C-281-2005

5 de agosto del 2005

 

 

Señor

Guillermo Aragón Solera

Alcalde Municipal

Municipalidad de Bagaces

S.  O.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su nota del pasado 13 de octubre del 2004, en la que nos formula la consulta que luego se dirá.  Previo a emitir nuestro criterio, sírvase aceptar nuestras excusas por la tardanza en el trámite brindado a su gestión, motivado por el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.         Planteamiento de la consulta.

 

Para efectos de una mayor claridad, nos permitimos transcribir el conjunto de razonamientos que dan lugar a su inquietud:

 

“El auge que han tomado actualmente los centros de juegos en los que permanecen menores de edad hace que se soliciten cada vez más licencias para establecimientos de ese tipo, por lo cual ha surgido la siguiente inquietud:

 

            De conformidad con el artículo noveno del Reglamento a la Ley sobre Venta de Licores no se pueden ubicar patentes de licores a menos de cuatrocientos metros lineales de “centros infantiles de nutrición o de juegos”.  Sin Embargo (sic), el Reglamento a la Ley de Juegos no hace referencia a lugares donde se exponen (sic) bebidas alcohólicas entre los sitios a considerar con referencia para establecer las distancias mínimas cuando trata de ubicar un centro de juegos.  Por su parte la Ley sobre Espectáculos Públicos no hace mención al asunto.

 

Es criterio de esta municipalidad, que en concordancia con los principios de protección a derechos de los menores de edad, sería conveniente aplicar la distancia establecido (sic) por el Reglamento a la Ley de Licores, aún cuando en los casos en que el negocio de venta de licores exista con anterioridad a la ubicación de la patente de juegos.”

 

Con vista en el criterio de la asesoría legal que se acompaña, es dable inferir que la preocupación se relaciona con la autorización de salas de juegos electrónicos en las cercanías de bares.   En esos casos, se llega a la conclusión que es dable aplicar la distancia que contempla el artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores.

 

II.        Antecedentes  de la Procuraduría General de la República y pronunciamientos de la Sala Constitucional.  Análisis de la consulta:

 

En punto a las juegos permitidos y los requisitos para su operación, esta Procuraduría General ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varios dictámenes.   Específicamente en el tema que nos ocupa, nos parece oportuno citar el criterio contenido en el dictamen C-105-2004 del 12 de abril del 2004:

 

“C.       Sobre la asimilación que hace la Municipalidad de Valverde Vega de las “máquinas tragamonedas” como “juegos de azar”.

 

            Atendiendo al contenido del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Valverde Vega, y que fuera transcrito al inicio del presente dictamen, se aprecia que la Corporación realiza una equiparación de conceptos que nos resulta cuestionable.   Específicamente, nos referimos a que cierto tipo de máquinas de juegos (tal el caso de las denominadas “pin ball”) son del tipo casino, o lo que es igual, que son máquinas donde el jugador está sujeto únicamente al azar para lograr un resultado positivo.   Esta equiparación no resulta válida si las máquinas que interesan requieren de la habilidad o destreza del jugador para funcionar.   En este caso particular, la máquina se encuentra cubierta por el artículo 2 del Decreto Ejecutivo N° 7881 del 3 de enero de 1978  (reformado íntegramente por el Decreto Ejecutivo N° 8722 del 13 de junio de 1978):

 

“Artículo 2º.- Son permitidas en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas.”

 

            Consecuencia de lo anterior, las autorizaciones que corresponde otorgar a la Municipalidad deben respetar las restricciones que contiene éste Decreto Ejecutivo, específicamente las que de seguido se transcriben:

 

“Artículo 3º.- Queda absolutamente prohibida la participación de los menores de doce (12) años en esta clase de juegos, así como el uso de monedas o fichas de un valor mayor de un colón (¢ 1.00)”

 

“Artículo 4º.- Estas máquinas podrán funcionar de las dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados.”

 

“Artículo 5º.- Es permitida la participación en esta clase de juegos de los mayores de doce años y menores de dieciocho hasta las veinte horas.”

 

“Artículo 6º.- Los propietarios de negocios en donde estén ubicadas estas máquinas, están obligados a exhibir carteles a la vista del público señalando las disposiciones contenidas en los artículos 4º y 5º anteriores.”

 

“Artículo 7º.- Es prohibida la instalación de máquinas para juegos de cualquier clase de las mencionadas en este reglamento, en lugares en donde se expendan licores.”

 

            Precisamente, al tenor de la anterior normativa, se disipan varias interrogantes contenidas en la consulta que se nos formula.  En primer término, que no se ha regulado la obligación de que todas las máquinas que pueda autorizar la Municipalidad deban estar ubicadas en un solo lugar o espacio físico. Es inferible que el tema de su ubicación queda a la decisión del propietario del establecimiento comercial.   Sin embargo, sí nos parece oportuno citar nuestra opinión en cuanto al respeto de las distancias mínimas que deben mediar entre estos locales y otros sitios, atendiendo a la regulación de la Ley de Juegos y su Reglamento:

“Por otra parte, cabe preguntarse si existiendo un reglamento específico para la instalación y el funcionamiento de máquinas de juego, resulta aplicable a actividades relacionadas con ese reglamento (como es el caso de los juegos de video) las disposiciones contenidas en el "Reglamento a la ley de Juegos". Ello es importante porque la distancia mínima que debe guardarse entre un local de juego y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, está contemplada en el Reglamento a la Ley de Juegos y no en el Reglamento de Máquinas para Juegos.

