C-288-2005

9 de agosto del 2005

 

 

 

 

Licenciado

Gerardo Villalobos Leitón

Auditor Interno

Municipalidad de Tibás

S.   D.

 

 

Estimado señor Auditor:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AIM 013-05, del pasado 14 de enero del año en curso.  Previo a referirnos a sus inquietudes, sírvase aceptar nuestras excusas por la tardanza que ha tenido el trámite de esta consulta, en virtud del volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.         Objeto de la consulta.

 

Formula el señor Auditor Interno las siguientes interrogantes:

 

“1.)  Si las medidas que se incorporan en el Artículo 9 a al (sic) Ley de Licores vigente, deben tomarse de local a local, o del templo, o instalación deportiva al punto más cercano de la propiedad total en que se asienta el local en el que se pretende explotar la patente de licores.

2.)        Si la medida que se denomina LINEAL, de punto a punto anteriormente citado, puede realizarse con una línea imaginaria que atraviese edificaciones y tapias, o debe hacerse por vías normales de acceso al local en el que se pretende explotar la patente.

3.)        Si las medidas deben observar los parámetros mínimos de acuerdo a las vías normales de acceso existentes entre la Instalación Deportiva o Religiosa y el local en que se pretende explotar la patente de licores.

4.)        Determinar con claridad si la visibilidad entre la iglesia, o la instalación deportiva, verbigracia una Plaza de Deportes con el local en que se pretende explotar una patente de licores, juega algún papel para la denegatoria o aceptación del punto comercial, y que tipo de instalaciones se consideran deportivas, al igual que las iglesias o templos de otras religiones diferentes a la Católica.

5.)        Si las medidas antes descritas deben ser realizadas por un topógrafo o puede hacerlo cualquier funcionario municipal, siempre y cuando utilice las vías de acceso existentes.”

 

 

II.        Sobre la competencia de los auditores internos para formular consultas directamente a la Procuraduría General de la República.

 

La gestión que formula el Sr. Auditor de la Municipalidad de Tibás se enmarca dentro de la atribución que les confiere a los funcionarios de tal rango el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica.   Sin embargo, y atendiendo a nuestra labor de intérprete del Ordenamiento Jurídico, hemos ido desarrollando una jurisprudencia administrativa en torno a los requisitos que deben cumplir estos funcionarios para plantear tal tipo de solicitudes ante este Órgano Asesor.  Al efecto, y como ejemplo de tal línea jurisprudencial, reseñamos el siguiente criterio:

 

“I.  Requisitos de admisibilidad aplicables a las consultas formuladas por las Auditorias Internas.

 

A raíz de la modificación sufrida del artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, misma que autoriza la consulta directa de los auditores internos, hemos precisado el ámbito en que se ejercita esa potestad:

 

“I. Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas por el auditor interno.

 

            De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorias internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral.   Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor.  Este extremo ha sido desarrollado en dictámenes precedentes, de los cuáles nos permitimos la siguiente cita:

 

“No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.

 

    Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).

 

    Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).

 

    Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.

 

    Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorias internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento -aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.

 

    La segunda, que se nos pida el criterio sobre materias que no tenemos competencia. Al respecto, en la Opinión Jurídica O.J.-148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:

 

"Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva. 

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende, el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen vinculante en este supuesto. En un asunto similar al consultado, en el dictamen C-291-2000 de 22 de noviembre del 2000, expresamos lo siguiente:

‘En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

‘La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)’

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.’"

 

    Tampoco puede versar la consulta sobre un caso concreto, ya que el ejercicio de la función consultiva se hace en forma general y abstracta. Al respecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos."

 

    En ese sentido, nuestra función se limita a realizar un análisis general sobre los alcances o la interpretación de las normas jurídicas.

 

    Asimismo, también estamos inhibidos de ejercer la función consultiva cuando se trata de materia electoral y cooperativa. Cuando estamos en presencia de la primera, a quien le corresponde pronunciarse es al Tribunal Supremo de Elecciones, ya que ejerce una competencia exclusiva y prevalente en este tipo de asuntos (véanse, entre otras, las opiniones jurídicas O.J.-080-2001 de 25 de junio del 2001, y la O.J.-016-2003 de 3 de febrero del 2003,). Cuando se trata de la segunda, es el INFOCOOP quien debe ejercer la función consultiva en esa materia. En este sentido, conviene advertir que el órgano asesor, en el oficio No. PC-008 de 30 de abril de 1997, suscrito por el Lic. Juan Luis Montoya Segura, Procurador Civil, indicó, claramente, que "...más bien correspondería al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, quien por disposición expresa del inciso n) del artículo 156 (actualmente es el 157) de la Ley de Asociaciones Cooperativas, tiene el carácter de organismo consultivo nacional en materias relacionadas con la filosofía, doctrina y métodos cooperativos…", pronunciarse sobre lo referente a las cooperativas. Esta postura fue seguida en otro dictamen, el C-003-99 del 6 de enero de 1999, en el que indicamos que el tema de las funciones y atribuciones de los organismos auxiliares del cooperativismo es competencia del INFOCOCOP, entidad pública que por disposición legal es competente para conocer, evacuar y orientar en esta materia.

