C-274-2005

1° de agosto del 2005

 

 

 

 

Señor

Gilberto Barrantes Rodríguez

Ministro

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

S.  D.

 

 

Estimado señor Ministro:

 

            Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-102-2005, del pasado 15 de febrero del año en curso.

 

 

I.         Planteamiento de la consulta y audiencias conferidas.

 

            Menciona en el oficio de mérito que, a raíz de una gestión planteada por la Cámara Costarricense de Restaurantes y Afines, la unidad jurídica de ese Ministerio elaboró un estudio en torno a la vigencia del sistema de adjudicación de patentes de licores.   Con vista en las conclusiones a que se arriba en el estudio de esa unidad (AJ-040-2005 del 15 de febrero del 2005), se formula la siguiente interrogante a esta Procuraduría General:

 

“Determinar la vigencia del régimen de adjudicación de patentes de licores, en función de una eventual derogatoria tácita de los artículos 3, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ley de Licores N° 10 de 7 de Octubre de 1936 y demás artículos que se refieran de manera directa o indirecta al tema de la necesidad de contar con una patente de licores adjudicada en remate.  Lo anterior en vista de que dichos artículos resultan contrarios a los artículos 46 y 50 de la Constitución Política, al Principio de Acceso a Mercados dispuesto por el Artículo XVI del Acuerdo General de Comercio en Servicios, especialmente en la prohibición de establecer límites sobre el número de proveedores de servicios en un determinado territorio según los incisos 1 y 2 a. de dicho artículo XVI, así como por violentar los artículos 3 y 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.”

 

Atendiendo a la naturaleza del tema consultado, se estimó oportuno conceder audiencia acerca de su gestión al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, al Ministerio de Comercio Exterior y a los ochenta y un gobiernos municipales.   En lo que atañe a los dos primeros, se evacuó la gestión mediante oficios PE-155-05 del 4 de marzo del 2005 y DM-0234-5 del 10 de marzo del 2005, respectivamente.   Por lo que corresponde a las Corporaciones, se recibieron oficios de respuesta por parte de las Municipalidades de Tibás, Montes de Oca, Escazú, Heredia, Bagaces, Moravia y San José.

 

 

II.        Delimitación de los aspectos sobre los que se emite criterio.

 

            Dado que expresamente se avala el pronunciamiento de la asesoría legal del Ministerio consultante, optamos, a efectos de guardar un debido orden en el desarrollo de nuestro estudio, por resumir los criterios en los que sustenta la tesis de una derogatoria tácita de los artículos 3, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ley sobre la Venta de Licores (Ley N° 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas) contenidos en el oficio AJ-040-2005: 

 

a.          Se afirma que el sistema de asignación de patentes de licores parte de un sistema proteccionista, herencia de la época de su emisión, en el que el modelo económico imperante tendía al control estatal en el comercio, y al favorecimiento de las mercancías nacionales frente a las extranjeras.   El fin de la Ley sobre la Venta de Licores, se dice, lo era el cimentar el monopolio otorgado a la Fábrica Nacional de Licores a través del control de la fabricación y producción de las bebidas.   Sin embargo, ese modelo económico se encuentra superado, exigiéndose, por el contrario, el cumplimiento de nuestro país de los compromisos internacionales en materia de competencia efectiva.

 

b.         En lo que atañe al artículo 46 de la Constitución Política, y partiendo de que la libertad de comercio es una garantía fundamental (Resolución de la Sala Constitucional 550-95), se indica que no:  “… existe criterio jurídico lógico, ni razones lo suficientemente fuertes para considerar que se mantenga vigente este obstáculo al comercio.  No quiere decirse que la actividad comercial de venta de licores en si misma no esté sujeta a restricciones y limitaciones jurídicas de interés público.  El cuestionamiento en si es que el ejercicio de dicha actividad esté limitado a un número específico de comerciantes por virtud de una Ley de 1936.”  Esa limitación devendría contraria al concepto de razonabilidad, parámetro de constitucionalidad avalado por el Tribunal Constitucional (Resolución 4869-2004), pues no satisface los requisito de “necesidad”, “idoneidad” y “proporcionalidad” de la restricción a la libertad fundamental, en tanto:  “… existen normas específicas que tutelan adecuadamente intereses públicos específicos, tales como el horario de funcionamiento, la prohibición de venta a menores, el pago de impuestos por los actos de comercio, y la ubicación de los comercios respecto de otros edificios, entre otros.  El régimen de patentes no resulta idóneo en el tanto que impide directamente el disfrute del derecho de comercio o su libertad empresarial, sin tomar en cuenta más que una proporción entre habitantes y número de negocios que pueden autorizarse en una determinada circunscripción territorial.  Finalmente, tampoco resulta proporcional ya que el objetivo buscado inicialmente que era controlar la cantidad de negocios de venta de licores nacionales frente a extranjeros hoy se encuentra extinta, y derogada tácitamente tal y como lo ha afirmado la Procuraduría General de la República en su Dictamen C-165-2001.”    Se hace la observación que mantener una restricción cuantitativa  sobre el número de oferentes de un determinado servicio es mantener una política contraria a la prohibición de monopolios que proscribe el precitado artículo 46 del Texto Fundamental.

 

c.          En directa relación con la alegada vulneración del numeral 46, también se estima que se lesiona la obligación a cargo del Estado de estimular la producción y el adecuado reparto de la riqueza.  El hecho de que, en la actualidad, se de una actividad contractual sobre las patentes (alquiler), manifiesta que se perdió el objetivo original de asegurar las patentes de licores para quienes en realidad estuvieran dispuestos a desarrollar la actividad, y, en consecuencia, se limita ese adecuado reparto de la riqueza que prescribe la norma del Texto Fundamental.

 

d.         Conforme con el  “Acuerdo General de Comercio en Servicios”, adoptado por nuestro país mediante Ley N° 7475 de 20 de diciembre de 1994 (Aprobación del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales - Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio), Costa Rica asume un compromiso relacionado con los servicios de suministro de comidas.   En lo que atañe a ese sector del comercio de servicios, en virtud de lo que disponen los artículos XVI y XVII del mencionado “Acuerdo General de Comercio en Servicios”, no podría limitarse el número de proveedores del servicio, lo cual choca frontalmente con la restricción cuantitativa en el otorgamiento de patentes de licores:  “Como puede verse en este Artículo XVI, existe no sólo una obligación de cumplir con el principio de trato nacional en los sectores contenidos en la lista de cada país miembro (es decir brindar un trato no menos favorable a los servicios y proveedores extranjeros que el brindado a los servicios y proveedores de servicios nacionales).  Sino que la obligación va más allá, y trasciende esa obligación de brindar un trato no discriminatorio a los proveedores y servicios extranjeros, en el tanto obliga a garantizar acceso al mercado nacional.  El acceso al mercado de servicios nacionales debe ser concedido en los términos comprometidos por el país.  En nuestro caso el país estableció un compromiso específico para el servicio de suministro de comidas, el cual según la clasificación central de productos, incluye el suministro de bebidas, incluyendo bebidas alcohólicas y no alcohólicas, ya que según la subclase 62410 se abarcan suministro de comidas y servicios conexos de suministro de bebidas prestados por restaurantes, cafeterías e instalaciones análogas que prestan un servicio completo de camarero a los clientes en las mesas incluidas las barras y reservados, así como bares, restaurantes y discotecas.  Nótese que la clasificación no hace distinción entre bebidas alcohólicas y no alcohólicas, por lo que no es posible para el país, distinguir donde el compromiso internacional no hizo distinción.   Ahora bien, de acuerdo con lo dicho en especial en el inciso 2.a del Artículo XVI del GATS (sic) Costa Rica no puede establecer limitaciones al número de proveedores de servicios, ya en forma de contingentes numéricos, monopólicos o proveedores exclusivos de servicios, con base en una división territorial, tal y como lo hace actualmente mediante el sistema de patentes de licores vigentes según la Ley N° 10 de 1936, y que ya ha sido explicado.  Existe claramente una antinomia jurídica, en el tanto los artículos 3, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y concordantes de la Ley de Licores de 1936, establecen una distribución territorial, y un número máximo de permisos (patentes de licores) para poder realizar el comercio de servicios (suministro de bebidas alcohólicas).  La antinomia jurídica resulta en el tanto derivado de las normas indicadas por el Acuerdo General de Comercio en Servicios (artículo XVI.2.a) no es posible mantener limitaciones sobre el número de oferentes de servicios y la ley lo hace.  En conclusión, es posible afirmar que la Ley de Licores, y su régimen cuantitativo de patentes de venta de licores, son contrarios al artículo XVI.2.a del Acuerdo General de Comercio en Servicios, y por lo tanto estaría derogado tácitamente.”

 

e.          Por último, se hace descansar la pérdida de vigencia normativa de los artículos cuestionados de la Ley sobre la Venta de Licores en lo que prescribe el artículo 6° de la Ley N° 7472 (Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor), en tanto se aduce que la eliminación de las licencias para el ejercicio del comercio no sólo abarcan aspectos relacionados con la nacionalidad del prestador del servicio.  Así:  “Este artículo 6 de la Ley 7472, elimina todas las restricciones que no sean arancelarias y cualesquiera otras limitaciones cuantitativas a las importaciones y exportaciones de productos.  Desde este punto de vista, es evidente que las restricciones impuestas por medio de la diferenciación de patentes se convierte en una importante restricción al comercio.  No existe dentro de nuestro sistema económico actual un objetivo legítimo que justifique la limitación cuantitativa a la comercialización de licores.  Además el segundo párrafo del artículo 6 supracitado, ordenó la eliminación de toda restricción a la comercialización de productos importados.  Se ha demostrado que existe una evidente restricción a la cantidad de negocios que pueden comercializar este tipo de productos, y en consecuencia existen limitaciones cuantitativas que además de resultar ilegales, detienen el desarrollo nacional, pues se convierten en una gran traba al comercio nacional.  El artículo 3° de esta misma Ley igualmente indica que la regulación de la actividad económica no debe impedir, entorpecer, ni distorsionar las transacciones en el mercado interno ni en el internacional.  Lo cual resulta incompatible jurídicamente con los artículos 3, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y concordantes de la Ley de Licores.  La antinomia objetiva entre estas normas es aún más clara.  Por una parte la Ley de Licores ha establecido un sistema en el que se limita la cantidad de negocios que pueden comercializar un tipo específico de mercancías, lo cual resulta en una clara distorsión al comercio interno.”  

