OJ-121-2005

09 de agosto del 2005

 

 

Licenciada

Hannia M. Durán

Jefa del Área

Comisión Permanente Especial Ambiente

S. D.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio de fecha 3 de mayo del 2005, en el cual solicita nuestro criterio con relación al texto sustitutivo del proyecto "Traspaso del Balneario de Ojo de Agua a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S. A., para la Creación del Centro Educativo y Recreativo sobre el Recurso Hídrico”, que se tramita bajo el número de expediente legislativo 15.347.

 

De previo a emitir nuestra opinión, nos permitimos aclararle que este pronunciamiento carece del efecto vinculante que habitualmente revisten los dictámenes de esta Procuraduría.

 

            I.- Antecedentes

 

La división de asesoría y gestión jurídica de la contraloría general de la república, mediante oficio número 06217, de fecha 30 de mayo del 2005 expuso su criterio respecto a este proyecto de ley. Del informe rendido por el órgano contralor, interesa destacar varias observaciones -que a nuestro criterio- deben incorporarse a la discusión de este proyecto de ley. La primera de ellas, tiene que ver con la constitución de una sociedad mercantil “para brindar la operación, mantenimiento y administración” del inmueble a traspasar, y su financiamiento, ya que la iniciativa en comentario, no dispone cuál será la fuente generadora de la inversión inicial para el arranque de operaciones de la subsidiaria. Ante esta situación, la contraloría recomienda en su informe:

 

“...tomarse en consideración que un eventual aporte en el referido proyecto por parte de la Empresa e incluso por parte de la Municipalidad de Belén, debe ser valorado por ese órgano legislativo, en virtud de que la disposición de recursos para estos fines no debe operar en detrimento del desarrollo de las actividades y la prestación de los servicios públicos que les son propias y para lo cual no solo fueron creados sino que están obligados a cumplir por imperativo legal; lo anterior, es más que relevante, ya que esta Contraloría General no ha tenido a la vista información respecto a que la ESPH haya realizado gestión alguna ante la ARESEP, para que las tarifas que cobra esa empresa pública a sus usuarios incorporen un componente que efectivamente permita el desarrollo de este tipo de proyectos, por lo que esa empresa pública estaría corriendo el riesgo de darle un destino diverso, a los fondos públicos que tienen su origen en las resoluciones tarifarias de la ARESEP. Ello, por ende, exige una lectura cuidadosa sobre el particular, al tenor de lo establecido en el artículo 110 inciso e) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, No. 8131”.

(Lo resaltado no es del original).

 

Ante la falta de claridad con que se aborda el tema de la naturaleza de los aportes de la empresa subsidiaria, la contraloría advierte que la disposición de recursos para los fines previstos en el proyecto, no debe operar en detrimento del desarrollo de las actividades y la prestación de los servicios públicos que le son propios (actividad sustantiva), tanto a la empresa de servicios públicos de Heredia (ESPH), como a la municipalidad de Belén. De igual forma, en el pronunciamiento se reitera la necesidad de ajustar el contenido del proyecto, a las potestades constitucionales de fiscalización asignadas a la contraloría.

 

            Finalmente, en orden a la liquidación y recontratación de empleados (artículo 8 del proyecto), el órgano contralor llama la atención de los legisladores, en el sentido de que el INCOP posee una convención colectiva que cubre a todos sus empleados, y sus autoridades “...han venido negociando con los representantes de los trabajadores su liquidación en caso de que se contraten servicios a cargo de concesionarios, de manera que debe asegurarse que no vayan a existir eventuales dobles pagos, y que las indemnizaciones que se dispongan han de poseer la debida justificación técnica y jurídica, respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que ésta Contraloría General se reserva analizar y valorar en su oportunidad”.

 

            II.- Sobre el proyecto

 

            La iniciativa propone traspasar la titularidad del inmueble donde se ubica el balneario de Ojo de Agua, que actualmente ostenta el instituto costarricense de puertos del pacífico (INCOP), a la empresa de servicios públicos de Heredia S. A. (ESPH) y a la municipalidad de Belén, con el propósito de crear un “Centro Educativo y Recreativo sobre el Recurso Hídrico y el Museo de Agua”. Es decir, que mediante este proyecto de ley se pretende traspasar a título gratuito, la titularidad pública y potestades de administración a favor de la municipalidad de Belén y la ESPH. Aunque no es un aspecto claro en el proyecto, si se parte del supuesto de que la finca descrita en el artículo 1° del proyecto es un bien de dominio público, la mutación demanial o cambio de titularidad y destino, no perturbaría su naturaleza jurídica. Antes bien, éste continúa dentro del mismo régimen de dominio público, aunque vinculado a una finalidad distinta a la que tiene actualmente.