            A nuestro juicio, la respuesta a esa interrogante debe ser positiva. Nótese que el Reglamento a la Ley de Juegos constituye normativa de carácter general, de suerte que sus preceptos sólo podrían dejar de ser aplicados si las disposiciones de carácter especial recogidas en el Reglamento de Máquinas para Juegos contuviesen preceptos contradictorios o incompatibles con aquellos, lo cual no ocurre en este caso. Además, debe tenerse presente que todo este tipo de disposiciones tiende a proteger a la persona de una actividad que si bien es tolerada, no es incentivada por el Estado, por ser "potencialmente dañina", de manera tal que los criterios de interpretación deben ser restrictivos al momento de valorar la procedencia o no de aplicar una prohibición o restricción determinada.

            La Sala Constitucional, en su resolución n° 1482-94 de las 18:21 horas del 21 de marzo de 1994 -tratándose específicamente de una solicitud para operar dos salas de juegos de nintendo- se pronunció a favor de aplicar a ese tipo de actividades el Reglamento a la Ley de Juegos:

"Si el negocio del recurrente no reúne el requisito de distancias respecto a templos religiosos, centros de educación o de salud, establecido por el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Juegos, que deberá ser más de 50 metros en capitales de provincia y más de 80 metros en el resto del país; la actuación del recurrido de denegar el permiso para la instalación y operación de máquinas de juegos, se encuentra totalmente ajustada a derecho y ha sido dictada en pleno uso de sus potestades, resolución que además ha sido confirmada en todos sus extremos por el Ministerio de Gobernación (folio 35 del expediente administrativo) y que tiene precisamente su fundamento en las inspecciones oculares practicadas, las cuales constan a folios 27, 33 y 34 del expediente administrativo. De este modo, si el negocio del recurrente no se ha ajustado a los requisitos exigidos por la ley, la negativa administrativa ha sido ajustada a derecho y en consecuencia procede declarar sin lugar el presente recurso de amparo". (Dictamen C-036-2000 del 24 de febrero del 2000)

            La segunda interrogante que se disipa es la que se refiere a la posibilidad de que menores de edad utilicen éste tipo de máquinas.  Como se aprecia de los artículos citados, los menores de doce años no pueden jugar en las máquinas, mientras que los jóvenes comprendidos entre los doce años y los dieciocho años tienen que restringir la utilización a un horario específico.

            Por último, el tema del horario en que pueden ser utilizadas estas máquinas, también queda resuelto en la normativa citada.” (El subrayado no está contenido en el original)

 

En igual línea de razonamiento, valga citar otro pronunciamiento, el C-268-2004 del 14 de setiembre del 2004, en el siguiente sentido:

 

“2.       Existe alguna regulación de horarios de funcionamiento y de distancias que se deban establecer para que operen dichas máquinas, de Escuelas, Colegios e Iglesias Católicas, entre otros.  También se nos indique en cuales establecimientos comerciales se pueden establecer y en cuales no.”

 

Los horarios de funcionamiento de las máquinas de juegos, incluidas las de pinball, es el que se indica en el artículo 4 del Reglamento de Máquinas para Juegos: “Estas máquinas podrán funcionar de las dieciséis horas a las veintidós horas en días lectivos y de las trece a las veintitrés horas los días de asueto escolar, los domingos y días feriados.”

 

            En cuanto a las distancias mínimas que deben respetarse para la instalación de las máquinas, cabe acudir al artículo 8 del Decreto Ejecutivo N° 3510-G de 24 de enero de 1974: “Queda prohibida la ubicación de locales de juegos, en lugares situados a menos de cincuenta metros en capitales de provincia, y de ochenta metros en el resto del país, de templos religiosos o de centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados.”

 

            Por último, la única restricción relativa a la naturaleza del negocio donde se impide operar máquinas para juegos permitidas lo son lugares donde se expende licor (artículo 7 del  Decreto Ejecutivo N° 8722 de 13 de junio de 1978). 

 

            Nótese, a modo de comentario final, que la restricción de horario se predica acerca del uso de las máquinas, razón por la cual es dable suponer casos donde la máquina opera en un horario diferente al del local comercial donde se instala.”

 

De las transcripciones recién hechas vale destacar que, en tratándose de locales donde se realizan juegos permitidos, existe normativa de rango reglamentario que específicamente atiende el tema de las distancias mínimas que deben guardar estos comercios con respecto a determinadas locales.  En concreto, el artículo 8 del Decreto Ejecutivo N° 3510-G lo hace con respecto a templos religiosos, centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados.  También, como se desprende de los anteriores pronunciamientos, se ha avalado que tales restricciones se prediquen con respecto a las salas de juegos donde operan máquinas electrónicas.   De suerte tal que sea necesario puntualizar que sí existen limitaciones en lo que atañe a la ubicación de las salas de juegos.