 

f.          A modo de conclusión, el oficio AJ-040-2005 de la asesoría legal del MEIC sostiene:  “En razón de lo expuesto, por lo tanto, considera esta Asesoría Jurídica, que efectivamente existe una derogatoria tácita del sistema de patentes o licencias para la venta de licores, y su adjudicación por medio de remate o subasta pública.  Dicha derogatoria tácita resulta consecuencia de que la limitación cuantitativa establecida por la Ley de Licores N° 10 de 7 de octubre de 1936,  especialmente en sus artículos 3, 11, 12, 13, 14, 15 y 16, y demás artículos que se refieran de manera directa o indirecta al tema de la necesidad de contar con una patente de licores adjudicada en remate, es contraria a los artículos 46 y 50 constitucionales, al limitar la cantidad de negocios que puedan contar con patente para expendio de bebidas alcohólicas.  Esta antinomia objetiva resulta al enfrentar un mismo presupuesto de hecho que recibe regulación de manera distinta por normas que se contraponen.  Como se ha tratado de evidenciar mientras que las normas constitucionales mantienen una regulación de libre mercado, nuestra ley de Licores que inclusive es previa a la Constitución misma, limita la cantidad de negocios que pueden ejercer el comercio con base en criterios numéricos, lo cual no es razonable, proporcional, ni coherente con nuestro sistema de mercado.   Por su parte el Acuerdo General de Comercio en Servicios y los compromisos específicos de Costa Rica ante la Organización Mundial de Comercio, impiden a nuestro país establecer restricciones cuantitativas en el número de proveedores de servicios de alimentos y bebidas en los términos indicados.  Por ello, los artículos 3, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y concordantes de la Ley de Licores N° 10 de 1936, son contrarios al Artículo XVI incisos 1 y 2.a del AGCS.  La creación de este tipo de obstáculos al comercio, no otorga la misma oportunidad de competitividad a los comerciantes y limita la posibilidad de escogencia del consumidor.  Esto se enfrenta de manera directa a lo dispuesto por los artículos 3 y 6 de la Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472.  Estas normas igualmente refuerzan el concepto de derogatoria tácita, al tratarse de una ley posterior a la Ley de Licores, y con disposiciones claramente opuestas a lo fijado en ella.  En conclusión, se debe armonizar la legislación vigente con lo que establece nuestra Constitución Política, la legislación interna, y las nuevas tendencias mundiales de globalización y apertura; permitiendo el expendio de licor sin necesidad de obtener una patente adquirida en subasta pública.”

 

            Por la forma en que vienen expuestos los argumentos que anteriormente se resumen, optamos por iniciar nuestro análisis en función del tema central que gravita en los mismos, sea este el de la derogación tácita de normas jurídicas.  Al momento en que se tenga precisado los requisitos para que opere esa causal de pérdida de eficacia de la norma jurídica, procederemos a analizar los distintos niveles que han sido utilizados por el consultante como ejemplos de que ha operado la derogación, sean estos el constitucional, el de las disposiciones pertinentes de la Ley N° 7472 y, por último, en virtud de la  aplicación del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

 

A.        Sobre los requisitos de la derogación tácita de normas.

 

            En este aspecto, es digno de resaltar que ha sido labor de esta Procuraduría General perfilar las características que definen al instituto de la derogación tácita de normas, o en términos más generales, de la antinomia normativa.   Ello producto del ejercicio de su competencia de intérprete del Ordenamiento Jurídico público de nuestro país.   Precisamente atendiendo dicha circunstancia, nos parece oportuno recordar las líneas fundamentales en las que descansa tal consecuencia de un ejercicio de exégesis jurídica:      

 

“IV.     Sobre la derogatoria tácita

       De previo a analizar el asunto planteado, debe hacerse un rápido repaso de los elementos que debe tomar en cuenta el intérprete jurídico para poder determinar si ha existido un derogatoria tácita.

       Doctrinariamente debe tenerse presente que uno de los principios básicos del sistema jurídico es el de “lex posterior derogat priori”, según el cual la norma posterior deroga la anterior en cuanto sean incompatibles .

       En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 129 de nuestra Constitución Política recoge este principio, al disponer que una ley “...no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior, y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario”.

       En el mismo sentido, el artículo 8 del Título Preliminar del Código Civil dispone:

    "Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.  La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

    Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

       Precisamente la parte resaltada del numeral supra transcrito es la que define los alcances de una derogatoria tácita, entendiéndose que ésta se produce en todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

(…)

       Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a la derogación de normas, indicó:

“VII.-  Lo anteriormente expuesto en los últimos considerandos, socava el fundamento mismo de la tesis sustentada por el casacionista, respecto a que se tuvo por derogada una ley especial en virtud de disposiciones generales (ver, en relación con el problema aquí planteado, lo resuelto por esta Sala en su resolución Nº 18, de las 16 horas del 30 de marzo de 1982, en especial su CONSIDERANDO X). Amén de tales consideraciones, ha de señalarse lo siguiente. La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor. Dentro de tales lineamientos, de acuerdo con lo dicho, se dio el acto derogatorio cuestionado en el recurso.” (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 130 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y dos. El anterior criterio fue reiterado en la resolución, de ese misma Sala, Nº 60 de las catorce horas cincuenta minutos del treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y tres).

       Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando ésta es incompatible con otra del ordenamiento que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

       Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, este Órgano Consultivo ha precisado que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia, son dos los pasos que se deben seguir:

a.- Establecer la existencia efectiva de incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva y,

b.- la determinación de los alcances de esa incompatibilidad.

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar la contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifestada del legislador derogar la norma; en consecuencia, formalmente ambas normas coexisten y producen efectos jurídicos. (Dictamen C-080-2004 del 9 de marzo del 2004)

 

            La determinación de la eventual antinomia es competencia del intérprete jurídico, sujetándose a parámetros propios de la ciencia jurídica:

 

“A.-     EN ORDEN A LA ANTINOMIA NORMATIVA.

 

       Existe antinomia normativa cuando un mismo supuesto de hecho es regulado por dos normas jurídicas de forma contradictoria. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una de ellas. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra. Es este uno de los supuestos en que una norma vigente no puede producir sus efectos, aplicándose a un determinado caso. Se ha indicado al efecto:

 

       "Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

 

       Para que pueda hablarse de antinomia normativa es necesario que las dos normas pertenezcan al mismo ordenamiento y tengan el mismo ámbito de regulación, especial, material o personal. Por consiguiente, que tengan pretensión de regular un mismo supuesto de hecho.

 

       En caso de antinomia la función del operador es determinar cuál norma es la aplicable. Ciertamente, el proceso que conlleva determinar la aplicación de la norma es un proceso de interpretación. Interpretación que tiene como objeto determinar si la incompatibilidad de contenido es insuperable y si ello es así, cuál es la norma que debe aplicarse. Es por ello que se ha afirmado que la derogación tácita plantea más que un efecto derogatorio irreversible, como es el caso de la derogación expresa, un problema de interpretación normativa. Máxime que en otros supuestos la norma es susceptible de aplicación y, por ende, mantiene su fuerza normadora. Es la hermenéutica jurídica la que brinda los criterios que deben guiar esa interpretación y, por ende, la determinación de la norma aplicable.

 

       De conformidad con esos criterios, en caso de conflicto entre normas, el operador jurídico puede recurrir a alguno de los siguientes criterios: cronológico, de jerarquía o de generalidad-especialidad de la norma. Es por ello que en los supuestos en que la Procuraduría ha debido señalar si esa antinomia existe o no, recurre a uno de esos criterios para determinar la norma aplicable. En términos generales el criterio cronológico señala que la ley posterior deroga la anterior, salvo que ésta sea una norma especial. Ello por cuanto el criterio de especialidad señala que la norma general no deroga la especial, de modo que -en principio- ésta solo se deroga por otra especial. Conforme el criterio jerárquico, la norma de rango inferior debe ceder ante la de rango superior. Sin embargo, la Procuraduría ha sido clara en cuanto a que la aplicación de los criterios cronológico y de especialidad no es automática, ya que depende de las normas en conflicto y del marco normativo correspondiente. Es por ello que una norma general puede resultar aplicable por sobre la norma especial.” (Dictamen C-388-2003 del 11 de diciembre del 2003)

 

            Por último, también precisamos algunos límites que devienen en aplicables en asuntos de similar naturaleza:

 

       “Recientemente, en el análisis de otro caso similar, expresamos, en el dictamen C-376-2003 de 1° de diciembre del 2003, lo siguiente:

 

       “Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.   Si ello no acontece, es decir, falta alguna de esas condiciones, no es posible sostener que se dio una derogatoria tácita.

 

Ahora bien, en este tema, y sobre todo cuando se trata de un acto del Parlamento (una ley), el asunto reviste mayor delicadeza. En este sentido, el operador jurídico debe aportar la mayor cantidad elementos de juicio para sostener la tesis de que se ha producido una derogatoria tácita, ya que, de lo contrario, estaría sustituyendo la voluntad de Poder Legislativo; o, dicho de otra forma, estaría asumiendo una atribución exclusiva del Parlamento (inciso 1 del artículo 121 de la Carta Fundamental), situación que, a todas luces, resulta inaceptable en un Estado Social y Democrático de Derecho. Más aún, en el dictamen C-345-2001 supra citado, sostuvimos la tesis de que, ante la duda razonable sobre la derogatoria tácita, el operador jurídico debe optar por la conservación de la ley. En efecto, al respecto señalamos lo siguiente :

 

       ‘ En el caso que nos ocupa, existían razones importantes para afirmar que el asunto de la derogatoria tácita no estaba claro. En efecto, el hecho de que en la tramitación del proyecto de ley no se le hubiera dado audiencia a los colegios profesionales, que el tema no hubiera sido objeto de discusión en las diversas instancias parlamentarias, el argumento de que la legislación de los colegios profesionales es especial y, por ende, priva sobre la general, constituían elementos suficientes para sostener que existía una duda razonable sobre si había operado o no la derogatoria tácita. Por lo anterior, consideramos que se debió optar por la conservación del acto legislativo.”  (Dictamen C-047-2004 del 2 de febrero del 2004)

 

            Bajo los parámetros recién indicados es que se acomete el análisis sobre la posible existencia de una antinomia normativa en lo que atañe al sistema de asignación de patentes de licores.

 

B.        Legislación sobre las patentes de licores:  normativa de orden público.

 

En punto a la interpretación a la Ley sobre la Venta de Licores, y su Reglamento (Decreto Ejecutivo N° 17757 de 28 de setiembre de 1987 y sus reformas), esta Procuraduría General ha elaborado una extensa jurisprudencia administrativa.  Sin embargo, atendiendo a la específica petición que se nos ha formulado por parte del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, nos parece oportuno resaltar exclusivamente aspectos que se relacionen con la naturaleza de ese cuerpo legal en relación con el tema de la libertad de comercio.   A tal efecto, y como se reseña en el propio dictamen de la asesoría jurídica que da origen al presente estudio, el inicio de nuestra línea interpretativa sobre esa relación la encontramos en el dictamen C-165-2001 del 31 de mayo del 2001, en el que no sólo se analiza el tema de la distinción entre patentes de licores nacionales y extranjeras, sino que, de mayor importancia para nuestros efectos, también el tipo de licencia -desde la óptica del Derecho Administrativo- que supone este acto administrativo:

 

“2.- La Eliminación de Restricciones al ejercicio del comercio en virtud de la Nacionalidad

 

            El principio de Trato Nacional está consagrado internamente en el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472 del 20 de diciembre de 1994. Por medio de ese párrafo se eliminan las restricciones para ejercer actividades comerciales en virtud de la nacionalidad. El objetivo es que la nacionalidad de las personas o bienes involucrados no se constituya en un obstáculo al comercio en el mercado doméstico. Al efecto, el artículo 6 de la Ley en cuestión dispone en lo que interesa:

 

"Artículo 6.- Eliminación de restricciones al comercio

Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria .".

