OJ-111-2005

04 de agosto del 2005.

 

 

Señora

Ana Virginia Arce León

Auditoría Interna

Municipalidad de Heredia

S.                O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° AIM-0195-2005, de fecha 1° de julio del 2005, recibido en esta Procuraduría el día 4 del mismo mes, en los siguientes términos:

 

      Señala en su misiva que “por años en la Municipalidad de Heredia se ha contado con un Ingeniero Civil para ejercer en el puesto de Ingeniero Municipal, pero hace unos meses que la Municipalidad se quedó sin Ingeniero, por lo que actualmente se está contando con los servicios en ese puesto de un profesional con el Título de Bachiller en Ingeniería en Construcciones, ahora bien teniendo las anteriores consideraciones las consultas son las siguientes:

 

1.   Estaría una Municipalidad contraviniendo la legislación costarricense (Ley de Construcciones), al nombrar como Ingeniero Municipal a un profesional que no es Ingeniero Civil.  

 

2.   Puede un Bachiller en Ingeniería en Construcciones, firmar permisos de construcción y reparaciones, visar planos, aprobar anteproyectos de Urbanización, y todas las demás obligaciones que conlleva el puesto de Ingeniero Municipal.

 

3.   Estaría una Municipalidad violando la ley al establecer como requisito que para ser Ingeniero Municipal se requiere el Título de Ingeniero Civil, estaría limitando el ejercicio de los profesionales en Ingeniería en Construcciones.

 

4.   Si existe dentro de los requisitos de esta Municipalidad que para ser Ingeniero Municipal con la responsabilidad que ello conlleva se requiere el Título en Ingeniería Civil, puede un bachiller en construcciones ejercer el puesto de referencia.”

 

            También, nos manifiesta que esa Unidad realizó la misma consulta al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos; sin embargo que la respuesta dada no aclaró las dudas sobre el particular.

 

Mediante el inciso c) del artículo 45 de la Ley de Control Interno, Ley N° 8292 del 31 de julio de 2002, se reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, quedando redactado en los siguientes términos:

 

   “ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS:

    Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

 

Así, es posible afirmar que si bien las Auditorías internas pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de adjuntar el criterio legal correspondiente, éste órgano asesor ha indicado que esa facultad consultiva no es irrestricta, en virtud de que deben cumplir varios requisitos con el fin de que sea admisible el análisis del asunto planteado. En ese sentido, básicamente estos requisitos consisten en que las consultas deben versar sobre asuntos en los cuales esta Procuraduría posea competencia para emitir validamente su criterio, que no se trate de casos concretos, además que se informe sobre la gestión que ha realizado la Auditoría interna ante la asesoría legal del órgano correspondiente, y que el punto consultado pertenezca al ámbito de la competencia institucional de la Auditoría. (Véase al efecto, entre otros, los dictámenes números C-176-2003 del 13 de junio del 2003 y C-082-2005 del 24 de febrero del 2005 y la opinión jurídica número OJ-033-2003 del 24 de febrero del 2003).

 

            Teniendo como parámetro lo anterior, existen, al menos, dos razones que impiden ejercer la función consultiva en la presente gestión, como a continuación se detalla:

 

            En primer término, las interrogantes planteadas se circunscriben de manera específica a la situación propia de la persona que está ejerciendo actualmente el cargo de Ingeniero Municipal en la Municipalidad de Heredia, situación que por tratarse de un caso concreto imposibilita que esta Procuraduría emita el dictamen requerido que implicaría analizar la legalidad de una decisión administrativa desvirtuando con ello nuestra naturaleza consultiva. Téngase presente que las consultas deben tratarse sobre cuestiones jurídicas en genérico sin que pueda identificarse un caso específico que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la Administración Activa.

 

            Por otra parte, no se informa la diligencia que esa Auditoría formuló ante la Asesoría Legal de la Municipalidad de Heredia. Sobre el particular, téngase en cuenta que ésta Procuraduría, en el líneas atrás citado dictamen N° C-082-2005, comentó que“(…) la no exigencia del criterio legal, tal y como ha sido interpretada por este Órgano Asesor, no implica que, al menos, sobre el tema genéricamente considerado, se nos informe cuál es la opinión de la asesoría jurídica del ente al cual presta sus servicios el auditor; o bien, antecedentes de esa asesoría sobre temas conexos o relacionados; y, en último caso, la indicación de la negativa a emitir un pronunciamiento sobre ese tema.”