 

La inquietud del señor Alcalde versa sobre la posibilidad de hacer extensiva las restricciones de ubicación para locales donde se expende licor a las salas de juegos, o dicho de otra manera, que éstos últimos no puedan autorizarse para operar si se encuentran a menos de cuatrocientos metros de un establecimiento donde se expende licor.   Recordemos, para mayor claridad, el texto del inciso a) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores (Decreto Ejecutivo N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987):

 

ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

 a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción. (…)

 

Nuestra opinión sobre la propuesta interpretativa del Sr. Alcalde es negativa.   Nótese, en primer término, que por una vía de una interpretación analógica bajo el supuesto de que hay omisión de regulación de distancias mínimas, se estaría desconociendo que el Reglamento a la Ley de Juegos sí contempla una disposición concreta en tal sentido.   De suerte tal que, mediante el mecanismo indicado, se estaría ampliando el alcance de una norma de rango reglamentario, sin que al efecto se haya seguido el procedimiento de modificación que es propio a este tipo de fuente del Ordenamiento Jurídico.

 

Además, resultaría cuestionable que, en todos los casos, se restrinja de manera absoluta la ubicación de un centro de juegos a una distancia menor de los cuatrocientos metros que manda el inciso a) del artículo 9 del Reglamento que se viene glosando.   Lo anterior se indica en razón de que la propia Sala Constitucional consideró contrario al Texto Fundamental una disposición reglamentaria que impedía la coexistencia de juegos permitidos en lugares donde se expende licor:

 

“III.- TEXTO DE LAS NORMAS IMPUGNADAS.- Para mejor comprensión de lo que se discute, resulta importante la transcripción literal de las normas que se han impugnado en esta acción.

a.         De la Ley sobre la Venta de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas.

"Artículo 22.- En los establecimientos públicos de licores no se permitirán juegos (ni aún los autorizados por la ley), ni espectáculo o diversiones. Se entenderá que el juego, espectáculo o diversión se encuentra en el mismo establecimiento, cuando estuviere en departamento que tenga comunicación con aquél."

b.         Del Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 17.757-G de 28 de setiembre de 1987.

"Artículo 16.- No se permitirá en los establecimientos dedicados a la venta de licores ningún tipo de juegos, ni aún los autorizados por ley, ni espectáculos, juegos de dados, exhibición de películas pornográficas, etc. Los permisos para instalar aparatos como rocolas o similares son discrecionales de los gobernadores provinciales y solo podrán concederse en las capitales de provincia y cabeceras de cantón en los días sábado y de las seis de la tarde a las diez de la noche y siempre que se observe el orden.

Estos permisos puede revocarlos en cualquier momento el gobernador respectivo, cuando se observare que contribuyen a la alteración del orden y la tranquilidad públicos o que violaren las medidas dictadas por el Ministerio de Salud tendientes a evitar la contaminación atmosférica por medio de la emisión de sonidos.".-  (…)

V.- RAZONABILIDAD DE LA NORMA JURÍDICA.- En la sentencia número 9874-99 de las 15:45 horas del 15 de diciembre en curso, la Sala expresó:

"VIII.- ANALISIS DE LA NORMAS IMPUGNADAS.- El examen sobre la inconstitucionalidad de las normas requiere de la aplicación de principios lógicos jurídicos que garanticen la objetividad y precisión técnico científica necesaria para determinar la incongruencia de la norma respecto del Derecho de la Constitución. El debido proceso sustantivo constituye el instrumento idóneo a tal efecto, en tanto exige una valoración sustancial o de fondo de las normas impugnadas, es decir, un análisis sobre la razonabilidad técnico y jurídica de los textos normativos. Como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos, los elementos que integran la razonabilidad en sentido técnico son esencialmente idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La idoneidad se traduce como la adecuación del medio al fin, es decir, que la norma debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad se refiere a la índole o magnitud de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho o libertad, de manera que entre una variedad de medios posibles el elegido debe ser aquel que represente una limitación menor. La proporcionalidad significa que, aunque el medio elegido sea el que represente una limitación menor, esta limitación debe ser proporcionada, es decir, no podrá ser de tal magnitud que implique vaciar de su contenido esencial el derecho en cuestión. Finalmente, la razonabilidad jurídica exige la confrontación del acto, cuya razonabilidad técnica ha sido examinada, con el Derecho de la Constitución…"