 

       La norma se refiere, de forma exclusiva, a las licencias, autorizaciones y restricciones establecidas con el objeto de controlar las condiciones de competitividad en el mercado nacional. No debe olvidarse, al efecto, que la norma se encuentra consagrada dentro del marco de la Legislación de la Competencia cuyo objetivo es fomentar la competencia entre los diversos agentes económicos, en condiciones de competitividad, a fin de que el precio de los productos sea establecido por el equilibrio entre la oferta y la demanda y, por ende, responda directamente a los niveles de competencia. Se trata, en este caso, de que el consumidor reciba los beneficios de un mercado regido por la sana competencia.

 

       Dentro de este orden de ideas, la eliminación de las licencias, autorizaciones y restricciones al comercio en virtud de la nacionalidad obedece a la necesidad de eliminar los obstáculos que intervengan o impidan el libre funcionamiento del mercado, en condiciones de competitividad. Ciertamente, la disposición manifiesta un cambio en la concepción del Estado y del mercado. Ya no es el Estado como ente interventor y regulador de la economía nacional quien asigna los recursos escasos de la sociedad, sino que se pretende que esa asignación se realice a través de las fuerzas del mercado en condiciones de competitividad, para lo cual, lógicamente, se requiere el control y la sanción de las prácticas anticompetitivas.  

 

       Ahora bien, estas licencias, autorizaciones y restricciones a las que hace referencia el párrafo 1 del artículo 6, son claramente diferenciables de las establecidas por la ley en favor del Estado en ejercicio de la función de policía que le compete ejercer sobre las actividades que se desarrollen dentro de su jurisdicción. Distinción a la que se hizo referencia en el dictamen C-107-96 de 1 de julio de 1996, en el que se señaló:

 

"(...) García de Enterría y Fernández, citando al autor italiano GIANNINI, indican lo siguiente: "Al exponer la formulación y crisis del concepto clásico de autorizaciones vimos que dicha formulación había tenido lugar a partir de la noción de policía, básicamente referida entonces al tríptico tradicional del orden público (tranquilidad, seguridad, salubridad públicas), mientras que la crisis se había producido al compás de una progresiva programación de los objetivos sectoriales, principalmente económicos, que había hecho de la autorización un instrumento a su servicio, imposible de explicar sobre las bases tradicionales. Quedaron así enunciadas desde ese momento dos clases de autorizaciones, en razón de su distinta funcionalidad, que GIANNINI denomina expresivamente autorizaciones en función de control y autorizaciones en función de programación. Las primeras (autorizaciones simples) se proponen únicamente controlar la actividad autorizada y, como mucho, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados. Su ámbito más propio es por ello el del orden público y las zonas más o menos próximas al mismo. (.) Las autorizaciones operativas, en cambio, sin renunciar a la función primaria de control, que también canalizan, pretenden ir más allá de ella, encauzando y orientando positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente definida por planes o programas sectoriales, o bien, aunque de forma esquemática o, incluso, implícitamente, por la propia norma en cada caso aplicable. Los ejemplos son abundantes, dentro y fuera del campo económico. Así, por ejemplo, las licencias de importación (.) y exportación (.)" (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, p. 124). La reciente cita deja en claro, en virtud del contexto del artículo 6 párrafo primero en estudio, que las autorizaciones que se derogaron con ese numeral son las referidas a la función de programación del Estado que pretenden, como se vio, encauzar la actividad de los particulares hacia determinadas políticas o planes económicos, como los anteriores de sustitución de las importaciones. (.)"

 

       Como bien se indicó en el dictamen transcrito, las licencias, autorizaciones y restricciones que se derogan en el párrafo 1 del artículo 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor son las que, en palabras de Giannini, se denominan autorizaciones o licencias en función de programación. Razón por la cual subsisten aquellas autorizaciones basadas en el concepto de orden público y que se refieren al poder de policía que le compete al Estado.

 

       En el citado dictamen C-107-96 se afirma que el párrafo 1 del artículo 6 se refiere "...en los tres supuestos que plantea -licencias, autorizaciones y restricciones al comercio- a casos relacionados con el comercio exterior." (el subrayado no es del original). Empero, la lectura literal de la norma determina que se eliminan "(...) las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad", o sea, que se eliminan las licencias y autorizaciones para el ejercicio del comercio, independientemente de que se encuentren relacionadas o no con el comercio exterior, así como todas las restricciones para ejercer actividades comerciales en virtud de la nacionalidad. Y es, únicamente, en este último caso que eventualmente podría circunscribirse la norma en cuestión al ámbito del comercio exterior, en tanto se trata, precisamente, de una aplicación del principio de Trato Nacional según el cual no debe existir discriminación de los bienes que se comercializan en los mercados domésticos en virtud de la nacionalidad u origen de los mismos. Por lo que en este sentido debe tenerse por reconsiderado el dictamen antes mencionado. (Dictamen C-165-2001 de 31 de mayo del 2001) 

 

            En fecha más reciente, se retoman algunos aspectos del anterior dictamen, para reafirmar la vigencia de la restricción en cuanto al número de patentes de licores que se pueden otorgar, por parte de las Municipalidades, al amparo del artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores:

 

 

 

“A.-  LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 11

 

       La Ley sobre venta de Licores, Ley N° 10 del 7 de octubre de 1936, y su normativa derivada, regula lo relativo a la autorización y funcionamiento de los establecimientos de licores en el territorio nacional. En esta ley se establece el número máximo de establecimientos para el expendio de licores para cada zona geográfica y se dispone el remate público como el mecanismo para obtener la autorización para establecer una venta de licores al público. Igualmente, se definen los requisitos necesarios para que la Municipalidad pueda otorgar licencias a quienes lo soliciten, así como las causales de cierre de los negocios en cuestión. Se dispone que el traspaso de las patentes de licores deberá ser comunicado a la Municipalidad y se establece, entre otras cosas, la distinción entre patentes de licores extranjeros y patentes de licores del país o nacionales.

 

       Precisamente, en el dictamen N° C-165-2001 de 31 de mayo de 2001, la Procuraduría debió pronunciarse sobre la vigencia de esa distinción. La diferencia entre patente de licores nacionales y patentes de licores extranjeros fue analizada frente al principio de trato nacional, contenido en el Artículo III del Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles Aduaneros, conocido como GATT 1994 y los artículos 3 y 6 de la Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

 

       El GATT de 1994 propicia el libre comercio, mediante la eliminación de los obstáculos tanto arancelarios como no arancelarios al comercio exterior. Dentro de este orden de ideas, cobra vital importancia el principio de no discriminación como mecanismo para garantizar la efectividad de las obligaciones asumidas por los diferentes países en materia de liberalización del comercio. Este principio de no discriminación se consolida, a su vez, bajo dos formas específicas: la cláusula de la Nación Más Favorecida y el Trato Nacional.

 

       Bajo la cláusula de la Nación Más Favorecida, consagrada en el Artículo I del GATT de 1994, los países Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) se comprometen a extender cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido a un producto originario de otro país, a todos los productos similares originarios de los territorios de todos los demás países Miembros de la OMC. Por su parte, bajo el principio de Trato Nacional, consagrado en el Artículo III del GATT de 1994, se exige que los países otorguen a los productos originarios de terceros mercados el mismo trato de que gozan los productos nacionales, de forma tal que se impida la adopción de medidas proteccionistas en favor de la producción nacional. Productos nacionales y extranjeros deben gozar de las mismas condiciones de competitividad en el mercado. Por consiguiente, la nacionalidad del producto no puede ser un elemento de restricción del comercio y como tal un factor perturbador del libre funcionamiento del mercado.

 

       La Ley de Licores en su texto literal ciertamente parte de una diferencia en orden a la nacionalidad del producto. Nacionalidad que lleva a diferenciar el acto de autorización para vender licores.  El artículo 1 de la Ley divide los licores en extranjeros y nacionales, en tanto que el artículo 11 y siguientes regulan el procedimiento para otorgar la licencia para una y otra.

 

       En el dictamen C-165-2001 de cita, la Procuraduría estimó que el artículo 11, inciso b) de la Ley de Licores establece una diferenciación contraria al principio de Trato Nacional, restringiendo el comercio en virtud de la nacionalidad. El texto de ese inciso exigía un mayor número de habitantes para otorgar una patente de licores extranjeras que el requerido para vender licores nacionales, con lo cual se tendía  a favorecer la venta de licores nacionales.

 

       El efecto jurídico del artículo 11, inciso b) (diferencia en el número de habitantes requerido para autorizar una patente para venta de uno y otro licor) de la Ley se contrapone al efecto del principio de Trato Nacional del artículo III del GAT, al punto que ambos efectos son incompatibles entre sí. Lo que permite afirmar la existencia de una antinomia normativa. Esa antinomia debe resolverse a favor del principio de Trato Nacional por estar contenido en una norma jurídica de rango superior, como es el Tratado.  Desde esa perspectiva, se considera que la diferencia entre licor nacional y extranjero para efectos de su comercialización ha quedado derogada tácitamente.      

 

       El efecto de esa derogación es precisamente que no puede existir una distinción entre patente extranjera y patente nacional para efectos de comercialización del licor. Por el contrario, cualquier patente de licores debe permitir la explotación de licores nacionales y extranjeros. El dictamen de mérito es claro en cuanto que la patente no es un mecanismo para establecer el origen de los licores que se puede comercializar.

 

       Esa derogación tácita produce efectos en relación con el número de patentes que puede otorgar una Municipalidad. No obstante, la Procuraduría ha establecido que esa derogación no conlleva una libertad para otorgar patentes. Antes bien, se deben mantener los límites establecidos para dicho otorgamiento, tomando como parámetro el requerido anteriormente para una patente de licores nacionales. Dada la aplicación de esos parámetros para determinar el número de patentes, se sigue que en la Procuraduría ha considerado que la derogatoria no es total, sino en orden al criterio de nacionalidad para otorgar la patente. Los dictámenes 231-2001 y 232-2001 citados por la Asesoría Jurídica reafirman este punto.

 

       La Procuraduría ha considerado, por demás, que los incisos c) y d) del artículo 11 se encuentran vigentes. Dicho pronunciamiento no se ha hecho en relación con el inciso a). No obstante, en la medida en que dicho inciso no diferencia entre la nacionalidad de los licores para efecto del otorgamiento de patente, no puede considerarse que resulte antinómico con el principio de Trato Nacional y, por ende, con los principios que rigen el libre comercio. Por consiguiente, debe considerarse como vigente.

 

       Determinada la vigencia del artículo 11, procede referirse a los parámetros para establecer el número de patentes posible en una población.

 

B.-   LA RELACIÓN NUMERO PATENTES- POBLACIÓN

 

       La venta de licores es una actividad regulada por cuanto afecta el orden público. Es por ello que el legislador ha tenido especial cuidado en regular el otorgamiento de las patentes por parte de las Municipalidades. El objetivo es mantener una relación razonable entre el número de establecimiento que pueden dedicarse a la venta de licores y el número de habitantes de la población donde se ejerce la venta. La necesidad de evitar un consumo desmedido de licor, de forma tal que se agraven los problemas sociales que afectan las comunidades y la calidad de vida de los pobladores, determina la preocupación del legislador por establecer criterios para restringir el número de establecimientos dedicados a la venta de licores, aún cuando se trate de una actividad que puede generar altos ingresos para las municipalidades.”  (Dictamen C-247-2004 de 27 de agosto del 2004)

 

            Valga hacer la aclaración que la calificación de que la normativa sobre la venta de licores ostenta  la naturaleza de orden público ha sido reconocida  por la Sala Constitucional (Ver resolución N° 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete).

