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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 117
 
  Opinión Jurídica : 117 - J   del 08/08/2005   

OJ-117-2005


08 de agosto, 2005


 


 


Diputada


Laura Chinchilla Miranda


Presidenta


Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora Diputada:


Con la aprobación de la señora Procuradora General la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio CJ-67-09-04 de 21 de setiembre del 2004, por medio del cual somete a conocimiento de la Procuraduría General el Proyecto de Ley "Reforma del Título V del párrafo segundo del artículo 174 del Código Penal de la República de Costa Rica, Ley Nº 4573 (párrafo adicionado por Ley Nº 8143)", expediente legislativo 15.465.


 


I.-        Alcances del presente pronunciamiento.

 


   Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta  al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una opinión jurídica que emana de este Órgano Asesor, como una colaboración a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, atendiendo a la delicada labor a su cargo.


 


II.-       Pretensión del proyecto de ley bajo estudio.

 


   El proyecto objeto de estudio es presentado como una de las medidas que debe adoptar el Estado costarricense en aras de cumplir con los postulados de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, destacando entre ellos el propósito de garantizar la protección de la niñez y adolescencia evitando su utilización en la pornografía infantil.  


 


            Con él se pretende que el  texto actual del artículo 174 del Código Penal, que sólo sanciona la exhibición, difusión, distribución, comercialización de material pornográfico en el que aparezcan menores de edad -y la posesión para estos fines- se modifique,  penalizando la posesión de ese material para fines personales o privados.


 


La reforma que se somete a consulta, propone la modificación del artículo 174 del Código Penal de la siguiente manera:


 


Artículo 174. Difusión y tenencia de pornografía. (...) La misma pena se impondrá a quien posea o exhiba, difunda, distribuya o comercie, por cualquier medio y cualquier título, material pornográfico en el que aparezcan personas menores de edad o donde se utilice su imagen.”


 


En ese sentido, la propuesta en análisis surge como una manera más efectiva y proactiva de proteger los derechos de los menores de edad, su dignidad, integridad, honor e imagen.


 


III.-     Criterio de la Procuraduría General de la República.

 


Como se ha indicado con anterioridad, la propuesta principal del proyecto de ley en estudio consiste en penalizar la posesión de material pornográfico infantil para fines personales y privados.


 


En nuestro papel de operadores del derecho y de alguna forma, fiscalizadores de la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de las leyes, nos corresponde verificar –cuando se nos cursa audiencia- que los proyectos de reformas legislativas, sobre todo los de materia penal –por su alta incidencia en los valores más preciados de los seres humanos- se sitúen en ese justo medio de cumplir con la propuesta teleológica que los anima pero también que sean respetuosos del ordenamiento constitucional.


 


En este entendimiento, luego del respectivo análisis, se llega a la conclusión de que el presente proyecto satisface el sistema legal y constitucional patrio, sin pasar por alto el hecho que en tratándose de eventuales lesiones constitucionales, únicamente la Sala de la materia, por el control concentrado que ejerce y a instancia de ese Órgano Legislativo, podría pronunciarse cabalmente sobre el tema.


 


A. Apreciaciones Conceptuales


 


a. Definición de Pornografía Infantil


 


La llamada pornografía infantil se ha incrementado en los últimos años con la irrupción de nuevas tecnologías que han transformado su producción, distribución y consumo. En la actualidad, puede señalarse incluso que en muchos casos el tráfico de esa pornografía no viene precedida por el ánimo de lucro ni por motivos comerciales, ya que su intercambio entre pedófilos se ha ampliado con las nuevas tecnologías de la información, donde los usuarios pueden introducir el material y convertirse en difusores. Este aumento de la producción,  difusión, distribución y consumo de material conteniendo pornografía infantil, ha obligado a una mayor y más agresiva intervención de los gobiernos.


 


            La definición de pornografía en la que participan menores de edad es compleja, por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, moral y  religioso, por lo que con la finalidad de evacuar la consulta que nos ocupa es necesario establecer qué se debe entender con este tipo de pornografía; para ello, recurriremos a la definición contenida en el artículo 2 inciso c) del “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía”,  Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, aprobada por  Costa Rica mediante Ley 8172 del 07 de diciembre del 2001, que entró en vigor el día 11 de febrero del año 2002, en la que se indica:


“c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.”


            b. Definición del término Niño.