A juicio de la Sala, todos los argumentos de la acción, aunque susceptibles de análisis individual, se subsumen en el gran tema que se desarrolla en este considerando, es decir, y como lo afirma la Municipalidad de San José, se debe evaluar la razonabilidad de la limitación que imponen las normas cuestionadas y para ello, resulta imprescindible analizar los argumentos de la acción, de la siguiente manera: a) como se ha dicho en el expediente, una ley puede permitir una conducta en términos generales y prohibirla en forma especial, dadas excepcionales circunstancias. En el presente caso, esa conclusión funcionaría a manera de silogismo así: la ley enumera los juegos permitidos -incluyendo el juego de dardos- y permite el funcionamiento de establecimientos de venta de licores; los juegos, aun los permitidos por ley, los espectáculos o diversiones, son incompatibles con el funcionamiento de los establecimientos de ventas de licores, porque atentan contra el orden público; en consecuencia, los juegos permitidos, los espectáculos o diversiones, quedan prohibidos en esos establecimientos. Este razonamiento conduciría hacia una evidente antinomia, que surge entre las dos leyes y por su lado, la Procuraduría General de la República, señala que ya la Sala se ha pronunciado sobre el tema en sentencia 5547-95; b) otro punto expuesto en la acción lo es la inconstitucionalidad sobreviniente, que si bien no se explica en detalle y con la profundidad deseada, se proclama como una posible vía para alcanzar la inconstitucionalidad alegada. Se combate el tema con el fenómeno real de la evolución de las sociedades, las formas de pensamiento y las nuevas reglas que rigen las relaciones sociales, para explicar que los conceptos de moral y buenas costumbres, como conceptos jurídicos indeterminados que son, no hacen automática la inconstitucionalidad de la norma, sino que lo convierten en un problema de interpretación; c) desde el punto de vista de la razonabilidad de la norma, la Procuraduría General de la República la estima inconstitucional, "porque no existe una relación proporcionada entre el fin que se pretende -la protección de la moral, las buenas costumbres y el orden público- con el medio utilizado para ello, sea la prohibición de los juegos lícitos en los locales de expendio de licores, ya que la realización de los mismos no aminora o pone en peligro el fin que persigue el legislador". Ahora bien, sobre el contenido concreto de las normas impugnadas, la Sala llega a las siguientes conclusiones: el artículo 22 de la Ley sobre la Venta de Licores resulta irrazonable por excesivo, en cuanto se entiende y se aplica como una prohibición absoluta. Si bien es cierto que la Sala en Sentencia No. 5547-95, examinando la prohibición de la venta de bebidas alcohólicas en los casinos, ha señalado que existe una incompatibilidad entre juego y licor en un mismo local, para señalar que es razonable la medida, pronunciamiento éste que se emitió en el contexto único del funcionamiento de los casinos, la limitación que prohíbe los juegos permitidos en los locales que expenden licor, se vuelve excesiva y por ello inconstitucional, cuando se entiende que es absoluta. El sistema jurídico permite restricciones, pero se deben sustentar en una necesidad social y llenar los requisitos básicos de satisfacción del interés público: que se cause la menor limitación al ejercicio de la libertad, que sea proporcionada al interés que la justifica y que se ajuste estrictamente al logro del fin que se persigue, lo que convierte la limitación o restricción en una clara excepción a la norma general de la libertad (artículo 28 de la Constitución Política). Es por lo anterior que la Sala considera que si existen juegos permitidos por la Ley, su ejercicio debe ser regulado por la autoridad administrativa correspondiente, en este caso, por las Municipalidades del país, con los objetos de proteger el orden público, la armonía que debe reinar entre las personas que asisten a un local de esa índole, puesto que no todos compartirán el interés por el juego y la paz social en el ejercicio de la libertad. Pero si en lugar de una norma reguladora, lo que se tiene es una absolutamente prohibitiva, ésta termina por ser excesiva e irrazonable y por ello inconstitucional, como ahora se declara, lo que conduce que el artículo 16 del Reglamento, por la misma razón, resulte también inconstitucional. Adviértase que no se brinda, con los presupuestos que ofrece el régimen jurídico aplicable, ninguna posibilidad de regulación del ejercicio de las actividades autorizadas por la ley y ello conduce, en consecuencia, a que por la vía reglamentaria, se desaplique la ley de los juegos permitidos, dejándola sin ninguna protección frente a las autoridades locales. En razón de lo expuesto y como se ha dicho, lo procedente es la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 22 de la Ley sobre la Venta de Licores y 16 del Reglamento a esta misma Ley. De conformidad con lo que establece el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por conexión o consecuencia, deben declararse inconstitucionales, también, el artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 3510 de 24 de enero de 1974 (Reglamento a la Ley de Juegos) y el artículo 6 del Decreto Ejecutivo No. 20.224 de 15 de enero de 1991, en tanto disponen que en los lugares en los que se realicen juegos no puede existir la venta de licor, normativa que entendida en términos absolutos resulta desproporcionada, salvo que las Municipalidades, como reiteradamente se ha dicho, reglamenten las actividades para que se satisfaga el interés público, se proteja a los menores de edad, los que de todas maneras no pueden ingresar a esos establecimientos y los derechos de terceros, todo ello, de la misma manera que se ha expuesto en esta sentencia y en la jurisprudencia específica, en cuanto a las actividades de los casinos, la que se mantiene incólume.