 

            De lo que hasta este momento hemos reseñado, cabe ir adelantando algunas precisiones que son de recibo para la presente consulta.  De la línea jurisprudencial reseñada en las páginas que preceden, y producto de su sustento en varias resoluciones de la Sala Constitucional, cabe afirmar que no estima esta Procuraduría General que la existencia de una limitación numérica en cuanto a la asignación de patentes venga a confrontarse directamente con los numerales 46 y 50 de la Constitución Política.  Sin omitir que el criterio definitivo sobre esa eventual inconformidad descansa, para su solución, en la Sala Constitucional (artículos 10 de la Constitución Política y 1, 2 y 73 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), es dable afirmar que, hasta el momento, la posición de ese Alto Tribunal ha sido uniforme en respaldar que, por su naturaleza de norma de orden público, la mayoría de las disposiciones de la Ley sobre la Venta de Licores y de su reglamento devienen conformes con el Texto Fundamental, especialmente en lo que atañe a su conformidad con la libertad de comercio que pregona el numeral 46.

 

            Se observa, en esta misma línea de razonamiento, que tampoco es viable estimar que el actual régimen de asignación de patentes pueda ser considerado un “monopolio” de los que proscribe el artículo 46 ya citado.  Esto en atención a que, como se ha analizado en nuestros dictámenes (ver, entre otros C-158-2004 del 25 de mayo del 2004 y el aquí citado C-247-2004 de 27 de agosto del 2004), el número máximo de patentes que se prescriben en el artículo 11 de la Ley sobre la Venta de Licores depende de un factor -número de habitantes- que, por razones obvias, va a determinar que el número de licencias a asignar vaya aumentando conforme la población lo haga.  De suerte tal que no sea viable achacar a la Ley de 1936 que no previera un mecanismo de ajuste a sus regulaciones, mucho menos que se entroniza un sistema que privilegia discriminatoriamente a los que ya son patentados, frente a quienes deseen alcanzar dicho status.

 

            Por último, y en lo que atañe al alegato de que la normativa cuestionada sufre de la derogación tácita en virtud de lo que disponen los artículos 3 y 6 de la Ley N° 7472, los criterios esbozados en el dictamen C-165-2001 mantienen plena vigencia, de donde no cabe reconsiderar nuestra posición en cuanto a este extremo.

 

            Por el conjunto de razonamientos recién expuestos, esta Procuraduría no comparte la tesis esbozada por el Ministerio consultante, en lo que atañe a la relación entre la Ley sobre la Venta de Licores y su confrontación con los artículos 46 y 50 de la Constitución Política y la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de modo que pueda arribarse a una conclusión derogatoria de los artículos que interesan en este estudio.

 

C.        El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y los compromisos asumidos por Costa Rica en torno a los servicios de suministro de comidas.

 

            En el marco de la Ley N° 7475 de 20 de diciembre de 1994 -Aprobación del Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales (Establecimiento de la Organización Mundial de Comercio)- se incluye, como Anexo 1B, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.  De conformidad con la Resolución N° 7004-94 de las nueve horas dieciocho minutos del dos de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, la Sala Constitucional estima que este Acuerdo comparte los efectos vinculantes de los tratados internacionales. 

 

            Sobre las características de este Acuerdo, nos parece oportuno transcribir lo que la Organización Mundial de Comercio edita, en su página electrónica bajo el título de “Introducción al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (ACGS)” (http://www.faocr.org/cd/wto.htm), y que tienen relación con el tema bajo nuestro estudio.  Así, en primer término, se analizan las similitudes y diferencias con respecto al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT):

 

“I.1      VISIÓN GENERAL

            La concertación del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios en la Ronda Uruguay es quizás el acontecimiento más importante que se ha registrado en el sistema multilateral de comercio desde la entrada en vigor del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, en 1948.  El nuevo Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) consagra por vez primera normas y compromisos convenidos en el ámbito internacional, comparables en términos generales a los del GATT, en este vasto sector del comercio internacional, que aún sigue creciendo rápidamente.  Si bien son pocas las estadísticas fiables relativas a los servicios, se admite en general que el valor del comercio de éstos, medido con arreglo a los criterios habituales, equivale a la cuarta parte del comercio internacional de mercancías.  Pero una proporción adicional, no medida pero sin duda muy grande del intercambio internacional de servicios, no atraviesa las fronteras nacionales, ya que lo hace en cambio el proveedor (por ejemplo, una sucursal de un banco extranjero) o el consumidor (por ejemplo, un turista extranjero).  El alcance de las normas del AGCS se extiende a todas las formas del comercio internacional de servicios.  Esto significa que el Acuerdo representa un importante nuevo factor para un amplio sector de la actividad económica mundial.  Significa también que, dada la tan importante proporción de ese comercio que tiene lugar en el interior de las economías nacionales, sus prescripciones influirán necesariamente desde el primer momento en las leyes y reglamentos nacionales internos, de una manera en que el GATT sólo ha influido en los últimos años.

            En toda apreciación del AGCS, así como de la importancia de los compromisos específicos relativos a los servicios asumidos por los Miembros de la OMC, ha de tenerse presente que el conjunto de resultados de la Ronda Uruguay en ese campo sólo constituye un comienzo.  Las normas del AGCS no son totalmente completas, y en gran medida no se han puesto a prueba aún.  El proceso de colmar las lagunas exigirá varios años más de negociaciones, y la experiencia demostrará sin duda la necesidad de perfeccionar algunas de las normas existentes.  Las listas de compromisos de liberalización del comercio de servicios de los distintos gobiernos sólo representan el primer paso, y no deben compararse con las respectivas listas del GATT de 1994, sino con las limitadas rebajas arancelarias iniciales introducidas en la época en que se concertó el GATT.  Entre los elementos más importantes del conjunto de disposiciones del AGCS, se cuenta el compromiso de realizar en el futuro sucesivas rondas de negociaciones a fin de proseguir la apertura del comercio mundial de servicios.

            En su estructura general, y también en cierta medida en su contenido, el conjunto de resultados de la Ronda Uruguay relativos a los servicios se asemeja al conjunto de disposiciones aplicables a las mercancías.  Existe una serie de normas centrales, el AGCS, inspirada en gran medida directamente en el GATT y que se basa en muchos de los mismos principios.  Hay acuerdos complementarios relativos a sectores determinados y a otras cuestiones, algunos en forma de anexos al AGCS, y otros incorporados en decisiones ministeriales y existen listas nacionales, una de cada Miembro de la OMC, en las que se establecen compromisos de no imponer restricciones mayores que las allí especificadas al suministro de servicios por otros Miembros.  No obstante, algunas de la similitudes son engañosas.  El principio de "trato nacional", por ejemplo, es fundamental en el AGCS, como lo es en el GATT, pero se aplica de manera muy diferente.  Mientras que las obligaciones emanadas del GATT pueden en gran medida interpretarse basándose únicamente en las normas generales enunciadas en sus artículos, las obligaciones de cada Miembro con arreglo al AGCS dependen considerablemente de los compromisos que ese Miembro haya asumido concretamente, en su propia lista.  El hecho de que las normas del AGCS no se hayan podido poner a prueba aún, y que las listas relativas a los servicios sean mucho más complejas que las que se refieren a las mercancías, hace aún más difícil determinar exactamente qué derechos han adquirido y qué obligaciones han asumido los Miembros de la OMC en virtud del conjunto de resultados alcanzados en este campo.”  (lo subrayado no corresponde al original)

 

            En lo que atañe a los principios que están a la base de la negociación de este Acuerdo, se indica que:

 

“En un preámbulo al Acuerdo se exponen esencialmente tres consideraciones que inspiraron su negociación.  La primera, es que el establecimiento de un marco multilateral de principios y normas encaminados a la apertura progresiva del comercio de servicios ha de facilitar la expansión de dicho comercio y contribuir al desarrollo económico de todo el mundo.  La segunda, que los Miembros de la OMC, y en particular los países en desarrollo, seguirán teniendo que reglamentar el suministro de servicios a fin de realizar los objetivos de su política nacional.  Y la tercera, que se debe ayudar a los países en desarrollo a participar más plenamente en el comercio mundial del sector, en particular mediante el fortalecimiento de su capacidad nacional en materia de servicios y de su eficacia y competitividad.”

 

            También deviene de importancia destacar el criterio que se sigue en el documento bajo análisis acerca de cómo interpretar las formas de suministro de los servicios de comercio que interesan al Acuerdo:

 

“En el artículo I se proporciona una definición amplia del comercio de servicios, en términos de cuatro modos de suministro diferentes:  el suministro transfronterizo, el consumo en el extranjero, la presencia comercial en el país consumidor, y la presencia de personas físicas.¹  Esta definición es de importancia crucial, y debe examinarse más detenidamente.  Facilita la comprensión de los problemas especiales y las cuestiones de reglamentación que surgen en el comercio internacional de servicios, y que han conformado los principios y normas incorporados en el AGCS, así como los compromisos específicos asumidos por los Miembros de la OMC en sus listas.  (Es también la clave para gran parte del vocabulario especializado que emplean habitualmente los negociadores y otras personas familiarizadas con el AGCS.)  El suministro transfronterizo de servicios, "modo 1" en el vocabulario especializado, corresponde a la forma normal del comercio de mercancías.  Es en muchos sentidos la modalidad más directa de comercio de servicios, ya que se asemeja a las actividades que reglamenta tradicionalmente el GATT, entre otras cosas porque mantiene una clara separación geográfica entre el vendedor y el comprador:  sólo el propio servicio atraviesa las fronteras nacionales. ⁽¹⁾ Ibid., párrafo 2 del artículo I.

 

            El "modo 2" es el consumo en el extranjero o, en palabras del artículo I, el suministro de un servicio "en el territorio de un Miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro Miembro".  Típicamente, esto implicará el traslado del consumidor al país proveedor, quizás como turista o para asistir a un establecimiento de enseñanza.  Otro ejemplo de consumo en el extranjero consistiría en la reparación de un buque o aeronave fuera del país al que pertenece.  Al igual que el suministro transfronterizo, ésta es una forma directa de comercio que plantea pocos problemas, dado que no exige que el proveedor del servicio sea admitido en el país consumidor.