 

            En todo caso, el traspaso de la titularidad del inmueble en cuestión, no puede afectar el uso y protección de los terrenos que bordean la fuente proveedora de agua potable, respecto a los cuales opera un régimen jurídico especial. En efecto, los artículos 7 de la ley de tierras y colonización (número 2825 de 14 de octubre de 1961, y sus reformas), y 31 de la ley de aguas (número 276 de 27 de agosto de 1942, y sus reformas) establecen el carácter de bien de dominio público de los terrenos que bordean las fuentes proveedoras de agua potable, en las áreas que cada uno de éstos define.

 

            Por su parte, el artículo 2º de la ley general de agua potable (número 1634 de 18 de agosto de 1953), refuerza el carácter demanial de los terrenos que bordean las fuentes de agua potable, al disponer que son del dominio público "todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública, consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y caudal necesario de las mismas”.

 

            Ahora bien, tratándose de terrenos que bordeen captaciones, tomas o surtidores de agua potable, el ejercicio de las acciones administrativas destinadas a su protección le corresponde en principio, al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA). Al respecto, el artículo 2 inciso h) de la ley constitutiva del ICAA señala:

 

“Artículo 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

(...)

h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley;

(...)”

 

            En cuanto a su uso, la ley forestal (número 7575 del 13 de febrero de 1996 y sus reformas), declara como área de protección los terrenos que bordean nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal, y establece que en esa franja, no se pueden eliminar o cortar árboles (artículos 33 y 43 ibídem).

 

            Por otra parte, y en lo que tiene que ver con el manantial que está ubicado en el terreno cuyo traspaso se propone en este proyecto, hay que tener presente que de conformidad con lo que establece los incisos VIII y XIX de la ley de aguas número 276 de 27 de agosto de 1942, y sus reformas. Disponen dichos numerales:

 

“Artículo 1º.- Son aguas del dominio público:

 

(….)

 

VIII.-  Las de los  manantiales que broten en  las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público;

 

IX.-  Las subterráneas cuyo  alumbramiento no  se haga  por medio de pozos;”

 

            Como se puede ver, el manantial que brota en el terreno donde se ubica el balneario Ojo de Agua, que es de dominio público, y las aguas subterráneas que lo alimentan, son de dominio público. Entendemos que el proyecto no modifica esta condición al proponer el traspaso de dicho terreno. No lo haría ni aunque se traspasara a un sujeto de derecho privado, pues el carácter demanial de las aguas subterráneas no alumbradas por pozos no se pierde aunque se encuentren en terrenos sometidos al dominio privado. En este sentido, la privatización del manantial debe ser expresa y el proyecto no lo establece.

 

            Además de lo anterior hay que tomar en cuenta que el acueducto que distribuye las aguas que brotan del manantial ubicado en ese terreno fue nacionalizado mediante ley número 7 de 19 de diciembre de 1938. Habría que entender que el traspaso del inmueble tal y como lo propone el proyecto en consulta, no modifica el carácter demanial de dicho acueducto.

 

            De conformidad con lo dicho hasta el momento, el acueducto, el manantial y las aguas subterráneas que brotan del manantial y son captadas para abastecer de agua potable a determinadas poblaciones, tienen un status jurídico basado en el carácter demanial del recurso hídrico que el proyecto de ley no modifica expresamente; sin embargo, y para evitar interpretaciones equívocas que lleven a una conclusión distinta, lo mejor sería que este aspecto estuviera expresamente legislado reafirmando la naturaleza demanial del manantial, así como la administración del acueducto a favor de los entes que actualmente lo gestionan.

 

            En lo que respecta al contenido de los artículos del proyecto, esta procuraduría considera oportuno hacer varias observaciones:

 

            El artículo 1° dispone que una vez traspasado el inmueble, éste será sometido al régimen de propiedad en condominio y luego distribuido, un 70% a la ESPH y el restante 30% a la municipalidad de Belén. Sobre esta disposición, vale decir que no queda claro cuál es la intención del legislador. El sometimiento del terreno al régimen de propiedad en condominio equivale a una desmanialización del bien cuya naturaleza jurídica sería la de un bien público de carácter patrimonial, regido por el derecho privado y desprovisto de las características propias de los bienes de dominio público como lo son la no enajeción, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad. Esto no parece compaginarse con el uso público a que está y estaría destinado el bien, según se desprende de lo dispuesto en los numerales 5,6 y 7 del proyecto.

 

Si lo que se pretende es que el bien sea coadministrado entre la ESPH y la municipalidad de Heredia por medio de una subsidiaria de aquella, basta el esquema de participación accionaria estipulado en el artículo 4 del proyecto. En los bienes demaniales lo importante es determinar a que órgano u ente público corresponde administrarlos, más que su titularidad. Si se desea que la titularidad sea compartida en una determinada proporción, basta con que conste así en la escritura del traspaso.