VI.- Conclusiones.- En síntesis, la Sala coincide con el análisis que ha hecho la Procuraduría General de la República, en el sentido que las normas cuestionadas son inconstitucionales. Pero al declararlo así, ello no quiere decir que, por virtud de esta sentencia, queden expresamente autorizados los locales en los que se vende licor, para instalar y permitir el funcionamiento de todos y cualesquiera de los juegos permitidos por la ley. Las autoridades municipales están llamadas a dictar la normativa necesaria para hacer compatible la disposición de la ley que permite juegos, con los diversos intereses que están involucrados, como por ejemplo el del ingreso a esos sitios de los menores de edad -ejercicio de los principios y protecciones que se derivan de la Convención sobre los Derechos del Niño-, la protección y regulación del orden público, la protección de la seguridad de las personas y de los derechos de terceros. Debe advertirse, por último, que esta sentencia en nada modifica las anteriores que se haya emitido sobre el tema; siguen siendo las Municipalidades del país, los entes encargados de fiscalizar el correcto funcionamiento de los locales comerciales sujetos a licencia municipal, en especial en los que se vende licor y como parte de estas competencias, dictar las normas necesarias para que no se permita en esos lugares el acceso a los menores de edad y a que pueda existir una adecuada división de actividades para garantizar la integridad física de las personas que asisten a esos negocios comerciales. En definitiva, que el funcionamiento o no de los juegos permitidos por ley, debe resolverse, en cada caso, valorando las condiciones del local, la actividad de que se trata, los horarios de funcionamiento, la posibilidad de ingreso a menores, que de por sí es incompatible con la venta de licores y demás circunstancias según lo dicho en esta sentencia, materia toda que es susceptible de ser reglamentada por cada Municipalidad." (Resolución N° 10000-99 de las quince horas tres minutos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.  El subrayado no está contenido en el original)

 

En esta misma línea de razonamiento, ha establecido la Sala Constitucional en torno a restricciones que se imponían en cuanto a los establecimientos en donde se desarrollan juegos permitidos, así como sus horarios de funcionamiento:

 

“IV. Sobre el objeto de la acción. El objeto de esta acción ha quedado reducido (…) a establecer si los artículos 6, 7 y 13 del Reglamento a la Ley de Juegos, Decreto Ejecutivo Número 3510-G del 24 de enero de 1974, son constitucionales, o sí por el contrario, son producto de una extralimitación del Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus potestades reglamentarias, con violación de los principios constitucionales de reserva de ley, legalidad y tipicidad.

Los artículos en cuestión disponen: "Artículo 6. Queda prohibida la realización simultánea de dos o más juegos dentro del mismo local. Cada modalidad o juego deberá realizarse en local separado. Cuando se instalen juegos anexos o contiguos a restaurantes, sus divisiones serán móviles, de tal manera que permitan visibilidad amplia de todos los locales en el mismo recinto." "Artículo 7. Los locales en que se realicen los juegos que este Reglamento permite, no podrán ser abiertos antes de las dieciocho horas y cerrarán de acuerdo con el horario señalado en la Ley sobre Venta de Licores, artículos 27 y 35, según las diversas patentes otorgadas. Cuando se establezcan juego en billares públicos, además de cumplir con los requisitos del presente reglamento, la hora de apertura y cierre será la que indica el artículo 13 de la Ley de Juegos." "Artículo 13. Las transgresiones al presente Reglamento serán sancionadas conforme lo estipulan los artículos 305, 392 inciso 7) y 8), 394 incisos 2), 3) y 4) y 401 inciso 5) del Código Penal y los artículos correspondientes a la Ley de Juegos."

V. Sobre la potestad reglamentaria. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ha sido interpretada por esta Sala en diferentes sentencias. Así, por ejemplo, en la sentencia número 243-93 de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres, se dijo: " La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía. Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador." También en la sentencia número 5227-94 de las quince horas seis minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, se expresó en lo que interesa: "... que a dicho ente estatal se están arrogando facultades de imperio, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105, 121 inciso 1.), 123 a 129, y 140 inciso 18.) de la Constitución Política, únicamente la Asamblea Legislativa tiene asignadas competencias legislativas. En relación con lo anterior, es dable especificar el ámbito propio del reglamento, para así poder determinar la posible violación alegada. La potestad reglamentaria, propia de la Administración Pública, viene reconocida en la misma Constitución Política, sin embargo, no define el dominio propio de la ley y el reglamento, por lo que se ha interpretado que el de la ley es ilimitado, dejando una esfera estrecha y subordinada a la ley para el reglamento. Así, el artículo 140 incisos 3.) y 18.) de la Carta Magna, regula la potestad reglamentaria como atribución del Poder Ejecutivo, no obstante que es en extremo conciso." Como puede verse, la Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de parte del Poder Ejecutivo, supeditando el reglamento a la ley dentro del orden jerárquico de las normas por ser un poder normativo complementario del poder legislativo.

V. SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 6: Este artículo norma supuestos no contemplados por el legislador, innovando en materia que éste último -por cualquier razón- no reguló. Así, en la Ley de Juegos, Número 3 de 31 de agosto de 1922 (que en lo sucesivo se mencionará como la Ley de Juegos), la única referencia que se hace es al lugar donde deben desarrollarse los juegos, y está contenida en el artículo 19 que dispone: "Los billares y demás establecimientos públicos no pueden tener comunicación con el interior de las casas en que se encuentran o con otra contigua: Los Gobernadores y Jefes Políticos harán cerrar el establecimiento de quien desobedezca e impondrán a éste multa de diez a cincuenta colones".