            El "modo 3" consiste en el suministro de un servicio mediante la presencia comercial del proveedor extranjero en el territorio de otro Miembro de la OMC.  Ejemplos de ello serían el establecimiento de sucursales o agencias para suministrar servicios tales como los bancarios, de asesoramiento jurídico o de comunicaciones.  Éste es probablemente el modo más importante de suministro, por lo menos en cuanto al desarrollo futuro, y plantea también las cuestiones más difíciles para los gobiernos de los países receptores y para las negociaciones del AGCS.  Una gran proporción de las operaciones de suministro de servicios exige que el proveedor y el consumidor se encuentren en el mismo lugar.  Sin embargo, las reglas que rigen la presencia comercial son muy diferentes de los aranceles y otras medidas en frontera que afectan principalmente al comercio de mercancías.  El GATT sólo ha intervenido gradualmente en algunas cuestiones delicadas de política interna, tales como las subvenciones y las normas técnicas.  En cambio, el AGCS se ha visto obligado a abordar desde el primer momento cuestiones de política interior, tales como los derechos de establecimiento inherentes en la presencia comercial de empresas extranjeras.  Al hacerlo, y al fijar normas multilaterales que garantizan la posibilidad de que empresas y personas individuales se establezcan en un mercado extranjero, el AGCS ha abierto sendas nuevas.

 

            El modo 3 no exige necesariamente la presencia de personas extranjeras (el personal de la oficina del proveedor extranjero puede ser exclusivamente local).  No obstante, es muy posible que el proveedor estime necesario emplear ciertos administradores o especialistas extranjeros. En tal caso, el modo 3 se aplicará conjuntamente con el "modo 4":  la presencia de personas físicas o, en términos más claros, la admisión en un país de ciudadanos extranjeros con el fin de que suministren servicios en el mismo.  El modo 4 también puede darse en forma separada, sin una presencia comercial permanente, y las personas que viajen al país pueden pertenecer al personal de un proveedor extranjero o proporcionar servicios individualmente, en forma independiente.  Sin embargo, en un anexo al AGCS se aclara que el Acuerdo nada tiene que ver con las personas que buscan trabajo en otro país, ni con los requisitos relacionados con la ciudadanía, la residencia o el empleo.  Incluso si los Miembros asumen compromisos relacionados con el modo 4, por los que permiten a personas físicas suministrar servicios en sus territorios, pueden seguir regulando la entrada y la estancia de las personas de que se trate, por ejemplo exigiendo visados, mientras ello no impida el cumplimiento de los compromisos contraídos² ”  (El subrayado no está contenido en el original) ⁽²⁾Ibid., Anexo sobre el movimiento de personas físicas proveedoras de servicios en el marco del Acuerdo.

 

            En cuanto al régimen general que puede aplicarse a los servicios en los que un país accede a la apertura, se indica en este texto:

 

“En la Parte II se establecen las "obligaciones y disciplinas generales" del Acuerdo.  Éstas son las normas básicas que se aplican a todos los Miembros y, en su mayor parte, a todos los servicios.  (Simplemente no es cierto que, como a veces se da a entender, si un Miembro no ha incluido en su lista ningún compromiso de acceso al sector de los servicios no tiene obligaciones que afecten a ese sector.)  Muchas de las disposiciones esenciales del GATT tienen un equivalente muy semejante en esta parte del AGCS. (…)

Las disposiciones del AGCS sobre las excepciones generales y relativas a la seguridad son quizás las que se asemejan más estrechamente a sus equivalentes del GATT.  Esto refleja el hecho de que las consideraciones supremas que, según se reconoce, autorizan a un país a hacer caso omiso de determinadas obligaciones internacionales, se aplican con la misma fuerza a uno y otro aspecto de su comercio.  Como en el GATT, las excepciones generales están precedidas de una nota que somete el derecho de un Miembro a adoptar o aplicar medidas a los efectos indicados, a la condición de que no se apliquen como "medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países en que prevalezcan condiciones similares" o como "una restricción encubierta del comercio de servicios".  En la enumeración que sigue se incluyen algunos propósitos que se aplican también al comercio de mercancías, tales como la protección de la moral pública y de la vida y la salud de las personas y de los animales o la preservación de los vegetales, y otros son particularmente aplicables a los servicios.  Entre estos últimos se cuentan la prevención de prácticas que induzcan a error y de prácticas fraudulentas, la protección de la intimidad de los particulares en relación con el tratamiento de los datos personales, y una imposición equitativa o efectiva.”  (El subrayado no está contenido en el original)

 

            Sobre esta excepción de carácter general, valga recordar el texto del Artículo XIV del Acuerdo:

 

“Artículo XIV

Excepciones generales

 

            A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países en que prevalezcan condiciones similares, o una restricción encubierta del comercio de servicios, ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que un Miembro adopte o aplique medidas:

 

a) necesarias para proteger la moral o mantener el orden público (5);

* (5) La excepción de orden público únicamente podrá invocarse cuando se plantée una amenaza verdadera y suficientemente grave para uno de los intereses fundamentales de la sociedad.

 

b) necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales;

 

c) necesarias para lograr la observancia de las leyes y los reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, con inclusión de los relativos a:

 

i) la prevención de prácticas que induzcan a error y prácticas fraudulentas o los medios de hacer frente a los efectos del incumplimiento de los contratos de servicios;

 

ii) la protección de la intimidad de los particulares en relación con el tratamiento y la difusión de datos personales y la protección del carácter confidencial de los registros y cuentas individuales;

 

iii) la seguridad;

 

d) incompatibles con el artículo XVII, siempre que la diferencia de trato tenga por objeto garantizar la imposición o la recaudación equitativa o efectiva de impuestos directos respecto de los servicios o proveedores de servicios de otros Miembros;

e.- incompatibles con el artículo II, siempre que la diferencia de trato resulte de un acuerdo destinado a evitar la doble imposición o de las disposiciones destinadas a evitar la doble imposición contenidas en cualquier otro acuerdo o convenio internacional que sea vinculante para el Miembro.”

 

            Por último, es necesario destacar las características de los compromisos asumidos, aspecto que se desarrolla en la Parte III del Acuerdo y sobre los que se ha dicho lo siguiente:

 

“En la Parte III se establecen las normas que, juntamente con la clasificación básica de los servicios con arreglo a los cuatro modos de suministro previstos en el artículo I, han conformado los compromisos de los distintos Miembros de la OMC de admitir proveedores extranjeros de servicios en sus mercados.  Los dos principales artículos de esta parte versan sobre el acceso a los mercados y el trato nacional.  Ambos contienen prescripciones que se aplican sólo a los sectores consignados en las listas.

       El artículo XVI comienza por estipular que cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de los demás Miembros un trato no menos favorable que el previsto en su lista de compromisos.  Esta disposición deja claramente establecido que los compromisos relativos a los servicios se asemejan a los de las listas del GATT por lo menos en un aspecto muy importante:  son consolidaciones que fijan el trato mínimo, o el trato más desfavorable que puede darse al servicio extranjero o a su proveedor y, como es natural, no impiden que en la práctica se les conceda un trato mejor.

       En el resto del artículo se enumeran seis tipos de medidas que afectan al libre acceso a los mercados y que no podrán aplicarse al servicio extranjero o a su proveedor a menos que ello se especifique claramente en la lista.  En conjunto, los seis elementos abarcan todos los aspectos de las limitaciones de acceso a los mercados que pueden especificarse en las listas nacionales.  Éstos son:

 

-      limitaciones al número de proveedores de servicios;

-      limitaciones al valor total de los activos o transacciones de servicios;

-      limitaciones al número total de operaciones de servicios o a la cuantía total de la producción de servicios;

-      limitaciones al número total de personas que puedan ser empleadas en un determinado sector o por un proveedor dado;

-      medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales pueda suministrarse un servicio;  y

-      limitaciones porcentuales a la participación de capital extranjero, o limitaciones al valor total de las inversiones extranjeras.

       El artículo XVII reglamenta de manera muy semejante el trato nacional, aunque no sigue al artículo XVI en la enumeración de la lista de medidas que serían incompatibles con ese trato.  Estipula que en los sectores inscritos en su lista, y con las condiciones y salvedades que en ella puedan consignarse, cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios extranjeros, con respecto a las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios y proveedores.  La obligación básica se enuncia en términos muy similares a los de la norma de trato nacional contenida en el artículo III del GATT, pero, como es natural, se limita en el caso del AGCS a los sectores sobre los que se hayan contraído compromisos en la lista del país de que se trate.  Como en el caso del acceso a los mercados, la prescripción de que toda limitación al trato nacional debe especificarse en la lista da a estas limitaciones el mismo carácter que tiene un arancel consolidado con arreglo al GATT:  las condiciones o reservas estipuladas representan el trato más desfavorable que puede aplicarse, y no hay nada que impida que se conceda en la práctica un trato más favorable.

       A primera vista, puede resultar difícil comprender por qué en el AGCS el trato nacional está reservado a los servicios con respecto a los cuales se hayan contraído compromisos, mientras que el régimen del GATT se aplica a todas las mercancías.  El motivo reside en la naturaleza del comercio de servicios.  El trato nacional universal para las mercancías es posible, sin establecerse un régimen de libre comercio, porque la introducción de mercancías extranjeras en un mercado nacional puede aún controlarse mediante los derechos de importación, las restricciones cuantitativas y otras medidas en frontera.  En cambio, los proveedores extranjeros de la mayoría de los servicios, en particular si éstos se suministran mediante la presencia comercial o personal en el mercado del país importador, disfrutarían en la práctica de un acceso prácticamente libre a ese mercado si se les diese trato nacional, dado que por definición éste suprimirá cualquier ventaja reglamentaria de que disfruten los proveedores de servicios nacionales.”

 

            Reseñamos los textos de los Artículos XVI y XVII que recién se mencionan en la anterior cita:

 

“Artículo XVI

Acceso a los mercados

1.- En lo que respecta al acceso a los mercados a través de los modos de suministro identificados en el artículo I, cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de los demás Miembros un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con los términos, limitaciones y condiciones convenidos y especificados en su Lista

 

2.- En los sectores en que se contraigan compromisos de acceso a los mercados, las medidas que ningún Miembro mantendrá ni adoptará, ya sea sobre la base de una subdivisión regional o de la totalidad de su territorio, a menos que en su Lista se especifique lo contrario, se definen del modo siguiente:

 

a) limitaciones al número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

 

b) limitaciones al valor total de los activos o transacciones de servicios en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

 

c) limitaciones al número total de operaciones de servicios o a la cuantía total de la producción de servicios, expresadas en unidades numéricas designadas, en forma de contingentes o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

 

d) limitaciones al número total de personas físicas que puedan emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios pueda emplear y que sean necesarias para el suministro de un servicio específico y estén directamente relacionadas con él, en forma de contingentes numéricos o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas;

 

e) medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio; y

 

f) limitaciones a la participación de capital extranjero expresadas como límite porcentual máximo a la tenencia de acciones por extranjeros o como valor total de las inversiones extranjeras individuales o agregadas.”

 

“Artículo XVII

 

Trato nacional

 

1.- En los sectores inscritos en su Lista y con las condiciones y salvedades que en ella puedan consignarse, cada Miembro otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro, con respecto a todas la medidas que afecten al suministro de servicios, un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de servicios similares.

 

2.- Todo Miembro podrá cumplir lo prescrito en el párrafo 1 otorgando a los servicios y proveedores de servicios de los demás Miembros un trato formalmente idéntico o formalmente diferente al que dispense a sus propios servicios similares y proveedores de servicios similares.

 

3.- Se considerará que un trato formalmente idéntico o formalmente diferente es menos favorable si modifica las condiciones de competencia en favor de los servicios o proveedores de servicios del Miembro en comparación con los servicios similares o los proveedores de servicios similares de otro Miembro.”