 

            La anterior indicación debe ser tomada en cuenta para futuras consultas.

            Sin perjuicio de lo que antecede, y en aras de colaborar con esa Auditoría se detalla la normativa que en términos generales está relacionada con el asunto  consultado y algunos dictámenes y opiniones jurídicas de referencia, haciendo abstracción del caso concreto. De ahí que se emite como un pronunciamiento sin efecto vinculante.

            Los artículos 74, 75 y 83 de la Ley de Construcciones, Ley Nº  833 del 2 de noviembre de 1949, disponen:    

Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.

"Artículo 75.- Edificios Públicos. Los edificios públicos, o sean, los edificios construidos, por el Gobierno de la República, no necesitan licencia municipal. Tampoco la necesitan edificios construidos por otras dependencias del Estado, siempre que sean autorizados y vigilados por la Dirección de Obras Públicas

"Artículo 83.- Para los efectos de esta ley, son Ingenieros Responsables, los ingenieros o arquitectos incorporados al Colegio de Ingenieros para ejercer sus profesiones en sus distintas especialidades. Los Ingenieros Responsables son sus profesiones en sus distintas especialidades. Los Ingenieros Responsables son los únicos que tendrán facultad de autorizar solicitudes de licencia para obras de construcción y la obligación de vigilar las obras para las cuales hayan solicitado o autorizado licencia. No obstante lo anterior, toda persona puede hacer reparaciones que no excedan de cinco mil colones (¢ 5,000.00), por cuenta propia o de terceros.

Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado.” (El destacado en negrita no es del original). (Así reformado por la Ley Nº 1714 del 9 de junio de 1953).

            En relación con estas normas y que tienen relación con lo consultado esta Procuraduría ha indicado:

“Del anterior texto se desprende que la incorporación de un ingeniero o de un arquitecto a su colegio, al igual que en otras profesiones, los autoriza automáticamente para ejercer las funciones de ingeniero o de arquitecto responsables de una construcción. Tal incorporación al Colegio de Ingenieros y de Arquitectos, garantiza a la sociedad su capacidad para el ejercicio de la profesión.

Posterior a la indicada norma, la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica (acta 176 de la sesión de 5 de octubre de 1951 de la Asamblea Legislativa), solicitó a esta reformar el artículo 83 de la Ley de Construcciones, el cual, por el artículo único de la ley 1714 de 9 junio de 1953, introdujo un párrafo final que dice:

"Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado".

En punto al ejercicio profesional de uno u otro, la reforma no mencionó al arquitecto, pero esta omisión de la ley carece de importancia si ambos, arquitecto e ingeniero, una vez incorporados a su colegio, pueden ejercer válidamente su profesión. De manera que en este punto no existe incoherencia digna de comentario y porque además, este no es el meollo de la solicitud de la municipalidad, pues ambos profesionales son responsables en virtud de la autorización automática que significa la incorporación al colegio profesional, para ejercer la profesión legítimamente.

2- La controversia descansa en la insubordinación de los acuerdos de nombramiento con el artículo 83 in fine de la Ley de Construcciones y consecuentemente, la aplicación del principio general de que un acto administrativo es nulo porque infringe una ley. Este principio general no es tan cierto cuando se atienden la cuestión de hecho o las circunstancias que empujaron a la municipalidad a tomar aquellos acuerdos y que rodearon el caso concreto, las cuales hacen presumir la validez de los actos cuestionados, debilitando aquél principio general de la nulidad. La cuestión de hecho del presente asunto es muy particular, están, por un lado, los acuerdos de nombramiento de un ingeniero y de un arquitecto, para que presten sus servicios gratuitamente al cantón, pese a la existencia paralela de un ingeniero municipal, temporalmente separado de sus funciones por infringir la Ley de Planificación Urbana, mediante un ejercicio profesional pernicioso para la comunidad. Y por otro lado, la disposición jurídica precitada, que dispone que solamente el ingeniero de la municipalidad más cercana puede autorizar planos en ausencia de un ingeniero de la municipalidad contigua más cercana. Esta incompatibilidad es la que alega el recurrente, ingeniero municipal separado, por cuya razón reclama la nulidad absoluta de los actos de nombramiento de sus colegas, porque estos no pueden autorizar planos constructivos, sino el ingeniero de la municipalidad más cercana, a tenor del precitado artículo 83 in fine de la Ley de Construcciones, bajo la premisa de que los nombrados en los acuerdos impugnados, no son "ingenieros municipales".