 


Para aplicar el concepto anterior a la legislación de nuestro país, es necesario aclarar que en la normativa internacional, el termino "niño" designa a toda persona menor de 18 años salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (artículo 1° Convención de los Derechos del Niño), mientras el ordenamiento costarricense sobre la materia, concretamente el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 de 6 de febrero de 1998,   distingue entre niño y adolescente:


 


“Artículo 2°- DEFINICIÓN. Para los efectos de este Código, se considerará niño o niña a toda persona desde su concepción hasta los doce años de edad cumplidos, y adolescente a toda persona mayor de doce años y menor de dieciocho. Ante la duda, prevalecerá la condición de adolescente frente a la de adulto y la de niño frente a la de adolescente.”


 


Para efectos del presente estudio, utilizaremos la definición de la palabra “niño” que establece la Convención de los Derechos del Niño, haciendo alusión a todo menor de edad.


 


B. Derechos fundamentales


 


Con la finalidad de responder la consulta que se nos hace sobre el proyecto de ley presentado, deben analizarse y confrontarse las normas constitucionales que protegen a las personas menores de edad, con aquellas que ampararían la posesión o tenencia de material pornográfico con menores para uso privado. Esto en razón de que se podría alegar una colisión de derechos fundamentales, entre aquellos derechos que atañen a la libertad del individuo y los que se refieren al interés superior de los derechos de los menores, ambos consagrados en nuestro ordenamiento.


 


En Costa Rica, el tema de la colisión de derechos fundamentales ha sido tratado por la Sala Constitucional en los términos siguientes:


 


Al colisionar dos intereses igualmente válidos, el hecho de que el legislador haya optado por darle prelación a uno de ellos no causa inconstitucionalidad alguna frente al otro, si la restricción es racional y al propio tiempo se establecen los mecanismos de protección del demeritado, causándose sólo una perturbación razonable...” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 1333-90 de las 15:30 horas del 23 de octubre de 1990.


 


            El argumento principal que esbozan quienes se oponen a la punición de la mera posesión de material pornográfico con participación de menores de edad, está enfocado en el derecho fundamental a la libertad de esos poseedores. Derecho que procuran la protección de la esfera privada que la persona tiene interés en mantener fuera del conocimiento e injerencia de terceros.


 


Jean Rivero se ha referido a estos derechos, en los términos siguientes: 


"..la vida privada es esta esfera de cada existencia en la que nadie puede inmiscuirse sin haber sido convidado. La libertad de la vida privada es el reconocimiento, en provecho de cada uno, de una zona de actividad que le es propia, y respecto de la cual él es dueño de prohibir la intervención a otro". RIVERO, Jean. Les libertés publiques, 2, PUF; París, 1983, p. 74.)


 

            a.- Derecho a la libertad

 


La Constitución Política consagra expresamente en el artículo 20 el principio de la Libertad como derecho matriz del que se desprende el perfil objetivo y político del ciudadano costarricense, al ordenar:"...Todo hombre es libre en la República...".  Más adelante, el artículo 28 expresa claramente su sentido de la necesidad y utilidad dentro del sistema republicano y, específicamente, de la paz social, como medio en el cual la sociedad ciertamente puede evolucionar en forma positiva y estableciendo los parámetros objetivos para la posibilidad del ejercicio de la libertad de todos, en forma igualitaria. Señala el numeral constitucional indicado:


 


“ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.


Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.”


 


Deteniéndonos en la literalidad de este artículo, podemos observar que tutela el derecho al libre pensamiento y el principio de la libertad o la autonomía de la voluntad, según el cual, todo  ciudadano puede hacer todo aquello que no esté prohibido en el ordenamiento. De esta forma, se arriba a la conclusión que es posible la limitación de la Libertad mediante la Ley.


 


Esa protección del derecho a la libertad no es irrestricta, sino que puede ser limitada, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, que al referirse a este tema ha indicado:


 


“No existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que como señalaba este Tribunal en sentencia de 8 de abril de 1981 (BOE 25 abril), en relación con los derechos fundamentales, establece la Constitución   por sí misma en algunas ocasiones. Mientras en otras el límite deriva de manera inmediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no solo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos.


Pues bien, hemos de afirmar que ni la libertad de pensamiento ni el derecho de reunión y manifestación comprenden la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral (arts. 10 y 15 de la Constitución) ” (Tribunal Constitucional Español, Sentencia 2/82 del 29 de enero de 1982).


 


Conteste con lo expuesto, también la normativa constitucional costarricense (artículo 28), establece que los derechos fundamentales pueden ser limitados por razones de orden público, protección de la moral y de terceros. Regulación que, en todo caso, debe ajustarse a los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.  En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido abundante y reiterada al señalar que los derechos que otorga la Constitución están sujetos a los límites que razonablemente establezca la ley; así por ejemplo, el voto número 3173-93 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, indicó:


 


“I.- Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para a imponerlas, en determinadas condiciones.