 

            Costa Rica elaboró una lista de servicios en los que se compromete, con las particularidades que se dirán, a la apertura.   Específicamente, en lo que aquí interesa, se incluyó el sector denominado “Servicios de suministro de comida (CCP 642)”.  Dichos servicios se ubican dentro de la Sección 6 (Servicios de Hotel y Restaurante), División 64, Grupo 642 (Servicios de Suministro de Comidas).  De especial importancia lo es la descripción de la clase 64210 la cual,  según la clasificación aplicable en la Organización Mundial de Comercio, que es la elaborada por la División de Estadística de las Naciones Unidas (conocida, en lo que respecta a productos, como la “Clasificación Central de Productos”) indicaba, al momento de la incorporación de nuestro país a la Organización Mundial de Comercio

 

“Food preparation and serving services and related beverage serving services furnished by restaurants, cafes and similar eating facilities providing full service consisting of waiter service to individual customers seated at tables (including counters or booths), with or without entertainment. Included are such services provided by restaurants, bars, nightclubs and similar facilities, operated in hotels or other lodging places or in transport facilities, e.g. in trains or aboard ships.

 

Exclusion: Serving services of beverages without prepared food are classified in subclass 64310, if without entertainment, and in 64320, if with entertainment.”  (no se encuentra documento en español en la página web de las Naciones Unidas):

 

En traducción libre tendríamos: 

 

“Servicios de preparación y suministro de comidas y servicios conexos de bebidas prestados por restaurantes, cafeterías, e instalaciones análogas que prestan un servicio completo de camarero a los clientes individuales sentados en las mesas (incluidas barras y reservados), con o sin espectáculo.  Se incluyen los servicios prestados por restaurantes, bares, discotecas e instalaciones análogas en hoteles u otros lugares de alojamiento o en medios de transporte, como trenes o barcos.

 

Exclusión:  Los servicios de suministro de bebidas sin comida preparada se clasifican en la subclase 64310, si no incluyen espectáculo, y en la subclase 64320, si incluyen espectáculo.”

 

            La versión posterior de esta lista de Productos, denominada CPC Ver.1.0 (consúltese la página del sitio web de la Organización de Naciones Unidas en la siguiente dirección:  <http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcs.asp?CI-38&Co=63210&Lg=3>), especifica esta clasificación como a continuación se transcribe:

 

“Esta subclase incluye:

- servicios de preparación y suministro de comidas y servicios conexos de suministro de bebidas prestados por restaurantes, cafeterías e instalaciones análogas que prestan un servicio completo de camareros para clientes sentados a la mesa (con barras y reservados), con o sin espectáculo

- servicios de preparación y suministro de comidas y servicios conexos de suministro de bebidas prestados en hoteles u otros lugares de alojamiento o en medios de transporte, por ejemplo en trenes o a bordo de buques. Por lo general se suministra un servicio completo de camarero para los clientes sentados a la mesa (con barras y reservados)

- servicios de vagón restaurante

 

Esta subclase no incluye:

- servicios de suministro de bebidas sin preparación de comidas, véase 63300”

 

            El punto que ha sido sometido a nuestra consideración versa, precisamente, sobre la trascendencia de haberse comprometido el país a abrir su mercado interno a tales servicios.

 

            Para abordar el tema que se enuncia en el párrafo precedente, deviene en imprescindible referirnos a la importancia de las “observaciones” que un país puede hacer acerca de la prestación de un determinado servicio que ha incluido en su lista de compromisos específicos.  A tal efecto, recabamos la información que, en lo pertinente, nos ayuda a evacuar esta interrogante, para lo cual transcribimos extractos del documento que en el año 1993 se distribuyó entre las partes negociantes del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, documento enlistado bajo el registro MTN.GNS/W/164 de la página web de la Organización Mundial de Comercio:

 

“2. El GATS contiene dos tipos de disposiciones. Por un lado, obligaciones generales, algunas de las cuales son aplicables a todos los sectores de servicios (por ejemplo, cláusula n.m.f. o transparencia) y otras únicamente a los compromisos consignados en las listas (por ejemplo, el artículo XI: Pagos y transferencias). Por otro lado, compromisos específicos, que son obligaciones negociadas que afectan a título particular a cada uno de los signatarios del GATS. Al concluir las negociaciones, los compromisos específicos quedarán consignados en listas nacionales que se adjuntarán al GATS y formarán parte integrante de él. En virtud del párrafo 1 del artículo XXVIII, cada signatario debe adjuntar al GATS su lista nacional. (…)

3. Una lista contiene los siguientes tipos principales de información: una clara descripción del sector o subsector objeto del compromiso, las limitaciones2 (2. El término "limitaciones" se utilizará en todo el texto de esta nota para hacer referencia a los términos "condiciones", "limitaciones" y "salvedades" utilizados en los artículos XVI y XVII del GATS) al acceso a los mercados, las limitaciones al trato nacional y los compromisos adicionales que no se refieren ni al acceso a los mercados ni al trato nacional. Si un Miembro contrae un compromiso en un sector debe indicar, con respecto a cada modo de suministro abarcado por su compromiso en ese sector:

- qué limitaciones, en su caso, mantiene con respecto al acceso a los mercados;

- qué limitaciones, en su caso, mantiene con respecto al trato nacional; y

- qué compromisos adicionales, en relación con medidas que afecten al comercio de servicios y no estén sujetas a consignación en el marco de los artículos XVI y XVII, puede decidir contraer en virtud del artículo XVIII.

A. Limitaciones al acceso a los mercados (artículo XVI)

4. Un Miembro otorga pleno acceso a su mercado en un determinado sector y modo de suministro cuando no mantiene en ese sector y modo de suministro ninguno de los tipos de medidas que se enumeran en el artículo XVI. Esas medidas comprenden cuatro tipos de restricciones cuantitativas (apartados a) a d)), así como limitaciones con respecto a determinados tipos de personas jurídicas (apartado e)) y a la participación de capital extranjero (apartado f)). La lista es exhaustiva y en ella figuran medidas que también pueden ser discriminatorias a tenor de la norma de trato nacional (artículo XVII). Las restricciones cuantitativas pueden expresarse en forma numérica o con arreglo a los criterios especificados en los apartados a) a d); estos criterios no se refieren a la calidad del servicio suministrado ni a la capacidad del proveedor para suministrar el servicio (es decir, normas técnicas o aptitud del proveedor).

5. Cabe observar que las restricciones cuantitativas especificadas en los apartados a) a d) se refieren a limitaciones máximas. Requisitos mínimos como los asociados a los criterios para el otorgamiento de licencias (por ejemplo, exigencia de un capital mínimo para el establecimiento de una sociedad) no están comprendidos en el ámbito del artículo XVI. Si una medida de este tipo es discriminatoria en el sentido del artículo XVII y no puede justificarse como excepción, debe consignarse como una limitación al trato nacional. Si la medida no es discriminatoria, está sujeta a las disciplinas del párrafo 5 del artículo VI. Si no se ajusta a estas disciplinas y no puede justificarse como excepción, debe ponerse en conformidad con las disposiciones del párrafo 5 del artículo VI y no puede consignarse en la lista.”

6. A continuación figuran algunos ejemplos de limitaciones al acceso a los mercados, extraídos de las ofertas condicionales. Es también pertinente a este respecto el párrafo 21, relativo a la consignación de las limitaciones.

 

a) Limitaciones al número de proveedores de servicios:

- Licencia para abrir un nuevo restaurante basada en una prueba de necesidades económicas.

- Contingentes establecidos anualmente para médicos extranjeros.

- Monopolio público o privado de los servicios de contratación de mano de obra.

- Requisitos de nacionalidad para proveedores de servicios (equivalentes a un contingente nulo).

 

b) Limitaciones al valor total de las operaciones o activos:

- Filiales de bancos extranjeros limitadas al x por ciento de los activos internos totales de todos los bancos.

 

c) Limitaciones al número total de operaciones de servicios o al volumen de la producción de servicios:

- Restricciones del tiempo de radiodifusión disponible para películas extranjeras.

 

d) Limitaciones al número total de personas físicas:

- La mano de obra extranjera no debe exceder del x por ciento y/o los salarios no deben exceder del xy por ciento del total.

e) Restricciones o prescripciones relativas al tipo de entidad jurídica o empresa mixta:

- La presencia comercial excluye las oficinas de representación.

- Se exige a las empresas extranjeras que establezcan filiales.

- En el sector x la presencia comercial debe adoptar la forma de una asociación.

 

f) Limitaciones a la participación de capital extranjero:

- Participación extranjera máxima del x por ciento para una determinada forma de presencia comercial. (…)

D. Excepciones

13. Todas las medidas comprendidas en el artículo XIV (Excepciones Generales) están exceptuadas de todos los compromisos y obligaciones dimanantes del Acuerdo y, por tanto, no hace falta que se consignen. Evidentemente, esas excepciones no pueden negociarse en el marco de la Parte III del Acuerdo.” (…)

¿COMO DEBEN CONSIGNARSE LOS COMPROMISOS?

15. En las listas se consignan, con respecto a cada sector, los compromisos jurídicamente exigibles de cada Miembro. Por consiguiente, es de importancia vital que las listas sean claras y precisas y estén basadas en un modelo y una terminología comunes. (…)

A. Cómo describir los sectores y subsectores objeto de compromisos

16. El carácter jurídico de las listas y la necesidad de evaluar los compromisos exigen el mayor grado posible de claridad en la descripción de cada sector o subsector consignado. En general, la clasificación de los sectores y subsectores deberá basarse en la Lista de clasificación sectorial de los servicios, revisada, de la Secretaría. Al lado de cada uno de los sectores que figuran en la lista de la Secretaría se indica el número correspondiente de la Clasificación Central de Productos (CCP). Cuando sea necesario perfeccionar una clasificación sectorial, deberá tomarse como base la CCP u otra clasificación internacionalmente reconocida (por ejemplo, el Anexo sobre Servicios Financieros). La versión más reciente de la CCP, con notas explicativas para cada subsector, se recoge en la Clasificación Central Provisional de Productos, de las Naciones Unidas.

Ejemplo: Un Miembro desea indicar una oferta o un compromiso en el subsector de servicios de levantamiento de mapas. En la lista de la Secretaría este servicio figuraría bajo el epígrafe general "Otros servicios prestados a las empresas", en el apartado "Servicios conexos de consultores en ciencia y tecnología" (véase el apartado 1.F.m). Si se consulta la CCP, pueden encontrarse los servicios de levantamiento de mapas en el número correspondiente de esa clasificación (86754). En su oferta/lista el Miembro habría, pues, de consignar ese subsector en la sección de su lista titulada "Otros servicios prestados a las empresas" de la siguiente manera:

Servicios de levantamiento de mapas (86754)

Si un Miembro desea utilizar su propia clasificación o definiciones subsectoriales, deberá indicar la correspondencia con la CCP en la forma indicada en el ejemplo citado supra. De no ser posible, deberá dar una definición suficientemente detallada para evitar toda ambigüedad en cuanto al alcance del compromiso.