La norma transcrita refiere a los billares y establecimientos públicos donde se practiquen juegos permitidos. Es decir, este artículo establece una prohibición consistente en que esa clase de establecimientos "no pueden tener comunicación con el interior de las casas...", pero nada dice -como sí lo hace el artículo 6 del Reglamento- acerca de otras prohibiciones realmente distintas de la anterior. Ahora bien: más allá de la cuestión más general de si la Ley de Juegos solo es aplicable en los supuestos en que los juegos permitidos se realizan como parte del giro de empresas o establecimientos comerciales, o lo es también cuando los juegos son realizados privadamente y sin fines de lucro, es evidente que no son destinatarios del artículo 19 de la Ley tales empresas o establecimientos, que, al dedicarse a esta actividad, ejercitan una libertad (la de comercio), ciertamente regulado pero lícita. La regulación incide, pues, en la libertad de comercio, y dada su vocación restrictiva y hasta impeditiva, tales limitaciones o prohibiciones están reservadas a la ley. (…)  Aplicada esta doctrina al caso del artículo 6 del Reglamento, la consecuencia lógica es la inconstitucionalidad de éste.

 IV. SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 7. Aquí la Ley de Juegos se limitó a regular solamente el horario de los juegos de billar, excluyendo a otros establecimientos públicos donde se realicen juegos permitidos. El artículo 13 de la Ley dispone : "En las capitales de provincia y demás ciudades, los billares públicos sólo podrán abrirse de las cuatro de la tarde a las once de la noche, en los días de trabajo, y de las doce del día a las once de la noche en los días de fiesta legal. En las otras poblaciones, estos establecimientos se abrirán de las doce del día a las diez de la noche en días feriados, y de las seis de la tarde a las diez de la noche en los días de trabajo. Por cada vez que se contravenga esta disposición, se impondrá al dueño del billar cinco colones de multa. A la tercera reincidencia se cerrará el billar por la policía y quedará el dueño inhabilitado para tener esta clase de establecimientos por sí o por medio de terceros".

Por ello es que este Tribunal estima que resulta excesivo que el Poder Ejecutivo altere el espíritu legislativo por medio del reglamento, estableciendo horarios a otras actividades que no son las contempladas expresamente por la legislación de que se trata, lo cual tiene como consecuencia, entre otros, la violación del citado artículo 28 de la Constitución Política, pues nada obsta para que en los locales de particulares (de personas físicas o jurídicas que hacen de estos juegos una actividad empresarial) se realicen dos o mas juegos a la vez dentro de un mismo recinto, y se prescinda de horarios para su apertura y cierre. El artículo 7 del Reglamento es enumerativo en cuanto a los establecimientos públicos donde se realicen juegos permitidos, porque la parte final es simplemente una norma eco de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley para el caso de los billares. En conclusión, el argumento que la Sala sostiene para tener por inconstitucional el artículo 6 del Reglamento, lo es también para el artículo 7.”  (Resolución 2623-95 de las quince horas treinta y nueve minutos del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y cinco)

 

Interpreta esta Procuraduría General que una limitación de alcance general, como sería la que derivaría de la interpretación que propugna el consultante, vendría a significar una limitación a la libertad de comercio que no viene impuesta por el legislador, siendo entonces contraria al Texto Fundamental. 

 

No está de más indicar que los anteriores fallos de la Sala Constitucional se refieren a temas casi idénticos a los que regulan los artículos 4 (horarios) y 7 (ubicación en locales donde se expende licor) del Reglamento de Máquinas para Juegos (Decreto Ejecutivo N° 8722 del 13 de junio de 1978).  Sin embargo, hasta tanto ese mismo Tribunal no disponga expresamente su inconformidad con el Texto Fundamental, debemos estar por la vigencia de dicha normativa, de donde las restricciones a la actividad de los centros donde operen máquinas de juegos devienen de obligada observación por parte de las Municipalidades (ver, en sentido, dictamen C-081-2005 del 24 de febrero del 2005).   Incluso, se constata que la Sala Constitucional, en una oportunidad, avaló la restricción del horario que dispone el precitado numeral 4 del Decreto Ejecutivo N° 8722 en los siguientes términos:

 