II.- Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones.” ( en igual sentido ver


 


En igual sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional mediante voto número 4205-96 de las catorce horas y treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y tres:  


 


“II. Los derechos fundamentales de cada persona deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofenda gravemente a la generalidad de sus miembros-, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, cuya definición es en extremo difícil." Sin embargo, no obstante que los derechos fundamentales pueden estar sujetos a determinadas restricciones, éstas resultan legítimas únicamente cuando son necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente. En este orden de ideas, debe distinguirse entre el ámbito interno, que se refiere al contenido propio o esencial del derecho -que ha sido definido como aquella parte del contenido sin el cual el derecho mismo pierde su peculiaridad, o lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a determinado tipo-, de manera que no caben las restricciones o límites que hagan impracticable su ejercicio, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección; y el ámbito externo, en el cual cobra relevancia la actuación de las autoridades públicas y de terceros. Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad -sentencia número 3550-92-, así por ejemplo: 1.- deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2.- para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.- la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional.”


 


Lo antes expuesto, nos permite señalar entonces que los legisladores tienen la potestad de emitir leyes que limiten derechos fundamentales,  en procura de proteger el orden público, la moral y a terceros; sin embargo, esas restricciones serán únicamente las necesarias para la vigencia de los valores democráticos y constitucionales. No obstante, para que una restricción sea necesaria, no es suficiente que sea útil, razonable u oportuna, sino que debe implicar la existencia de una necesidad social impostergable  que sustente la restricción; máxime que como ocurre con el proyecto presentado, lo que se pretende es instaurar un nuevo delito, siendo por ello necesario tener presente que “la intervención del  Derecho Penal afecta siempre a derechos fundamentales de la persona, priva de libertad de hacer o incluso de la física, y supone una muy grave ingerencia del Estado en la vida y el desarrollo de la personalidad de los ciudadanos”  (CARBONELL MATTEU, Juan Carlos. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 3º. edición, 1999, pag. 36)    


 


b.- Interés superior del menor


 


La protección de los derechos de las personas menores de edad, ha sido considerada por la doctrina como de interés superior. En Costa Rica, esta protección se encuentra plasmada en el artículo 51 de la Carta Magna, así como en varias normas de Derecho Internacional y en el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 de 6 de febrero de 1998.


 


El niño, además de ser acreedor de esa protección especial por mandato constitucional, lo es por disposición expresa de  la Convención sobre los Derechos del Niño (mediante Ley Nº 7184 de 18 de julio del 1990, que entró en vigencia el 09 de agosto de 1990), en la que se consideró, en lo que más interesa para esta opinión:


 


 “ARTICULO 3


1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.


2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.”


 


“ARTICULO 19

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”


 


            Para hacer efectivos los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, Costa Rica incorpora toda su normativa a la legislación interna creando el Código de la Niñez y la Adolescencia, en el que se establecen una serie de disposiciones aplicables al tema que se nos consulta:


 


“Artículo 1°- Objetivo. Este Código constituirá el marco jurídico mínimo para la protección integral de los derechos de las personas menores de edad. Establece los principios fundamentales tanto de la participación social o comunitaria como de los procesos administrativo y judicial que involucren los derechos y las obligaciones de esta población.


Las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código.”


            “Artículo 4°- Políticas estatales. Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.


En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población…”


 


“Artículo 5°- Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal.


La determinación del interés superior deberá considerar:


a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades.


b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.


c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve.


d) La correspondencia entre el interés individual y el social.”


“Artículo 13°- Derecho a la protección estatal. La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral…”


 


También, nuestro país en aras de proteger a los menores de edad, suscribe el Convenio Internacional número 182 sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación, el cual fue aprobado mediante Ley Nº 8122 del 31 de agosto del 2001. En dicha convención se protege al menor de las peores formas de trabajo infantil,  considerando:


 


“... que la eliminación efectiva de las peores formas de trabajo infantil requiere una acción inmediata y general que tenga en cuenta la importancia de la educación básica gratuita y la necesidad de librar de todas esas formas de trabajo a los niños afectados y asegurar su rehabilitación y su inserción social al mismo tiempo que se atiende a las necesidades de sus familias;...”


 


 Acorde con esos razonamientos, la parte normativa del convenio, establece:


 


 Artículo 3. A los efectos del presente Convenio, la expresión "las peores formas de trabajo infantil" abarca:


a)...


b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; ...”


“Artículo 7

1º—Todo Miembro deberá adoptar cuantas medidas sean necesarias para garantizar la aplicación y el cumplimiento efectivos de las disposiciones por las que se dé efecto al presente Convenio, incluidos el establecimiento y la aplicación de sanciones penales o, según proceda, de otra índole...”