17. Queda entendido que los compromisos en materia de acceso a los mercados y trato nacional se aplican únicamente a los sectores o subsectores consignados en la lista. No implican el derecho para el proveedor de un servicio objeto de un compromiso de suministrar servicios no abarcados por ningún compromiso que constituyan insumos del servicio objeto del compromiso.

B. Cómo tratar los modos de suministro

18. Los cuatro modos de suministro enumerados en las listas corresponden al alcance del GATS establecido en el párrafo 2 del artículo I. Estos modos se definen esencialmente sobre la base del origen del proveedor y del consumidor del servicio, y del grado y tipo de presencia territorial que tengan en el momento en que se preste el servicio. (…)

19. Es importante que haya un entendimiento común de lo que abarca cada modo. A tal efecto, a continuación se dan más ejemplos y explicaciones. (…)

c) Presencia comercial

Este modo de suministro abarca no solamente la presencia de personas jurídicas en el sentido jurídico estricto, sino también la de entidades jurídicas que comparten algunas de sus características. Quedan pues incluidas, entre otras, las sociedades de capital, empresas mixtas, asociaciones, oficinas de representación y sucursales (véase el artículo XXXIV: Definiciones). (…)

 

“C. Cómo consignar los compromisos

ii) Compromisos relativos a sectores específicos

21. Un compromiso relativo a un sector específico se aplica al comercio de servicios en un determinado sector. Si en el contexto de ese compromiso se mantiene una medida contraria al artículo XVI o al artículo XVII, deberá consignarse como limitación en la columna correspondiente (acceso a los mercados o trato nacional) con respecto al sector y modos de suministro pertinentes; en la anotación correspondiente deberá hacerse una breve descripción de la medida, indicando los elementos por los que resulta incompatible con el artículo XVI o el artículo XVII.

22. Dado el carácter jurídico de las listas, únicamente deberán contener descripciones de compromisos consolidados. No deberán consignarse en ellas las informaciones adicionales que puedan facilitarse con fines de transparencia. En caso de estimarse necesario, cabe hacer referencia al fundamento jurídico de una medida consignada (es decir, la ley o reglamento pertinente). En cualquier caso, esa información quedará sujeta a las obligaciones enunciadas en el artículo III.

iii) Niveles de compromiso

23. Habida cuenta de que los términos utilizados en la lista de un Miembro crean compromisos jurídicamente vinculantes, es importante que los que expresen la existencia o inexistencia de limitaciones al acceso a los mercados y al trato nacional sean uniformes y precisos. Según la medida en que un Miembro haya limitado el acceso a los mercados o el trato nacional, cabe prever cuatro casos en lo que se refiere a cada compromiso con respecto a cada modo de suministro:

a) Compromiso pleno

24. En este caso, el Miembro no intenta limitar en modo alguno el acceso a los mercados o el trato nacional en un determinado sector y modo de suministro mediante medidas incompatibles con el artículo XVI o el artículo XVII. El Miembro que se encuentre en esta situación deberá indicar en la columna correspondiente: NINGUNA. No obstante, seguirán siendo aplicables las limitaciones pertinentes enumeradas en la sección de la lista correspondiente a las medidas horizontales.

b) Compromiso con limitaciones

25. Cuando se consignan limitaciones al acceso a los mercados o al trato nacional, cabe prever dos posibilidades principales. La primera es la consolidación de una situación normativa existente ("statu quo"). La segunda es la consolidación de una situación más liberal en la que se eliminarán algunas, aunque no la totalidad, de las medidas incompatibles con el artículo XVI o el artículo XVII ("desmantelamiento"). En cada caso el Miembro deberá describir en la columna correspondiente las medidas incompatibles con el artículo XVI o el artículo XVII que mantenga. La anotación deberá comprender una breve descripción de cada medida, indicando los elementos por los que resulte incompatible con el artículo XVI o el artículo XVII. No sería apropiado consignar simplemente en una columna palabras tales como "consolidado", "congelación" o "statu quo".

26. En algunos casos un Miembro puede decidir consolidar parcialmente medidas que afecten a una determinada categoría de proveedores. Por ejemplo, un Miembro puede consolidar medidas que afecten a la entrada y la estancia temporal de únicamente algunas categorías de personas físicas y dejar sin consolidar las que afecten a todas las demás categorías. Puede hacerlo mediante una indicación en la sección de la lista destinada a las medidas horizontales, por ejemplo "Sin consolidar, excepto en lo que se refiere las medidas que afecten a la entrada y estancia temporal de personas físicas de las siguientes categorías ...". En estos casos, la anotación sectorial correspondiente bajo el cuarto modo de suministro deberá ser: "Sin consolidar, excepto en la medida indicada en la sección de medidas horizontales."

c) No hay compromiso

27. En este caso, el Miembro conserva su libertad para establecer o mantener en determinado sector y modo de suministro medidas incompatibles con el acceso a los mercados o el trato nacional. En esta situación, el Miembro deberá consignar en la columna correspondiente las palabras: SIN CONSOLIDAR. Este caso únicamente se da cuando se ha contraído un compromiso en un sector con respecto a un modo de suministro por lo menos. Cuando todos los modos de suministro estén "sin consolidar" y no se hayan contraído compromisos adicionales en el sector, éste no deberá figurar en la lista.

d) No hay ningún compromiso técnicamente viable

28. En algunas situaciones, es posible que un modo determinado de suministro no sea técnicamente viable. Por ejemplo, el suministro transfronterizo de servicios de peluquería. En estos casos, deberá emplearse la expresión SIN CONSOLIDAR*. El asterisco deberá remitir a una nota de pie de página que diga: "Sin consolidar por no ser técnicamente viable." Cuando el modo de suministro que se considere inaplicable sea de hecho aplicable, o pase a serlo en el futuro, la anotación significará "sin consolidar".  (Lo subrayado no corresponde al original)

 

            Costa Rica, en el sector “Servicios de suministro de comida (CCP 642)”, asumió, en cuanto a las “Limitaciones al acceso a los mercados”, los siguientes niveles de compromiso según se trate del modo de suministro:

 

 

MODO DE SUMINISTRO                                          NIVEL DE COMPROSO

 

1.         Suministro Transfronterizo                                  Sin consolidar

 

2.         Consumo en el extranjero                                   Ninguna

 

3.         Presencia comercial                                           Para demostrar que la empresa es turística debe cumplir con ciertos requisitos como:  demostrar que los ingresos percibidos por concepto de venta de alimentos son al menos de un 50 por ciento del total de las ventas, sin incluir para ello el valor de los derechos de admisión, reservación de mesa u otros similares.

 

4.         Presencia de personas físicas                              Sin consolidar

 

 

            En lo que atañe a este mismo sector, pero en lo que se refiere a las “Limitaciones al Trato Nacional”, se indica en la lista de compromisos de Costa Rica:

 

MODO DE SUMINISTRO                                          NIVEL DE COMPROSO

 

1.         Suministro Transfronterizo                                  Sin consolidar

 

2.         Consumo en el extranjero                                   Ninguna

 

3.         Presencia comercial                                           Sin consolidar

 

4.         Presencia de personas físicas                              Sin consolidar

 

            Es dable afirmar que el enunciado que se introduce en el “Modo de Suministro” correspondiente a la “Presencia comercial”, en lo que atañe al tema de las “Limitaciones al acceso a los mercados”        se presta a una diversidad de interpretaciones.  Por un lado, podría pensarse que la apertura a la que accede nuestro país es para todo tipo de “servicio de suministro de comidas”, y que, además, en los casos en que el proveedor del servicio desee que se le califique como “empresa turística” deberá sujetarse a la cuota del porcentaje de ventas que se indica en el compromiso.  La otra variable de interpretación podría ser que nuestro país únicamente estaría autorizando la presencia comercial para suplidores extranjeros en los casos en que se califiquen como empresas turísticas, tesis que es la que sostiene el Ministerio de Comercio Exterior:

 

“Modo 3:  con respecto a la presencia comercial, que es el modo de suministro que nos ocupa en este caso particular, únicamente se consolidó la medida relativa a que la empresa turística debe demostrar que los ingresos percibidos o proyectos por concepto de venta de alimentos son al menos de un 50 por ciento del total de las ventas, sin incluir para ello el valor de los derechos de admisión, reservación de mesa u otros similares.  Salvo lo estipulado en esa medida, Costa Rica puede mantener o dictar cualesquiera disposiciones restrictivas, entre ellas las contempladas en la Ley de Licores.”  (Oficio DM-0234-5 de fecha 10 de marzo del 2005)

 

            Atendiendo a los parámetros que se mencionaron en las páginas anteriores y que se relacionan con la forma en que se consignan los compromisos, esta Procuraduría General se atreve a afirmar que la forma en que se reguló el compromiso en lo que atañe al “modo de suministro:  presencia comercial” no es la más feliz, pues se aparta de las prescripciones que se habían elaborado para tales efectos.   Ciertamente, atendiendo a lo indicado, cabe inclinarse por estimar que, en este particular modo de suministro, la interpretación que cabe dar al punto que nos ocupa es que  nuestro país no estaba consignando ninguna de las limitaciones a que se refiere el Artículo XVI del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, y específica, únicamente, que las empresas que se denominen turísticas, deberán cumplir con la cuota de ventas que se indican.  Criterio que se refuerza si vemos que en la lista de Compromisos Horizontales, dirigidos a servir de guía de interpretación para todos los servicios incluidos en la lista, se indicó, en lo que atañe al “modo de suministro:  presencia comercial”, en la columna de “limitaciones al acceso a los mercados” la palabra “ninguna”.  Sobre la importancia de los denominados “compromisos horizontales”, retomamos la información que hemos venido citando:

 

“i) Compromisos horizontales

20. Un compromiso horizontal es aplicable al comercio de servicios en varios sectores. Es de hecho una consolidación, bien de una medida que constituye una limitación al acceso a los mercados o al trato nacional bien de una situación en la que no existen tales limitaciones. Cuando se trate de medidas que constituyen limitaciones, al consignar el compromiso deberá hacerse una breve descripción de la misma, indicando los elementos por los que resulta incompatible con el artículo XVI o el artículo XVII. A fin de evitar la repetición, es conveniente consignar estos compromisos en una sección aparte, al principio de la lista, con arreglo a los cuatro modos de suministro. Esta sección podría titularse: "Compromisos horizontales aplicables a los sectores enumerados en la parte sectorial de la lista." Algunas medidas horizontales pueden ser propias de un modo de suministro únicamente:

Ejemplo: La legislación puede referirse a inversiones extranjeras, a la constitución de estructuras de sociedades o a la reglamentación de la adquisición de tierras. Las medidas de este tipo afectan sobre todo a la presencia comercial.

Ejemplo: La legislación puede establecer prescripciones en materia de entrada, residencia temporal y derecho a trabajar de personas físicas; pueden también especificarse las categorías de personas físicas abarcadas por una oferta determinada. Las medidas de este tipo afectan sobre todo a la presencia de personas físicas.

Otras medidas horizontales pueden afectar a más de un modo de suministro:

Ejemplo: La legislación puede establecer medidas fiscales contrarias al trato nacional y que no estén comprendidas en el apartado d) del artículo XIV. Las medidas de este tipo afectarían normalmente a varios modos del suministro de servicios.”

