encuentran en el
original).
Además de lo
anterior, como usted bien cita, mediante el Decreto Ejecutivo n.° 28.414 de 16
de enero del 2000, “Reformas a las Normas de Aplicación de Dedicación Exclusiva
a Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad
Presupuestaria”, se estableció un único monto por concepto de salario mensual
para los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes de las
instituciones públicas cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, normativa que
se le viene aplicando a los decanos de los colegios parauniversitarios porque
se les asimila a la condición de gerentes de una institución semiautónoma
(Véase, entre otros, el oficio n.° STAP-N°914-05 de 03 de junio del 2005 de la
Autoridad Presupuestaria).
En resumen, el
cargo de decano de un colegio parauniversitario está equiparado al de gerente
de una institución semiautónoma.
C.- Si al decano se le reconoce
el régimen de dedicación exclusiva.
De acuerdo con lo explicado
anteriormente, el decano no se encuentra sujeto al régimen de dedicación exclusiva.
Empero, lo anterior no significa que, con la entrada en vigencia de la Ley n.°
8422, se le tenga que reconocer un 65% por indemnización de prohibición, pues
el transitorio n.° IV de su Reglamento establece que tratándose de personas que
reciben un salario único, a lo interno de cada entidad u órgano de la
Administración Pública, debe determinarse si en tal supuesto ya se paga algún
porcentaje salarial ligado al no ejercicio liberal de la profesión. En tal caso
y en la medida en que dicho porcentaje sea menor al dispuesto en la Ley, debe
realizarse el ajuste correspondiente tomando como parámetro un salario base de
referencia a un puesto de naturaleza similar.
En el caso que tenemos en
estudio, según la Autoridad Presupuestaria (véase oficio anteriormente citado),
en el salario único para los puestos de la clase gerencial se encuentra
incluido un 55% por concepto de dedicación exclusiva, aunque dichos
funcionarios no están sometidos al
régimen de dedicación exclusiva que cubre a los otros empleados públicos. En
vista de lo anterior, lo que le correspondería al decano es reconocerle un 10%
calculado sobre el salario base de referencia y, de esa forma, cubrir la
diferencia que existe con respecto al 65% por concepto de prohibición que
estableció el artículo 15 de la Ley n.° 8422.
A mayor abundamiento, en el
oficio STAP-1108-2005 supra citado,
se indica lo siguiente:
“Ahora bien, con la puesta en marcha del reglamento
de la Ley No. 8422, se trató de dar cumplimiento a lo dispuesto en los
artículos 14 y 15 de la Ley y 27 de la norma reglamentaria, estableciéndose en
el Transitorio IV de reiterada cita, que para los salarios únicos, debía
determinarse si ya se reconocía algún porcentaje dispuesto por Ley, debían
realizarse los ajustes del caso tomando como parámetro un salario base de
referencia, llenando esta disposición la laguna existente con respecto a la
aplicación del porcentaje por prohibición, a los puestos de la Serie Gerencial.
De conformidad con lo expuesto, se procede a
realizar el estudio pertinente y con ello determinar el monto correspondiente
al reconocimiento del 65% de prohibición a los puestos de la Serie Gerencial,
ya que se requería ajustar en los salarios únicos de dichos puestos, el 10% que
completaría lo indicado en la ley, por cuanto en los mismo ya se encontraba
contemplado el 55% correspondiente a dedicación exclusiva como anteriormente se
indicó”.
IV.- CONCLUSIONES.
1.- La aplicación de la prohibición y el pago
de la indemnización rigen a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a
la Ley n.° 8422.
2.- El puesto de decano de un colegio
universitario se equipara al de gerente de una institución semiautónoma.
3.- El decano no está sujeto a un régimen de
dedicación exclusiva; empero dentro de su salario único se le reconocía un 55%
por ese concepto.
4.- Así las cosas, únicamente se le debe
hacer un ajuste de un 10%, calculado sobre el salario base de referencia.
De usted, con toda consideración y estima,
Dr.