           


            De la normativa transcrita, se desprende la obligación del Estado costarricense de proteger a los menores de edad contra su utilización en la pornografía infantil, pero la forma en la que se debe materializar esa protección es decisión del legislador, el cual debe seguir los postulados del “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía”.


 


            En dicho Protocolo, se establecen disposiciones expresas a adoptar por los Estados parte en su legislación penal. Específicamente en la materia de pornografía infantil, se determinó que todo Estado que suscribiera el Protocolo debía legislar para que fuera delito producir, distribuir, divulgar, exportar e importar, ofertar, vender o poseer, la pornografía infantil, como se establece en el artículo 3° que se transcribe a continuación:


“Artículo 3º—


1.- Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente:


“b) La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el artículo 2º;


c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2º.


(…)


3.- Todo Estado Parte castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.”  ( lo subrayado en negrita no corresponde a original).


Las disposiciones que anteceden, facultan a que todo Estado que suscribió la Convención sobre los Derechos del Niño y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, a crear o modificar su legislación penal interna con el fin de proteger el interés superior del menor.


 


Al tenor de la normativa transcrita y los postulados que de ella se derivan, consagra la obligación del Estado de favorecer el interés superior del menor, constituyéndose en protector especial del niño y el adolescente, criterio que ha sido reiteradamente afirmado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, cuando ha indicado:


 


“III- Los principios señalados en los artículos 51 y 55 de la Constitución Política y 3, 4, 6, 18, 19, 24 y 27 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Ley 7184 de 18 de julio de 1990, en orden a declarar la obligación del Estado de otorgar especial protección al niño para su bienestar, apuntan todos ellos en una misma dirección y le dan la especial connotación de ser materia de interés público, en tanto en el niño como ser humano, como en la educación, preparación, desarrollo, contenido y conformación de los valores morales y espirituales con los que se les dote o inculquen, descansa el futuro de la nación costarricense. Por ello cuando la Constitución Política habla de la "Protección Especial" que el Estado debe otorgar al niño (arts. 51 y 55), alude a que corresponde a los poderes públicos velar por que se haga efectiva esa garantía, tomando todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas y compartiendo con los padres alcanzar la plenitud de esos propósitos, en la medida que corresponde a éstos dirigir la satisfacción de las necesidades materiales, así como orientar y promover su desarrollo espiritual y en general, todo lo que concurra a la determinación y formación de la personalidad del niño, a fin que pueda incorporarse beneficiosamente a la sociedad.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 3125-92 de las 16:00 horas del 20 de octubre de 1992.


 


Con base en esta protección especial de los menores de edad, los legisladores tienen la potestad de emitir leyes que limiten el derecho a la libertad  de las personas,  en aras de procurar la protección del derecho a la dignidad del menor como ser humano, a su integridad, honor e imagen que son de interés superior, máxime si existen  disposiciones  expresas de rango superior a la ley que lo establecen:


 


“Esta Sala en reiteradas ocasiones ha insistido sobre la prevalencia del orden internacional sobre la legislación interna, la cual debe entenderse modificada -en caso de contradicción u oposición entre el precepto interno y el internacional- o integrada -en caso de laguna-. Así, una actuación que podría estar conforme al ordenamiento interno podría ser ilegítima si contraría una norma internacional, por ser esta de mayor rango y de obligada aplicación.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 5543-97 de las 12:15 horas del 12 de setiembre de 1997.


 


Es por ello, que a la luz de los principios sobre la razonabilidad y proporcionalidad de las normas que limiten derechos constitucionales (artículo 28 constitucional), es factible que en aras del interés superior del menor, se  tipifique como delito, además de la exhibición, difusión, distribución y comercialización de pornografía con menores de edad, la posesión de ese tipo de pornografía.


 


IV.  Consideraciones Finales.


 


            En razón de lo expuesto y en atención a lo preceptuado por la Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, concluimos que la reforma del párrafo segundo del artículo 174 del Código Penal que pretende penalizar la posesión de pornografía infantil, es un esfuerzo del Estado costarricense y una decisión del Poder Legislativo, encaminado a proteger el interés superior de los menores de edad, por lo que consideramos  oportuna y necesaria su promulgación.


 


            Dejamos así externado nuestro criterio del proyecto sometido a nuestro conocimiento.


 


            Hacemos propicia la ocasión para reiterarle las muestras de nuestra más alta estima y consideración.


  


Atentamente,


 


 


Licdo. José Enrique Castro Marín                  Licda. Lissy Dorado Vargas


Procurador Director                                         Abogada de Procuraduría


 


 


Jecm/Ldv