 

    La tercera, que la consulta no se circunscriba al ejercicio de las funciones del auditor interno. Desde esta perspectiva, el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de su competencia. Por consiguiente, y tal y como usted acertadamente lo hace, es conveniente que el auditor señale las razones que lo mueve acudir al criterio del Órgano Asesor.”  (Opinión Jurídica O.J.-033-2003 del 24 de febrero del 2003.  En igual sentido, C-107-2003 del 22 de abril del 2003)

 

            De la línea interpretativa sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior transcripción, es oportuno analizar su consulta.  Para ello, estimamos indispensable citar el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, mismo que es aludido en su oficio como fundamento para la gestión que nos ocupa:

 

“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:

a) Realizar auditorías o estudios especiales semestralmente, en relación con los fondos públicos sujetos a su competencia institucional, incluidos fideicomisos, fondos especiales y otros de naturaleza similar. Asimismo, efectuar semestralmente auditorías o estudios especiales sobre fondos y actividades privadas, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el tanto estos se originen en transferencias efectuadas por componentes de su competencia institucional.

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia institucional, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes.

c) Verificar que la administración activa tome las medidas de control interno señaladas en esta Ley, en los casos de desconcentración de competencias, o bien la contratación de servicios de apoyo con terceros; asimismo, examinar regularmente la operación efectiva de los controles críticos, en esas unidades desconcentradas o en la prestación de tales servicios.

d) Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende; además, advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.

f) Preparar los planes de trabajo, por lo menos de conformidad con los lineamientos que establece la Contraloría General de la República.

g) Elaborar un informe anual de la ejecución del plan de trabajo y del estado de las recomendaciones de la auditoría interna, de la Contraloría General de la República y de los despachos de contadores públicos; en los últimos dos casos, cuando sean de su conocimiento, sin perjuicio de que se elaboren informes y se presenten al jerarca cuando las circunstancias lo ameriten.

h) Mantener debidamente actualizado el reglamento de organización y funcionamiento de la auditoría interna.

i) Las demás competencias que contemplen la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable, con las limitaciones que establece el artículo 34 de esta Ley.”

 

            Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994).  Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo:  “a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.”); todo bajo el concepto “funcional” de auditoría interna:  “La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.” (artículo 21, ibid)

 

            Sin que se pretenda concluir que, en todos y cada uno de los casos,  los señores auditores internos del sector público deberán acreditar la relación entre su consulta y el ámbito de sus competencias, es claro que tal vínculo debe aparecer razonablemente del contenido de la gestión elevada a conocimiento de la Procuraduría General de la República.   Igualmente, la no exigencia del criterio legal, tal y como ha sido interpretada por este Órgano Asesor, no implica que, al menos, sobre el tema genéricamente considerado, se nos informe cuál es la opinión de la asesoría jurídica del ente al cual presta sus servicios el auditor; o bien, antecedentes de esa asesoría sobre temas conexos o relacionados; y, en último caso, la indicación de la negativa a emitir un pronunciamiento sobre ese tema.”  (Dictamen C-176-2003 del 13 de junio del 2003.  En igual sentido, dictamen C-109-2004 de 16 de abril del 2004)

 

            Atendiendo a la línea jurisprudencial que dimana de la anterior transcripción, nos permitimos retomar las inquietudes que motivan su gestión.  Analizadas las mismas, podemos destacar dos aspectos fundamentales:  en primer término, que su naturaleza puede encuadrarse dentro de la órbita de las competencias disciplinarias que ostenta la Administración para sancionar a servidores que cometan violaciones a sus obligaciones funcionariales.   En tal sentido, no se aprecia, con claridad, la relación que tales preguntas tienen con la función de la auditoría interna, aspecto que, como quedó oportunamente reseñado, nos resulta importante a efectos de analizar la admisibilidad de la consulta.

 

            En segundo término, también es digno de acotar que, precisamente en función de la naturaleza de sus inquietudes, es que cobra vigencia la importancia de que el auditor interno nos refiera, al menos, el resultado de sus gestiones ante la asesoría jurídica del ente u órgano.   Específicamente en lo que atañe al nombramiento de órganos directores para el trámite de procedimientos administrativos disciplinarios, existe una nutrida cantidad de criterios emanados de esta Procuraduría General, que damos por sentado son conocidos por el Departamento Legal de ese Consejo.   De suerte tal que no se comprenda la razón por la cual el Sr. Auditor Interno no ha acudido (o si lo ha hecho, no ha tenido respuesta) a la Asesoría Jurídica  en torno a los temas objeto de consulta.  (Dictamen C-239-2004 del 18 de agosto del 2004)

 

Las anteriores consideraciones devienen parcialmente de aplicación a su gestión contenida en el oficio AIM 013-05, en tanto no se nos indica, al menos, la negativa de la asesoría legal municipal de atender las inquietudes de la auditoría interna.  Si bien una aplicación restrictiva de la interpretación brindada a la reforma que autoriza el tipo de consultas que nos ocupa podría llevar a declinar el ejercicio de la competencia asesora, se estima que en el presente caso entramos a pronunciarnos sobre el tema consultado.  Ello en aras de sentar una línea jurisprudencial (ver dictamen C-231-99 del 19 de noviembre de 1999) sobre el tema de las distancias que deben respetarse a la hora de autorizar el funcionamiento de negocios dedicados a la venta de licores.