3- A golpe de vista, los acuerdos fueron tomados para beneficiar a la comunidad y frenar un ejercicio profesional contrario a leyes urbanísticas, decisiones con un claro fin público. Esta circunstancia, refuerza la presunción de validez de los actos impugnados y su conservación, y debilita el principio general de que un acto administrativo contrario a una ley sea nulo. Y es que además, en el presente asunto no existe nulidad absoluta ni relativa, y en el evento que fuera una nulidad de esta última categoría, que no lo es, el punto sería inatacable por vía de recurso de revisión, propia para acusar nulidades absolutas.

4- No existe en consecuencia, ninguna clase de nulidad en los acuerdos impugnados, primero, porque no enfrentan sino que protegen la prioridad del interés público; y segundo, porque no conculcan ningún derecho fundamental del recurrente, supuesto que los actos impugnados han frenado un ejercicio ilegítimo de una función pública de planeamiento urbano, y no podría utilizarse el recurso de nulidad para dispensar la ilicitud, según principios generales del derecho universalmente aceptados. También, para descartar la nulidad de los acuerdos impugnados o una desviación de poder por parte de la municipalidad, hay que echar mano del "intencionalismo" de la norma cuya infracción se acusa, partiendo de lo siguiente : El proyecto de reforma de esta norma, se hizo ley, con motivo de la solicitud de la entonces Escuela de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica, con el fin de evitar que personas no incorporadas al Colegio, sustituyan a sus colegiados en la autorización de planos constructivos, cuando una municipalidad no cuente con los servicios profesionales de un ingeniero o de un arquitecto, pero si como en el presente caso, una municipalidad utiliza los servicios, aún en forma gratuita, de un profesional en la materia, porque el profesional titular de la municipalidad ha hecho más daño que bien a los vecinos en materia urbanística, no puede concluirse que aquella prestación gratuita sea inválida, por una simple razón, contenida en el origen lingüístico de la palabra municipio, hecha norma (artículo 1º del Código Municipal), como un grupo de personas "que promueven y administran sus propios intereses", utilizando la herramienta de la representación (artículo 2 del mismo código) (…)”. (Dictamen N° C-042-98 del 10 de marzo de 1998 véase también el dictamen N° C-235-99 del 3 de diciembre de 1999).

“La Constitución Política, en su artículo 169, establece la competencia de las municipalidades para administrar los intereses y servicios locales de cada cantón. En materia de ejecución de obras y construcciones, corresponde a las municipalidades de cada jurisdicción, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en esta materia a otros órganos administrativos, otorgar los respectivos permisos o licencias, según lo establece la Ley de Construcciones Número 833 de 2 de noviembre de 1949 y sus reformas. En este sentido, toda obra relacionada con la construcción en el territorio de la República, debe contar con el respectivo permiso municipal, según disposición del artículo 74 de la citada Ley que dice así:

"Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente, como provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente."

    Dichos permisos o licencias, en relación con la ejecución de obras y construcciones, los otorgan las municipalidades respectivas a través del Departamento de Ingeniería o del Ingeniero Municipal, incluso, si fuere del caso, por medio de un Ingeniero ad hoc, según se observa del articulado de la citada Ley de Construcciones. Prevé dicha legislación, como dato importante, que si una Municipalidad no cuenta con un Ingeniero Municipal, deberá remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que sí lo tuviere, según se dispuso mediante reforma al artículo 83 de la referida ley, por iniciativa de la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica (acta 176 de la sesión de 5 de octubre de 1951 de la Asamblea Legislativa), por lo que en el artículo único de la Ley Nº 17 de 9 junio de 1953, se introdujo el siguiente párrafo:

'Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado. "

    Lo anterior supone que los municipios deberán contar con los servicios de un Ingeniero Civil, que verificará que las solicitudes de licencias de construcción cumplan con las normas técnicas establecidas para ese efecto. En el caso de que la municipalidad no cuente con el servicio de un Ingeniero Civil, ésta deberá proceder en los términos que señala el artículo citado, sea, remitir la solicitud al municipio más cercano que cuente con un profesional en Ingeniería. Cabe indicar que la práctica nos muestra que las municipalidades cuentan, generalmente, con un Departamento especializado a cargo de un Ingeniero, quien se encarga de los asuntos relativos a su área profesional. En el caso de esa Municipalidad así consta en el artículo 3º de su Reglamento Interior de Trabajo.