“En este sentido, cabe señalar que, el punto en discusión ya fue del conocimiento de esta Sala, la que, en sentencia número 2982-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del diecinueve de junio en curso, señaló (…) “IV. DE LA RAZONABILIDAD DE LAS PROHIBICIONES ESTABLECIDAS EN LA NORMATIVA IMPUGNADA. El otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento de máquinas electrónicas de juego constituye un típico permiso de policía, en razón de lo cual, la Administración ostenta la potestad de fiscalización y control para verificar que el mismo está siendo ejercido conforme a derecho; y en razón de ello es que es revocable cuando el interés público así lo requiera, o por el incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto de autorización, que en este caso, están establecidas en un decreto ejecutivo. Las disposiciones impugnadas se refieren en concreto al horario de funcionamiento -señalando que pueden abrirse de las dieciséis horas a las veintidós horas en los días lectivos, y de las trece horas a las veintitrés horas en los días de asueto escolar, domingos y feriados- y usuarios de las máquinas en cuestión - prohibiendo la participación de niños menores de doce años en este tipo de juegos-. Estima esta Sala que tales disposiciones no resultan irrazonables ni desproporcionadas, ya que tienen como objetivo primario la protección del menor, y de todos es sabido que este tipo de juegos es agresivo y violento, y potencialmente dañino para los niños. En este sentido, debe tenerse en cuenta que mediante Ley número 7184, del nueve de agosto de mil novecientos noventa, la Asamblea Legislativa ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, en otras palabras, la incorporó a su ordenamiento jurídico, la cual, en el artículo 4 se señala: _Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de cooperación internacional._; en el artículo 19.1 se establece la obligación para los Estados Partes de adoptar: _... todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a cargo._; asimismo en el artículo 31 se establece el derecho a el descanso, esparcimiento, actividades recreativas y culturales, pero no a todas, sino a las que son _propias de su edad_.

V. CONCLUSION. Con fundamento en las razones dadas, es que la impugnación de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Reglamento de Máquinas para Juegos, decreto ejecutivo número 8722-G, de trece de junio de mil novecientos sesenta y ocho, resultan improcedentes, ya que las disposiciones en ellas contenidas resultan del ejercicio propio de la función administrativa, sin que afecte derecho fundamental alguno; por lo que debe ser rechazada por el fondo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9, párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.”_

IV. Al no existir motivos para variar de criterio o razones de interés público que justifiquen reconsiderar la cuestión, procede rechazar por el fondo la acción, en el tanto la normativa impugnada no resulta contraria las normas y principios constitucionales considerados infringidos, todo lo contrario, son dados en consonancia con ellos, ya que tienen como objetivo primordial la protección del menor.”  (Resolución N° 3054-96 de las once horas cuarenta y ocho minutos del veintiuno de junio de mil novecientos noventa y seis)

 

No es viable que la Procuraduría General interprete, de manera definitiva, resoluciones de la Sala Constitucional que presentan algún grado de contradicción.  Por el contrario, es dable sostener que nuestra labor debe buscar la armonización de las disposiciones contenidas en dichos pronunciamientos.   Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, reiteramos que las limitaciones para la operación de locales donde se ubican máquinas para juegos (de las que regula el Decreto Ejecutivo N° 8722-G) son, en cuanto al horario de funcionamiento, las que contempla ese cuerpo reglamentario; y en lo que atañe a la restricción de ubicación con respecto a determinados sitios, las que contempla el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos, Decreto Ejecutivo N° 3510-G de 24 de enero de 1974.    Fuera de esas limitaciones, es cuestionable que una Municipalidad pueda aplicar un criterio adicional y genérico -distancias con respecto a lugares donde se expende licor- para denegar la ubicación de un local destinado a operar máquinas de este tipo.

 

Resta, por último, analizar el alcance del artículo 81 del Código Municipal.  Esta norma, de alcance genérico para toda la actividad sujeta a licencia de los entes corporativos, ha sido interpretada por esta Procuraduría en los siguientes términos:

 

“De la norma transcrita se desprende, expresamente, que una solicitud para el ejercicio de una actividad lucrativa o comercial que requiera del otorgamiento del permiso, sólo podría ser denegada por la Municipalidad respectiva si se presenta alguno de los siguientes supuestos: a) que la actividad que se pretenda desarrollar sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres; b) que el establecimiento no reúna los requisitos legales y reglamentarios; y c) que la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.” (Dictamen C-259-2002 del 30 de setiembre del 2002.  Ver, en igual sentido, C-306-2002 del 12 de noviembre del 2002)

 

Visto el alcance que tiene el numeral que se analiza, y con sustento en las sentencias de la Sala Constitucional que parcialmente se transcribieron supra, cabe advertir que las Municipalidades podrían regular, vía reglamento, la ubicación de máquinas de juegos y otros juegos permitidos, entrando a considerar factores adicionales como lo sería la necesaria protección de la niñez.  De suerte tal que, estando vigentes dicho tipo de fuente del Ordenamiento Jurídico, la solicitud que se formulara por parte de un interesado en desarrollar esta actividad comercial debería necesariamente ajustarse al bloque de legalidad, comprensivo no sólo de las regulaciones emitidas por el Poder Ejecutivo, sino también por la Corporación territorial.