 

 

III.      Antecedentes de la Procuraduría General sobre la interpretación del inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores.

 

En razón de una consulta que presenta notables similitudes a la formulada por el Sr. Auditor Interno, esta Procuraduría recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse sobre algunas precisiones que, desde el año 2002, se habían realizado sobre el tema de las distancias que se regulan en el inciso a) del Artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 17757-G del 28 de setiembre de 1987.  Por su evidente aplicación a las interrogantes que ahora se nos formulan, nos permitimos la transcripción de ese criterio:

 

“I.  Antecedentes.

 

            Efectivamente, sobre las interrogantes que se derivan de las posibles interpretaciones que quepa dar al inciso a) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987, esta Procuraduría emitió el dictamen C-267-2002 del 9 de octubre del 2002.  Su transcripción deviene en oportuna, atendiendo que se evacuan las interrogantes que interesan a esa Alcaldía:

 

“II.      Antecedentes jurisprudenciales y criterios de la Procuraduría General de la República.

 

            La regulación de las distancias mínimas que deben respetar los locales dedicados al expendio de licor con respecto a sitios donde se desarrollan, entre otras, labores educativas, religiosas o político partidarias, se encuentra recogida en el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, en los siguientes términos:

 

ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.

( Derogado el antiguo párrafo final por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 24719 de 30 de noviembre de 1995)

b) ( ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 4905-95 de las 15:21 horas del 5 de setiembre de 1995)

c) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente estuviere ubicado en zonas exclusivamente residenciales y dedicadas por consiguiente a la habitación familiar. En estas zonas solo se podrá permitir la explotación de una patente de licores en restaurantes en que el expendio de licores es actividad secundaria y no principal. Si la venta de licores se convirtiere en la actividad principal del establecimiento, el Ministerio de Gobernación y Policía estará facultado para suspender la venta de licores en ese lugar. 

d) Podrá la Gobernación Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.

e) No se aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo a aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales, culturales, ferias y similares que cuenten con el permiso respectivo del Gobernador de la Provincia, quien lo podrá otorgar previa verificación de la existencia del acuerdo municipal que corresponda.”

 

            La Sala Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que el establecimiento de las distancias a que alude el inciso a) recién transcrito son conformes a la Constitución Política, en tanto son el ejercicio razonable y proporcionado de una competencia derivada de la función de control del orden público.  Así se estableció en Voto 6579-94 de las quince horas doce minutos del 8 de noviembre de 1994 (y luego reiterado en Voto 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del 8 de octubre de 1997) en los siguientes términos:

 

“I.- Se pide la inconstitucionalidad de los incisos a) y b) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No. 17757-G del 28 de setiembre de 1987 y se acusan como violados los derechos constitucionales contenidos en los artículos 9, 33, 44, 45 y 46 de la Constitución Política, en razón de que los incisos impugnados, al restringir a una distancia la posibilidad de apertura de ventas al público de licores, crean desigualdad y limitaciones inaceptables, según se expresa en las acciones.

II.- La Ley de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas, dispone en el artículo 42 en lo que interesa:

"Para la ejecución de la presente ley el Poder Ejecutivo dictará el reglamento de la misma, en el que especialmente tomará en cuenta las disposiciones de ella que se refieren a la salvaguardia de la moralidad y de las buenas costumbres..."

En la Sentencia 1441-92 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del dos de junio de mil novecientos noventa y dos, la Sala dijo lo siguiente:

"I.- El artículo 129 de la Constitución Política dispone, entre otras cosas, que "no tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de interés público", de tal suerte que "los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa". El concepto incluido por el constituyente de 1949 "leyes de interés público", corresponde a lo que en doctrina se conoce como de "orden público", es decir, aquéllas mediante las que interviene el Estado a fin de asegurar en la sociedad, su organización moral, política, social y económica. En nuestra Constitución son varias las referencias a ese tópico, como por ejemplo, las reglas sobre la materia electoral, la organización de los poderes públicos y sus relaciones recíprocas, la protección de la familia y los desamparados; y en lo que atañe a la producción especial de los sectores económicamente débiles, las relaciones obrero patronales, la preocupación de la vivienda popular, la educación pública; y también la legislación derivada, en lo que se refiere a la materia inquilinaria, el control de precios en los artículos de consumo básico y la producción y comercialización de ciertos cultivos, básicos para la economía del país, como el café, la caña de azúcar, a manera de ejemplo. El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza", lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado social de Derecho.-

II ) La Sala estima que las regulaciones del Decreto N 19042-MEIC de 7 de junio de 1989, responde en su contenido, a esos principios de orden público social, y que se justifican por el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. En efecto, es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia".-

III.- De lo transcrito se deduce que las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma. Se manifiesta, en principio, como una potestad atribuida al poder legislativo y por ello es indelegable. Sin embargo, sí se puede crear en la ley ordinaria, una imputación de funciones, asignándole al poder ejecutivo, por ejemplo, la atribución de estatuir sobre determinadas materias, dentro de ciertos límites preestablecidos en la ley. Tal es lo que ocurre en el presente caso, en virtud de lo expresado en el artículo 42 de la Ley de Licores antes citado.