 

            Como elemento adicional de observación, no deja de llamar la atención que, en cuanto al tratamiento de este modo de suministro “presencia comercial”, pero en lo que atañe a las limitaciones al “trato nacional”, nuestro país no consolida beneficio alguno para los proveedores.   Entonces, la supuesta finalidad de apertura que se contempla en lo referente a las limitaciones al acceso a los mercados se ve seriamente limitada por la regulación que el mismo modo de suministro tiene en lo que se refiere al “trato nacional”.  De suerte tal que, a modo de conclusión, lo menos que pueda llegar a determinar esta Procuraduría General es que no existe claridad sobre este específico servicio, aunque, se reitera, en nuestra opinión, la forma en que se redacta la observación en el tema de “limitaciones al acceso a los mercados” debería entenderse en que específica una característica de cierto tipo de proveedores del servicio, pero sin que llegue a afirmarse que es la única forma en que se permite el acceso al mercado nacional de proveedores del servicio que nos ocupa.

 

            Lo anterior nos lleva directamente al punto que ha sido sostenido por el consultante, mismo que se refiere a que ha operado una derogación tácita de la normativa atinente a la asignación de patentes de licores, pues el inciso a) del artículo XVI del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios supone que se eliminen:

 

“ (…) a) limitaciones al número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas; …”

 

            Luego de sopesar los argumentos en torno al alcance de esta disposición, brindados por el Ministerio que gestiona la consulta, se llega a la conclusión que no lleva razón en la pretendida derogatoria tácita, en virtud de los razonamientos que de seguido pasamos a puntualizar:

 

·          No debe perderse de vista, en primer término, que el alcance del compromiso asumido por nuestro país en el tema de “Servicios de suministro de comida” se refiere a un delimitado sector, tal y como se consignó en las páginas precedentes.   En ese sentido, se trata de negocios en el que se deben cumplir una serie de requisitos en cuanto a la forma en que se atienden a los clientes (meseros) y en el que la actividad principal sea precisamente el servicio de comida, siendo las bebidas que se brinden un servicio complementario.   A esta afirmación es dable arribar teniendo en cuenta que, como expresamente lo enuncia la clasificación del servicio 642, “… los servicios de suministro de bebidas sin comida preparada…”, se clasifican bajo otro grupo, incluyendo la siguiente descripción:

 

“Esta subclase incluye:

- servicios de suministro de bebidas, principalmente bebidas alcohólicas, prestados por bares, cervecerías, clubes nocturnos, discotecas e instalaciones análogas, con o sin espectáculo. Se incluyen esos servicios prestados por bares situados en hoteles u otros lugares de alojamiento o en medios de transporte, por ejemplo en trenes o a bordo de buques

Esta subclase no incluye:

- servicios de comidas y comidas rápidas que no se han preparado en el local, vendidas en máquinas automáticas, véase 6242

- servicios para el suministro de comidas y bebidas conexas, véase 632”

 

Si tenemos en cuenta que en nuestro país la patente de licores puede ser utilizada en atención a distintos tipos de actividad (ver artículo 2 de la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas), cabría pensar que, de llevar razón la tesis del consultante, sólo podría hablarse de una derogatoria tácita parcial del sistema de adjudicación de patentes de licores.  Esto por cuanto sólo en aquellos casos en que la patente sería utilizada en los locales que se ajusten a la actividad contemplada en la descripción del “Servicio de suministro de comidas” (CCP 642) es que cabría afirmar la eliminación de una restricción cuantitativa como la que supone el cumplimiento del inciso a) del Artículo XVI del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

 

·          Sin embargo, la posibilidad de que opere la derogación tácita parcial a que se alude en el punto anterior presenta una serie de dificultades de interpretación jurídica que terminan por confirmar la improcedencia de la tesis esbozada por el consultante.   Tómese en cuenta, para empezar, que de acuerdo al mismo Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, existen excepciones que devienen de aplicación aún cuando los países asuman compromisos específicos en ciertos servicios.   A tal efecto, hicimos la transcripción pertinente del inciso a) del Articulo XIV, mismo que como se aprecia de su lectura, contempla la posibilidad de que los miembros mantengan medidas que tiendan a la tutela del orden público.  También, reseñamos los fundamentos jurisprudenciales en los que descansa la afirmación de que la regulación legal del sistema de otorgamiento de patentes de licores, en nuestro medio, ha sido considerada como “normativa de orden público”.   De suerte tal que no es viable desconocer la trascendencia de esa calificación, que encaja en la normativa de excepción que el propio Acuerdo contempla, y que preservaría el sistema de asignación de las licencias que aquí interesan.  En otras palabras, si bien estamos en presencia de una limitación al número de proveedores de un servicio (por requerirse la patente, bajo el sistema de asignación que contempla la Ley sobre la Venta de Licores), tal restricción se asume en aras de la tutela de un bien jurídico superior, como lo es el orden público, y por ende, conservaría su vigencia tal y como lo faculta el mismo Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

 

·          En segundo término, tampoco aprecia esta Procuraduría que se configuren los requisitos que se apuntaban oportunamente en torno a la antinomia jurídica que está a la base de una derogación tácita.  Recuérdese, al efecto, que la labor del intérprete jurídico estaría condicionada por varios factores propios de la ciencia jurídica.  Salvado el tema de la jerarquía normativa superior del Acuerdo sobre la Ley sobre la Venta de Licores, no se aprecia con la claridad requerida que la disposición que se viene comentando presente una confrontación objetiva de indubitable carácter antinómico.  Si bien expresamos nuestra posición en cuanto a la forma en que se interpreta el compromiso del país en torno a las “limitaciones al acceso a los mercados” que se acordó para la prestación del servicio de “suministro de comidas”, es lo cierto que tal particularidad no es óbice para apreciar que el sólo compromiso de no imponer medidas cuantitativas no es suficiente como para afirmar que su alcance implica la derogación de todo el conjunto de requisitos legales vigentes en nuestro país para la asignación de patentes de licores.  En otras palabras, a lo más que cabría llegar, por esta vía de razonamiento, es que se introduce una excepción en cuanto a los servicios de “suministro de comidas” para que, los empresarios que se dediquen a esta actividad, no se vean obligados a sujetarse al sistema de asignación que prescribe la Ley sobre la Venta de Licores.   Excepción que, por no reunir las características de implicar un sistema completamente nuevo e incompatible objetivamente con el imperante en la Ley N° 10 del año 1936, no puede ser tenida como una norma que acarree la derogación tácita que se afirma ha operado en relación con los artículos 3, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de dicho cuerpo normativo.   En todo caso, insistimos que, en nuestro criterio, el tema central sobre el que versa nuestra posición se relaciona con la naturaleza de orden público que ostenta la normativa que se viene comentando, misma que autoriza  a los miembros de la Organización Mundial del Comercio a mantener restricciones como las que se refieren a la asignación de patentes de licores sin que ello implique una contradicción o confrontación con los compromisos que específicamente se asumen en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

 

·          Por último, y como también se ha manifestado por parte de este Órgano Técnico-Jurídico, dada la trascendencia que pueda tener una interpretación favorable en el sentido de que ha operado una antinomia que vacía el contenido de disposiciones de rango legal, no está de más recabar información atinente al trámite legislativo que tuvo este específico tema a la hora de ser conocido en el Congreso.   Al efecto, téngase en cuenta que revisado el expediente legislativo N° 12034 no se aprecia que haya existido la más mínima intención o conciencia de que, con la adhesión de nuestro país al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, se estaba entrando a regular, de una manera totalmente nueva y diversa, el régimen de asignación de patentes de licores en nuestro país.  Incluso, la ausencia de una consulta generalizada a todas las Municipalidades del país, ante la trascendencia que hubiera tenido la certeza en el legislador del cambio normativo que el Acuerdo implicaba, nos da pie para afirmar que no se tuvo en mente el efecto sustitutivo que cabe suponer en una materia tan sensible como la que nos ocupa.   Por demás está decir que este criterio adicional no es antojadizo, pues como se ha reseñado en nuestra jurisprudencia administrativa, el mismo deviene válido en atención a la existencia de otros elementos de convicción que apuntan a la inexistencia de la derogación tácita.

 

- 0 -

 

            A modo de comentario final, valga puntualizar que no nos es dable, en el ejercicio de nuestra competencia consultiva, avalar o confrontar criterios meta jurídicos que se relacionan con los temas que se analizan.  En el marco de interpretación que viene dado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, es posible afirmar que no nos es extraño desarrollar conceptos tales como el “modelo económico de la Constitución Política” (ver dictamen C--345-2001 del 13 de diciembre del 2001).  Pero de ello no podemos acceder a un estadio ulterior en que nos permitamos afirmar, con las consecuencias vinculantes que ello acarrearía, que una determinada norma no debería estar vigente por que lleguemos a la convicción de que no ajusta a ese modelo.  A lo más que nos es dable desarrollar nuestra función lo es la puntualización de los motivos por los que se estima que una disposición del Ordenamiento Jurídico puede presentar una confrontación con la Constitución Política, pero respetando que la pérdida de la vigencia normativa, por tal tipo de consideración, reside exclusivamente en el criterio que emita como resolución la Sala Constitucional.

 

            Lo manifestado en el párrafo anterior se indica en razón de que varios argumentos de los que se desarrollan en el estudio jurídico del órgano consultante están sustentados en una toma de posición en torno a lo que “debería” ser el régimen aplicable a las patentes de licores (v.g., que no debería darse el alquiler de patentes de licores, extremo que, por demás está decirlo, no lesiona disposición alguna del Ordenamiento).   Sin embargo, nuestro estudio parte de lo que “está regulado”, dando un alcance a las normas con vista en los criterios que la Sala Constitucional y otros órganos jurisdiccionales hayan puntualizado sobre el tema, amén de lo que es propiamente el ejercicio de la labor interpretativa de textos jurídicos.   Lo contrario -v.g., introducir consideraciones del “deber ser”, que, en todo caso, es la base de la labor encomendada a la Asamblea Legislativa- nos llevaría a falsear la labor consultiva encomendada, y a arrogarnos la función de intérprete privilegiado del Texto Fundamental que ostenta el Tribunal Constitucional.  En virtud de lo expuesto, se estima que el presente estudio se ha abocado al análisis de los extremos interpretativos propios a nuestra competencia legal, sin entrar a discutir si otras consideraciones, que escapan al marco de la función consultiva, devienen aplicables.

 

 

III.      Conclusión.

 

            Los artículos 3, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 de la Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de Octubre de 1936, no han sido derogados tácitamente por la aprobación, mediante Ley N° 7475 del 20 de diciembre de 1994, del “Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios”.  Igualmente, dichas disposiciones no han perdido vigencia normativa por la prescripción contenida en el artículo 6 de la Ley N° 7472 del 20 de diciembre de 1994, en tanto que las patentes de licores devienen en autorizaciones derivadas de una normativa de orden público y son manifestación del poder de policía de la Administración Pública, y por ende, susceptibles de limitar la libertad de comercio reconocida en el artículo 46 de la Constitución Política.

 

            Sin otro particular, me suscribo,

 

 

 

 

                                                                                Iván Vincenti Rojas

                                                                                Procurador Administrativo

 

 

IVR/mvc