 

Por otra parte, la imprecisión sobre el carácter demanial del bien se refleja en lo que dispone el artículo 3° del proyecto en el tanto señala que su enajenación se limita a 99 años. Entendemos que el legislador quiso decir que el bien no puede ser enajenado antes de 99 años. Ahora bien, si el bien es demanial, está disposición viene a ser la autorización legislativa para su enajenación y eventual desmanialización, una vez transcurridos los 99 años. En este caso, no parece conveniente disponer tal cosa condicionando sus efectos al paso del tiempo, y por un período tan largo, para que ello ocurra, probablemente en forma inadvertida para el legislador del momento. Esta norma sólo tiene sentido si se parte del supuesto de que, con el proyecto de ley en discusión, el bien pierde su carácter demanial por ser esa la expresa voluntad del legislador.

 

En todo caso, y suponiendo el carácter demanial de la finca que se pretende traspasar, no parece adecuado que lo sea a una empresa como la ESPH o que una de sus filiales asuma su administración. Esto por cuanto dicha empresa, aún siendo de carácter público, en cuanto a su giro comercial ser rige por normas de derecho privado (art.3, LGAP). Habría que asegurar en el proyecto que lo relativo al uso de este bien no escape a los controles diseñados por el derecho público.

 

            Además, consideramos necesario tener presente que el artículo 7 de la ley número 7789 del 30 de abril de 1998, al autorizar a la ESPH a constituir las sociedades mercantiles que considere necesarias para su mejor organización, lo hace en función del “cumplimiento eficiente de los fines públicos asignados”. En ese sentido, se advierte que aún y cuando el artículo 6 ibíd señala que corresponde a la empresa “promover el desarrollo, la educación y la conservación sostenible de los recursos naturales”, debe ponderarse la conveniencia de que dicha empresa asuma las funciones previstas en el proyecto de ley. Igual recomendación se hace respecto a la municipalidad de Belén.

 

              Finalmente, respecto a lo que señala el artículo 8 del proyecto en cuanto autoriza al Estado “por medio del Instituto Costarricenses de Puertos del Pacífico, para proceder a la liquidación y el pago, mediante resolución administrativa, de las prestaciones legales correspondientes a los funcionarios de la Balneario de Ojo de Agua quienes, previo estudio de necesidades, sean despedidos por la Subsidiaria creada al efecto por la ESPH S.A., dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley”, debe tenerse presente lo que dispone la convención colectiva suscrita entre el INCOP y los sindicatos de trabajadores, en orden al procedimiento previsto para la tramitación de despidos y el pago de prestaciones.

 

            III-      Conclusión

 

            Si bien la conveniencia de traspasar la titularidad pública y potestades de administración del inmueble descrito en el artículo 1° del proyecto de ley a favor de la ESPH y la municipalidad de Belén, forma parte de la discrecionalidad legislativa, esta procuraduría recomienda que se incorporen a la discusión de ésta iniciativa, las observaciones contenidas en el presente pronunciamiento.

 

            De usted, atentamente,

 

 

Julio Jurado Fernández                                 Gloria Solano Martínez

Procurador                                                      Abogada de Procuraduría

 

 

JJF/GSM/fmc

______________________

1)         El artículo 5 del proyecto dispone que el inmueble será utilizado para la puesta en funcionamiento del centro educativo y recreativo sobre el recurso hídrico, pero no incluye al Museo de Agua, como sí lo hace el artículo 7 ibídem.

 

2)         El texto original del proyecto de ley, incluía un artículo que hacía referencia a los derechos y permisos concedidos en cuanto al uso de las fuentes de Ojo de Agua al ICAA (respecto del acueducto a Puntarenas) y a la Asociación administradora del acueducto y alcantarillado de San Rafael de Ojo de Agua. No obstante, el texto sustitutivo no hace ninguna referencia al respecto.

 

3)         El artículo 7 inciso c) de la ley número 2825, establece como inalienables y no susceptibles de ser adquiridos los terrenos de “...todas las fuentes que estén en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales, o en que tengan sus orígenes o cabeceras cualesquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población, o que convenga reservar con igual fin.” En tanto, el artículo 31 inciso a) de la número 276 otorga carácter demanial a los terrenos comprendido en un perímetro de doscientos metros alrededor de los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable.

 

4)         En orden a las competencias del ICAA como ente público encargado de proteger y regular el uso de los terrenos que bordean captaciones, tomas o surtidores de agua potable, véase dictamen de esta procuraduría número C-295-2001, de fecha 25 de octubre de 2001.