IV.- Sobre el poder de policía ha dicho la Sala :

"...pero si bien es cierto que se trata de un derecho fundamental de los ciudadanos, esa libertad no puede ser irrestricta, sino que está sometida al interés general, a la paz, tranquilidad y orden público y sobre todo, a los derechos de quienes no forman parte de ese grupo interesado. Como en último instancia se trata de una actividad religiosa desplegada dentro del ámbito de una zona residencial, es importante resaltar que esa práctica queda regulada por el llamado poder de policía, en el sentido que se trata de un mero control que tiene como objeto impedir actitudes contrarias al interés general y mejor aún, la defensa del interés público vinculado con esa actividad, compatibilizando el ejercicio de la actividad religiosa, a los fines esenciales del derecho urbanístico". (Sentencia No. 401-91 de las 14:00 horas del 20 de febrero de 1991, considerando II y en el mismo sentido, véase Sentencia No. 619-91 de las 14:45 horas del 22 de marzo de 1991).

De lo expresado se concluye que en la medida que exista en la ley ordinaria, una imputación de funciones, como ocurre en el caso de comentario, entonces, en ejercicio del poder de policía, puede reglamentarse una actividad determinada, con el fin de proteger la moral y el orden públicos, como lo expresa el artículo 28, párrafo segundo de la Constitución Política.

V.- En la acción se alega que las normas impugnadas viola el artículo 45 constitucional y que solo mediante una ley formal se pueden establecer limitaciones a la propiedad privada. La Sala estima que la infracción alegada no se da, puesto que no se restringe ninguno de los atributos del dominio. Como lo afirma la Procuraduría General de la República, lo que se regula es el ejercicio de una actividad comercial y sobre este aspecto, ha dicho la Sala lo siguiente :

"...sin que las actuaciones de la Administración tendientes a poner a derecho cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquellas, coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema del tránsito de vehículos y de peatones, la seguridad ciudadana,...".

En consecuencia, procede desestimar la acción en lo que se refiere a la violación del derecho de propiedad.

VI.- En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados, se rechaza por el fondo, prescindiendo de la audiencia oral.”

 

            Si bien es cierto que las distancias mínimas que se vienen comentando no presentan cuestionamiento, en la actualidad, acerca de su conformidad con el Texto Constitucional, sí es posible entrar en un margen de duda acerca de la inquietud esbozada por esa Alcaldía Municipal.   Ello es,  la forma en que se miden los cuatrocientos metros a que alude la disposición reglamentaria, dado que el texto reglamentario, al parecer, no contiene definición o metodología sobre tal procedimiento.   Al efecto, conviene citar dos antecedentes de esta Procuraduría General de la República que brindan respuesta a tal interrogante.  En primer término, mediante dictamen C-176-98 del 21 de agosto de 1998, se concluyó que tal distancia debe ser determinada en forma lineal, tomando en cuenta los siguientes razonamientos:

 

“No obstante, es claro que no podemos ignorar las consideraciones señaladas por la Sala para sostener la constitucionalidad de la norma en cuestión, pues es evidente que el tema de la distancia mínima que deben guardar los locales comerciales que pretendan dedicarse al expendio de bebidas alcohólicas tiene como propósito inmediato evitar el contacto con los niños, estudiantes, feligreses, etc., con el consumo de licor. Sin embargo, dado que el tema Implica en el fondo una limitación a la libertad de comercio, su interpretación debe ser restrictiva.

En relación con el primer aspecto consultado, a saber, si cuando la norma habla de "terreno total" y del "sitio que interese para los efectos de este inciso" se refiere al espacio total de las fincas en que se asienta el negocio que solicita el permiso para la instalación de una patente de licores y la institución o centro que la norma pretende proteger, o si por el contrario, se refiere al espacio en que se asiente u ocupa propiamente la edificación de los establecimientos respectivos, considera la Procuraduría General de la República que ninguna de las dos opciones es correcta.

Al disponer la norma en cuestión que: "la medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparla e! negocio y e! sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones", a juicio de este Despacho la medida debe realizarse desde el punto más cercano entre el terreno donde se ubique el negocio, el cual comprende además de la edificación propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas en la actividad en cuestión (como por ejemplo un jardín con mesas, toldos, etc.,) y la institución o centro que se pretende proteger, en el cual se debe comprender también las áreas que a pesar de que no estén construidas, son complemento necesario y directo para la actividad que desarrollan. Por ejemplo, en el caso de una escuela, el área protegida comprende no sólo el edificio donde se asienta la escuela, sino también las zonas de recreo o juego de los niños. Es decir, la medida no debe realizarse entre finca a finca, ni entre de edificio a edificio, sino entre las áreas utilizadas en cada caso, aunque no estén construidas.