    No obstante, la competencia para la aprobación de los referidos permisos de construcción, cuando se trate de obras de gran complejidad -la construcción de una urbanización, por ejemplo- está reservada al Concejo Municipal, toda vez que las implicaciones de autorizar esa construcción sobrepasan los aspectos propios de la Ingeniería Civil. En ese caso, el Departamento de Ingeniería se constituye en un órgano consultivo del ente municipal (ver en este sentido el Dictamen Nº C-235-99 de 03 de diciembre de 1999 de esta Procuraduría General). ” (Dictamen N° C-315-2002 del 25 de noviembre del 2002).   

“(…) 2) Cuando las municipalidades en cumplimiento de sus funciones determinen irregularidades en las construcciones que se realicen dentro de su jurisdicción, deberán actuar con apego en la normativa que rige la materia.” (Opinión Jurídica N° OJ-031-2004 del 9 de marzo de 2004).

“(…) 1.- Que de acuerdo a lo dispuesto, tanto en la Ley de Planificación Urbana como en la Ley de Construcciones, las municipalidades en el ejercicio de sus atribuciones ostentan el poder-deber de control - a través de las licencias de construcción - sobre las obras realizadas dentro de toda su jurisdicción territorial; ello con el objeto de resguardar el desarrollo y el orden de la localidad, procurando armonizar el interés particular de sus ciudadanos con el bienestar de la comunidad.

2.- Que de acuerdo a la doctrina y a lo estipulado en las normas analizadas, la licencia para construir es un acto administrativo municipal que autoriza la realización de obras de construcción en una determinada localidad, una vez que se hayan cumplido los requisitos establecidos en la ley para su otorgamiento y se haya pagado el monto correspondiente por ese derecho. De manera que el fin de la licencia, es controlar el cumplimiento de los requisitos legales en materia de construcción, procurando con ello el adecuado planeamiento urbano de la comunidad.” (Opinión Jurídica N° OJ-106-2002 del 24 de julio del 2002).

            Por otra parte, mediante la Ley N° 7029 del 23 de abril de 1986 se reforma el transitorio del artículo 83 de la Ley de Construcciones que es el texto vigente a la fecha  -según el Sistema Nacional de Legislación Vigente- que establece:

"Transitorio.-Los constructores autorizados que figuren en la lista formada conforme con lo dispuesto en el transitorio original de este artículo, según la ley N° 1714 del 9 de diciembre de 1953, podrán efectuar construcciones de edificios o reparaciones con cualquier clase de material, siempre que la obra no exceda de cien metros cuadrados. Para estos efectos no serán necesarias la autorización y vigilancia por parte de los ingenieros o arquitectos a que se refiere el artículo 83 de esta ley.

Los constructores autorizados tendrán la facultad de presentarle los planos diseñados y las especificaciones a los ingenieros municipales, con los mismos requisitos que se les exigen a los ingenieros responsables. A la vez, seguirán el mismo trámite señalado por esta ley para el caso de objeciones a los planos y especificaciones."

            Para efectos de una mejor comprensión del anterior transitorio es importante transcribir el texto original de ese transitorio según la ley N° 1714 del 9 de diciembre de 1953:

 “Transitorio.- Sin embargo, si se tratare de construcciones de edificios de un solo piso, o de sus reparaciones, en cualquier clase de material, siempre que el valor de la obra no excediere de treinta mil colones (¢ 30,000.00), no serán necesarias la autorización y la vigilancia por parte de ingeniero o arquitecto, a que se refiere el artículo 83 de esta ley. En estos casos, los planos, diseños y especificaciones podrán también ser presentados a las Ingenierías Municipales por Constructores Autorizados, con los mismos requisitos que se exigen a los Ingenieros Responsables, siguiendo a la vez el mismo trámite señalado por esta ley en eL caso de objeciones a los mismos.

Para los efectos de este Transitorio, se considerarán como Constructores Autorizados, aquellas personas que hayan tenido a su cargo la dirección y construcción total de obras de señalada importancia no menores de treinta mil colones, y que lo acrediten ante un Tribunal Calificador que se designará conjuntamente por el Colegio de Ingenieros y la Facultad de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica.