En cuanto al segundo aspecto consultado, a saber si la medida debe retractarse en forma lineal o entre puertas de acceso de los sitios que interesen, es criterio de la Procuraduría que la primera de las opciones es la correcta. Al establecer expresamente la norma en cuestión que "la medida se establecerá desde el punto más cercano", no cabe interpretar una forma distinta.

Recordemos, que el propósito de la norma es evitar el contacto -físico, visual, auditivo, etc.- de los usuarios de las actividades protegidas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor.

Sobre este particular, resulta esclarecedor el fallo dictado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la que se discutió precisamente el punto que debía de servir de referencia para realizar la medida de la distancia mínima que debe respetarse entre un centro educativo y un casino. Sobre el particular, indicó la Sala:

"II.- Concerniente a los errores de hecho en la valoración probatoria reclamados, debe manifestarse que la distancia, para efectos de determinar la cercanía entre los edificios donde funcionaría el casino y el centro educativo en cuestión, no tiene por qué medirse, como lo propone la parte actora, entre las puertas principales de ingreso a los respectivos locales, pues por tratarse de locales vecinos, uno frente al otro, calle de por medio, la distancia debe determinarse de edificio a edificio. Sin embargo, a guisa de ejemplo, si en un jardín de un inmueble funcionaran mesas de juego, la distancia en cuestión deberla tomarse, entonces, no teniendo como punto de referencia la contratación que alberga el local de juegos, sino el lugar en donde sí en un jardín" (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 025-F-95, de las 14:55 horas del 22 de febrero de 1995). (1)

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(1) Revisado el original de esta sentencia, se percata la Procuraduría General que ell texto correcto de la misma es el siguiente:  “debe manifestarse que la distancia, para efectos de determinar la cercanía entre los edificios donde funcionaría el casino y el centro educativo en cuestión, no tiene por qué medirse, como lo propone la parte actora, entre las puertas principales de ingreso a los respectivos locales, pues por tratarse de locales vecinos, uno frente al otro, calle de por medio, la distancia debe determinarse de edificio a edificio.  Sin embargo, a guisa de ejemplo, si en un jardín de un inmueble funcionaran mesas de juego, la distancia en cuestión debería tomarse, entonces, no teniendo como punto de referencia la construcción que alberga el local de juegos, sino el lugar en donde se inicia el jardín.”  En todo caso, se aprecia que el error de transcripción en nada incide en su pertinencia para lo que luego se concluye.

 

Conforme con lo anterior, es claro que no resulta admisible medir la distancia mínima que debe respetarse entre un negocio que pretenda dedicarse al expendio de bebidas alcohólicas con respecto, por ejemplo, un centro educativo, teniendo como puntos de referencia las puertas de acceso de ambos sitios.

Finalmente, es importante tener presente que !a única excepción en cuanto a la distancia mínima que debe respetarse para el establecimiento de negocios que expendan bebidas alcohólicas respecto de los centros a favor de los cuales el ordenamiento ha dispuesto una tutela especial, es la que establece el articulo 5 de la Ley de Licores, en relación con el numeral 9, inciso d) del Reglamento a dicha Ley. Esta última norma dispone:

"Podrá la Gobernación Provincial (entiéndase y léase la respectiva municipalidad) valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de

Restaurantes declarados do interés turístico por la Junta Directiva del instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundarla, burlándose asi la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar".

III.- CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1.- Que las municipalidades son las competentes para conferir patentes y autorizar la apertura de locales comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y, correlativamente, están obligadas a velar por la correcta aplicación de la normativa que regula dicha actividad.

2.- Que la distancia mínima que deben respetar los nuevos locales comerciales que se establezcan y que tengan por objeto la venta de bebidas alcohólicas -ya se trate de nuevas patentes o del traslado de las existentes-, con respecto de iglesias católicas, ceñiros educativos, de salud, deportivos, etc., es la establecida en el numeral 9, inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores.

3. Que la medida de la distancia mínima establecida en el Reglamento a la Ley de Licores, debe hacerse tomando como puntos de referencia la esquina más cercana entre el terreno donde se ubique el negocio, el cual comprende además de la edificación propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas para la explotación del mismo (por ejemplo, mesas, toldos, etc.) y la esquina más cercana e la institución o centro de los que indica la norma, el cual comprende también no sólo el edificio donde se asiente el mismo, sino también todas las áreas que a pesar de no estar construidas, sean complemento necesario para la actividad de la institución (por ejemplo, en el caso de una escuela, debe comprenderse el área de recreo y juego de los niños).

4.- Finalmente, la medida entre un sitio y otro debo realizarse de manera lineal, sea desde el punto más cercano, por cuanto el propósito de la norma es la de evitar todo contacto de los usuarios de las actividades protegidas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor.”

 

            En igual línea de razonamiento, encontramos el dictamen por Ud. reseñado en su nota, sea el C-036-2000 de 24 de febrero del 2000, que, en lo que nos ocupa, dispuso:

 

“En la situación específica bajo análisis, considera esta Procuraduría que las pautas que se utilizaron para establecer los puntos desde los cuales debe medirse la distancia mínima entre expendios de licor y los lugares protegidos, son las mismas que deben aplicarse para medir la distancia a que hace referencia el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos.

            En ese sentido, debe tomarse en cuenta que tanto la opción de medir la distancia mínima utilizando el método "de propiedad a propiedad", como el de "edificación a edificación", podrían conducir a conclusiones irrazonables.

            En el primero de los casos, imagínese por ejemplo que el local de juegos esté ubicado en una propiedad o finca de grandes dimensiones y que alguno de los puntos de esa propiedad limite o se encuentre frente a una escuela o un templo religioso. En esa hipótesis, el local de juego propiamente dicho, podría estar ubicado a mayor distancia de la exigida con respecto al establecimiento que se pretende proteger y aun así, habría que considerar infringida la disposición que nos ocupa.

      En el otro supuesto -o sea, si la medición se hiciera de edificación a edificación- (entendiendo que la edificación se inicia donde se levantan las paredes del local) podría presentarse el caso de que el edificio donde se instala el recinto de juegos, esté a más distancia de la exigida respecto a la edificación donde se ubica el establecimiento protegido, pero que los jardines, parques, sitios de recreo, etc., que pudiere tener alguna de las edificaciones (o ambas) se encuentren a menor distancia de la requerida. En ese caso podría considerarse que no existe infracción al ordenamiento jurídico, incumpliéndose con ello el objetivo pretendido por el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Juegos.

      Para evitar que una u otra situación se produzca, es preciso concluir que la distancia que debe separar un local de juegos y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, debe medirse, no de propiedad a propiedad, ni de edificio a edificio, sino de local a local, entendiendo por este último, no sólo la edificación propiamente dicha, sino también los jardines, sitios de recreo, áreas de espera, etc., que estén siendo utilizados (o que razonablemente puedan ser utilizados) para el desarrollo de las actividades que se pretenden aislar.

      Es importante indicar además -aunque no forme parte del objeto de la consulta- que la medición de los cincuenta metros en capitales de provincia y de ochenta metros en el resto del país, debe realizarse en forma lineal, o sea, tomando como base el punto más cercano que exista entre el local de juegos y los templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza, pues si bien puede ser que no exista contacto físico entre uno y otro establecimiento, sí es posible que haya contacto visual o auditivo, todo lo cual se pretende evitar con la restricción que se analiza.”

 

            Con vista en los anteriores precedentes, es dable confirmar la jurisprudencia administrativa que se ha venido elaborando en torno al tema, y afirmar que la distancia de cuatrocientos metros que se regula en el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, debe ser medida en forma lineal.  Amén de las precisiones ya reseñadas en cuanto al contenido que debe darse a los conceptos de “terreno”, “sitio” y “local”, resta precisar que los cuatrocientos metros se medirán de cualquier punto del área que ocupa el local  y en cualquier dirección, estableciéndose de tal manera un “radio” que define la “zona” dentro de la cual no deberá existir un local de:  “… iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos.” Caso que en la citada “zona” se ubiquen uno o varios de dichos establecimientos, deberá concluirse por la existencia de la restricción y la consecuente denegación de la autorización.

 

            Valga insistir, por último, que la anterior interpretación, sobre la forma en que se miden las distancias de comentario, es congruente con el fin perseguido por la norma de evitar, en la medida de lo posible, el contacto de los usuarios de los centros y establecimientos incluidos en el inciso con lugares donde se consume licor.  En este sentido, repárese en la circunstancia de que, por ejemplo, realizar la medición siguiendo las vías públicas que comunican los sitios, podría implicar que, por el diseño específico de la ruta, la distancia sea mayor a los cuatrocientos metros.  Sin embargo, siendo que dicho trazado es arbitrario, la finalidad de la norma apunta, antes bien, a que no se haga sujetar la limitación a aspectos de orden “aleatorios” o “circunstanciales”.   A tal efecto, la medida realizada en forma lineal tiende a respetar, de forma razonable y proporcionada, el establecimiento de la restricción y, en consecuencia, la satisfacción de su propósito.

 

 

III.       Conclusión.

 

            Se reitera la jurisprudencia administrativa que ha emanado de esta Procuraduría General en el sentido de que las distancias contempladas en el inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, deben medirse, en cada caso, en forma lineal entre los puntos más cercanos que presenten, tanto el local que se dedicaría al expendio de licores, como del local que ocupe alguno de los supuestos del citado inciso. 

 

            En términos generales, cabe afirmar que los cuatrocientos metros se medirán de cualquier punto del área que ocuparía el local  y en cualquier dirección, estableciéndose de tal manera un “radio” que define la “zona” dentro de la cual no deberá existir un local de:  “… iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos.” Caso que dentro de la citada “zona” se ubiquen uno o varios de dichos establecimientos, deberá concluirse por la existencia de la restricción y la consecuente denegación de la autorización.”