El plazo para que los actuales constructores llenen los requisitos para que se tenga como Constructores Autorizados, es de treinta días improrrogables que se comenzarán a contar desde la vigencia de esta ley.

En su oportunidad se formará la lista definitiva de los Constructores Autorizados, que se publicará y remitirá a las Municipalidades para el debido cumplimiento de la ley."

           

            Finalmente, la Ley del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, Nº 3663 de 10 de enero de 1966 reformada integralmente por la Ley N°  4925 del 17 de diciembre de 1971 en sus artículos 9, 11, 12 y 16 consigna lo siguiente:

 

Artículo 9º.- Sólo los miembros activos del Colegio Federado podrán ejercer libremente la profesión o profesiones en que estén incorporados a él, dentro de las regulaciones impuestas por esta ley y por los reglamentos y códigos del Colegio Federado."

 

“Artículo 11.- Las funciones públicas para las cuales la ley o decretos ejecutivos exijan la calidad de ingeniero o de arquitecto, sólo podrán ser desempeñadas por los miembros activos del Colegio Federado de acuerdo a esta ley y en las profesiones en que hayan sido incorporados.”

Artículo 12.- Todas las obras o servicios de ingeniería o de arquitectura, de carácter público o privado, deberán ser proyectadas, calculadas, supervisadas, dirigidas y en general realizadas en todas sus etapas bajo la responsabilidad de miembros activos del Colegio Federado de acuerdo a esta ley. Cada uno de los miembros activos estará legalmente autorizado a ejercer sus actividades profesionales contempladas en este artículo, con estricto apego al Código de Ética Profesional y demás reglamentos del Código Federado.

 

Artículo 16.- El Colegio Federado estará integrado por los siguientes

Colegios y Organismos:

a) Colegios:

1.- Colegio de Ingenieros Civiles, que incluye a los Ingenieros Civiles, Ingenieros de Minas y afines.

2.- Colegio de Arquitectos, que incluye a los Arquitectos, Arquitectos Paisajistas y afines.

3.- Colegio de Ingenieros Electricistas, Mecánicos e Industriales que incluye a los Ingenieros Electricistas, Ingenieros Mecánicos, Ingenieros Mecánicos Administradores, Ingenieros Mecánicos Electricistas, Ingenieros Industriales, Ingenieros Electrónicos y afines.

4.- Colegio de Ingenieros Topógrafos, que incluye a los Ingenieros Topógrafos, Ingenieros Geodestas y afines, así como a los Topógrafos, Agrimensores y Peritos Topógrafos autorizados para ejercer la topografía o agrimensura de acuerdo con lo que disponen las leyes Nº 3454 de 14 de noviembre de 1964 y Nº 4294 de 19 de diciembre de 1968 y afines (*).

En cuanto a este último los profesionales miembros del Colegio de Ingenieros Topógrafos que la Universidad de Costa Rica gradúe o reconozca como tales, pasarán a ser miembros del Colegio Federado de Ingenieros y la Arquitectos de Costa Rica.

(NOTA: Las leyes Nº 3454 y 4294 citadas, resultaron tácitamente

derogadas, en lo que a otorgamiento de licencia para el ejercicio de la agrimensura se refiere, por la Nº 5472 de 18 de diciembre de 1973, que expresamente regula dicha materia).

b) Organismos:

1.- Asamblea de Representantes

2.- Junta Directiva General.

(Así reformado por Ley Nº 5361 de 16 de octubre de 1973, artículo 1º).

 

            Sobre las normas antes transcritas pueden consultarse los dictámenes números C-070-97 del 7de mayo de 1997 y C-182-95 del 18 de agosto de 1995 cuyos textos constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/scij/.

 

            Por lo tanto, el aspecto relevante es determinar que las funciones para las cuales la ley requiere de Ingeniero las realice un profesional que sea miembro activo del Colegio de Ingenieros y Arquitectos y que éste lo acredite como Ingeniero.

 

CONCLUSION

 

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República advierte los requisitos que deben cumplir los Auditores al consultar; sin embargo con un afán de colaboración se reseña la normativa que en términos generales gira en torno al tema consultado y algunos dictámenes y opiniones jurídicas de referencia.

 

De la Auditora Interna de la Municipalidad de Heredia, deferentemente suscribe,

 

 

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Adjunta

 

 

ACACHA.