 

            De acuerdo con la base de datos que administra el Sistema Nacional de Legislación Vigente, dicho pronunciamiento ha sido reiterado en la Opinión Jurídica O.J.-131-2003 del 5 de agosto del 2003, y no ha sido reconsiderado parcialmente.

 

            La primera inquietud que se nos formula versa sobre la definición del concepto de “terreno total”, mismo que se predica del “negocio” que se dedicará al expendio de licor.   Viene de lo desarrollado en nuestros criterios anteriores, que debe interpretarse tal concepto como comprensivo del área que ocupa el local comercial, independientemente del área total que abarque la finca -desde el punto de vista registral- donde éste se ubique.   Asimismo, ese “terreno total” comprende no sólo la edificación física propia de un establecimiento (lo que podríamos llamar el local, delimitado por sus paredes externas), sino que, además, aquellas otras áreas (vg, las mesas que se ubiquen en áreas verdes) donde se pueda consumir licor.

 

            En relación con la frase “… sitio que interese para los efectos de este inciso…” , reiteramos que la misma hace referencia a los que ocupan las:  “… iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos…”  y abarcan tanto lo que se refiere propiamente al edificio o local, como a las áreas -aún las no construidas- que sean complementarias a las actividades que en esos lugares se realizan.  Esa complementariedad debe establecerse con relación a la actividad que se desarrolla en esos lugares (v.g., en una escuela, las áreas verdes que se utilizan para el esparcimiento de los educandos  en los recesos entre clases).  Evidentemente, tampoco cabe aquí cabe identificar el “sitio” con la extensión total de la finca --desde el punto de vista registral-.

 

            La tercera interrogante versa sobre la forma de realizar la medida.  Aquí nos pronunciamos nuevamente en el sentido de que, al establecerse en el numeral que se glosa, que la medida se establece entre el “…punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, (…)”  lo que se propone es una medición lineal, independiente de los obstáculos naturales (lomas, ríos, etc) o creados por el hombre (edificaciones, vallas, vías públicas) que separen ambos puntos.  De ello que se dijera, en el dictamen transcrito supra, que bien puede hablarse de un “radio” que parte de todos los puntos exteriores del “terreno total” del negocio y, establecidos en cualquier dirección, definen una “zona”.  Si dentro de esa zona se ubica un “sitio” de los centros o edificaciones a que se alude en este numeral, deberá entenderse que la restricción impide la autorización para explotar la patente de licores, puesto que éste último “sitio”, linealmente, incumple la distancia establecida.  No proceden, en consecuencia, las mediciones que se basen en parámetros tales como la distancia “entre puertas de acceso”, o “por vías públicas”.

 

III.       Conclusión.

 

             Se reitera en todos sus extremos el dictamen C-267-2002 del 9 de octubre del 2002 y, en concreto, en lo que atañe a las interrogantes formualadas por el señor Alcalde Municipal de San José, se indica:

 

1.         Por “terreno total”, mismo que se predica del “negocio” que se dedicará al expendio de licor, debe interpretarse tal concepto como comprensivo del área que ocupa el local comercial, independientemente del área total que abarque la finca -desde el punto de vista registral- donde éste se ubique.   Asimismo, ese “terreno total” comprende no sólo la edificación física propia de un establecimiento (lo que podríamos llamar el local, delimitado por sus paredes externas), sino que, además, aquellas otras áreas (vg, las mesas que se ubiquen en áreas verdes) donde se pueda consumir licor.

 

2.         La frase “… sitio que interese para los efectos de este inciso…” , hace referencia a los que ocupan las:  “… iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos…”  y abarcan tanto lo que se refiere propiamente al edificio o local, como a las áreas -aún las no construidas- que sean complementarias a las actividades que en esos lugares se realizan.  Esa complementariedad debe establecerse con relación a la actividad que se desarrolla en esos lugares (v.g., en una escuela, las áreas verdes que se utilizan para el esparcimiento de los educandos  en los recesos entre clases).  Evidentemente, tampoco cabe aquí cabe identificar el “sitio” con la extensión total de la finca --desde el punto de vista registral-.

 

3.         Al establecerse en el inciso a) del Artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores que la medida se establece entre el “…punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, (…)”  lo que se propone es una medición lineal, independiente de los obstáculos naturales (lomas, ríos, etc) o creados por el hombre (edificaciones, vallas, vías públicas) que separen ambos puntos.  De ello que se dijera, en el dictamen transcrito supra, que bien puede hablarse de un “radio” que parte de todos los puntos exteriores del “terreno total” del negocio y, establecidos en cualquier dirección, definen una “zona”.  Si dentro de esa zona se ubica un “sitio” de los centros o edificaciones a que se alude en este numeral, deberá entenderse que la restricción impide la autorización para explotar la patente de licores, puesto que éste último “sitio”, linealmente, incumple la distancia establecida.  No proceden, en consecuencia, las mediciones que se basen en parámetros tales como la distancia “entre puertas de acceso”, o “por vías públicas”.”  (Dictamen C-283-2005 del 5 de agosto del 2005)

 

Con fundamento en lo reseñado, nos referimos a sus inquietudes, en la medida en que no estén ya contestadas con vista en los anteriores parámetros de interpretación, de la siguiente forma:

 

1.         Los conceptos de área o “terreno total” que ocupa el negocio, el área de la finca registral y el “sitio” de los lugares que se mencionan en el inciso a) del Artículo 9 del Reglamento que se glosa, han sido precisados en el dictamen C-267-2002, reiterado en el C-283-2005, a los cuales remitimos al Sr. Auditor Interno.

 

2.         En cuanto a la forma en que se debe realizar la medida lineal, reiteramos que se trata de una operación que se realiza independiente de los obstáculos naturales (lomas, ríos, etc) o creados por el hombre (edificaciones, vallas, vías públicas) que separen ambos puntos.  No proceden, en consecuencia, las mediciones que se basen en parámetros tales como la distancia “entre puertas de acceso”, o “por vías públicas”.

 

3.         Amén de que resulta poco clara la interrogante, se estima que la misma está evacuada con vista en la respuesta contenida en el punto 2.

 

4.         El parámetro de visibilidad no está contemplado como un elemento a considerar por parte de la Corporación Municipal a la hora de realizar la medición que nos ocupa.  Ciertamente, el hecho de que se establezca una distancia sirve, tal y como lo evidencia la Sala Constitucional en sus resoluciones, como un medio de evitar la proximidad física y contacto inmediato entre determinados usuarios de los locales reseñados en el inciso a) del artículo 9 que se comenta y los lugares donde se expende licor.   Por ello, al establecerse una distancia mínima, de hecho se tutela evitar que exista una proximidad visual entre los sitios tutelados y los lugares donde se explotan las patentes.

            Por instalaciones deportivas se entiende, en nuestro criterio, lugares donde se practican deportes puesto que están acondicionados para tales fines.  Al efecto, es dable utilizar el concepto que la Real Academia de la Lengua Española otorga al vocablo “instalación: “Recinto provisto de los medios necesarios para llevar a cabo una actividad profesional o de ocio.”

            En lo que atañe a templos religiosos no católicos, es claro que la norma no se refiere a ellos.

 

5.         La realización de la medida deberá ser efectuada, preferiblemente, por un funcionario con conocimientos técnicos en tales procedimientos (v.g., topógrafo).  Sin embargo, la norma no prescribe condición profesional alguna para tal proceder, de donde deberá escogerse a un funcionario municipal apto para tal fin.  Insistimos que la medición no se realiza por vías de acceso a los lugares de interés.

 

 

IV.       Conclusión:

 

En el orden que se formulan las interrogantes, se contestan las mismas así:

 

1.         Los conceptos de área o “terreno total” que ocupa el negocio, el área de la finca registral y el “sitio” de los lugares que se mencionan en el inciso a) del Artículo 9 del Reglamento que se glosa, han sido precisados en el dictamen C-267-2002, reiterado en el C-283-2005, a los cuales remitimos al Sr. Auditor Interno.

 

2.         En cuanto a la forma en que se debe realizar la medida lineal, reiteramos que se trata de una operación que se realiza independiente de los obstáculos naturales (lomas, ríos, etc) o creados por el hombre (edificaciones, vallas, vías públicas) que separen ambos puntos.  No proceden, en consecuencia, las mediciones que se basen en parámetros tales como la distancia “entre puertas de acceso”, o “por vías públicas”.

 

3.         Amén de que resulta poco clara la interrogante, se estima que la misma está evacuada con vista en la respuesta contenida en el punto 2.

 

4.         El parámetro de visibilidad no está contemplado como un elemento a considerar por parte de la Corporación Municipal a la hora de realizar la medición que nos ocupa.  Ciertamente, el hecho de que se establezca una distancia sirve, tal y como lo evidencia la Sala Constitucional en sus resoluciones, como un medio de evitar la proximidad física y contacto inmediato entre determinados usuarios de los locales reseñados en el inciso a) del artículo 9 que se comenta y los lugares donde se expende licor.   Por ello, al establecerse una distancia mínima, de hecho se tutela evitar que exista una proximidad visual entre los sitios tutelados y los lugares donde se explotan las patentes.

            Por instalaciones deportivas se entiende, en nuestro criterio, lugares donde se practican deportes puesto que están acondicionados para tales fines.  Al efecto, es dable utilizar el concepto que la Real Academia de la Lengua Española otorga al vocablo “instalación: “Recinto provisto de los medios necesarios para llevar a cabo una actividad profesional o de ocio.”

            En lo que atañe a templos religiosos no católicos, es claro que la norma no se refiere a ellos.

 

5.         La realización de la medida deberá ser efectuada, preferiblemente, por un funcionario con conocimientos técnicos en tales procedimientos (v.g., topógrafo).  Sin embargo, la norma no prescribe condición profesional alguna para tal proceder, de donde deberá escogerse a un funcionario municipal apto para tal fin.  Insistimos que la medición no se realiza por vías de acceso a los lugares de interés.

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

 

 

                                                                Iván Vincenti Rojas

                                                                                Procurador Administrativo

 

 

IVR/mvc