 

Con fundamento en lo expuesto considera esta Procuraduría que, por vía del artículo 81 del Código Municipal, devenga en cuestionable denegar la licencia municipal a un establecimiento que va a operar juegos permitidos cuando la ubicación espacial de aquel esté a menos de cuatrocientos metros de un local donde se expende licor.  Ello por cuanto, como hemos visto, este tipo de restricciones no se contemplan en la normativa vigente, y siendo una afectación a la libertad de comercio, torna en inadmisible una interpretación analógica que integrara restricciones atinentes a un tipo de actividad (venta de licores) para aplicárselas a otra (salas de juegos).  Nótese como, a nivel de Tribunales de Justicia, se ha considerado como infracción del Ordenamiento Jurídico, el establecer requisitos no contemplados en el bloque de legalidad:

 

VI.- El asunto de fondo a considerar para la resolución  del presente asunto se reduce a determinar si desde el punto de vista estrictamente legal resulta procedente o no el nuevo requisito solicitado por la Administración Territorial, a saber la presentación de permiso forestal de corta de árboles y cambio de uso de suelos, para el otorgamiento de la patente de tajo con quebrador solicitada y si por ende, válidamente puede o no la Municipalidad condicionar el otorgamiento de dicha patente, a la previa presentación de dichos requisitos. Al respecto y por las razones que de seguido se dirán, este Tribunal considera que dicha exigencia resulta jurídicamente improcedente. Veamos: El motivo del acto denegatorio de una licencia municipal, se encuentra perfectamente reglado, puesto que, a socaire del artículo 99 del Código Municipal derogado y artículo 81 del nuevo Código, “La licencia municipal … solo podrá ser denegada cuando la actividad fuere contraria la la ley, a la moral o a las buenas costumbres, cuando el establecimiento no hubiere llenado los requisitos exigidos por leyes y reglamentos vigentes, o cuando la actividad, en razón de ubicación física, no estuviere permitida por las leyes, o en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes”.Como ya antes resolvió este mismo tribunal, mediante voto No. 4313-95, de las 16:30 horas del 8 de setiembre de 1995,  el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, mediante resolución de las 9:50 hrs del 4 de octubre de 1993, le concedió al apelante un permiso de explotación minera (para extracción de arena, piedra y lastre) por un plazo de 25 años y sobre el inmueble donde se ubicaría el tajo con quebradores. Asimismo, el apelante demostró, fehacientemente, que el estudio de impacto ambiental fue aprobado por la Comisión Interinstitucional de Control y Evaluación de Estudios de Impacto Ambiental, en sesión No. 199 del 30 de mayo de 1994, Artículo III, Acuerdo b, resolución que fue ratificada por la Dirección de Geología y Minas (MIRENEM), mediante resolución de las 8:14 hrs del 13 de junio de 1994. Para ello, agrega ahora este Tribunal, se tuvo en cuenta que el proyecto y sitio a explotar no se encuentra en reserva forestal, refugio nacional de vida silvestre ni en zona protectora. Concretamente, se demostró que se encuentra fuera de los límites estipulados por el Decreto Ejecutivo No. 17390-MAG-S, publicado en La Gaceta el día 21 de enero de 1987, para las dos zonas de protección de los acuíferos denominados Zona Protectora Guácimo y Zona Protectora Pococí. Resulta entonces que el concesionario Teodoro Umaña García, pretende desarrollar una actividad extractiva e industrial de sustancias minerales, que por su localización geográfica, según los estudios técnicos pertinentes, está permitida por la ley (artículo 68 de la Ley Forestal No. 7174).  Síguese de lo anteriormente expuesto, que el recurrente cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por el Código de Minería y su Reglamento, con lo cual no se le puede negar el otorgamiento de la patente, y agregamos, tampoco condicionarla a la presentación de más requisitos. (…)   Asimismo, tanto el Código Municipal derogado como el actual son explícitos al indicar que “La licencia (sic.) podrá suspenderse por (sic.) incumplimiento de los requisitos ordenados en las leyes para el desarrollo de la actividad. …” (artículos 100 y 81 bis de dichos Códigos respectivamente). De modo que, a socaire de ello,  las Municipalidades pueden y deben también vigilar y denunciar los eventuales incumplimientos.

VIII.-Como corolario de lo expuesto, al ser disconforme con el ordenamiento jurídico, se impone anular  el acuerdo   No. 4 tomado por el Consejo Municipal del Cantón de Guácimo, en Sesión Ordinaria No.66, Acta No. 93, celebrada el 15 de noviembre de 1995 y por conexión y como consecuencia el acuerdo tomado en sesión Ordinaria No. 46 celebrada el 28 de agosto de 1996, recordatorio del antes citado. (SECCION TERCERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. N°  001- 2001 de las nueve horas del cinco de enero del dos mil uno.)

 

Lo anterior no obsta, tal y como ya se indicó, a que la propia Municipalidad reglamente, bajo consideraciones relacionadas con la protección de la niñez, disposiciones específicas para su circunscripción territorial, momento en el cual el artículo 81 del Código Municipal devendría aplicable.

 

III.      Conclusión.

 

Concluye la Procuraduría General de la República que no es viable aplicar analógicamente las restricciones de ubicación que contempla el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores (Decreto Ejecutivo N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987) para resolver la solicitud de licencia municipal destinada al desarrollo de una sala de juegos permitidos, inclusive si se trata de máquinas de juegos.  Además, no se considera conforme al Ordenamiento Jurídico el sustentar una eventual denegatoria de la licencia con fundamento en el artículo 81 del Código Municipal, pues se acredita que existe regulación atinente a las restricciones de ubicación que son aplicables a este tipo de establecimientos comerciales.   Lo anterior no obsta a que la propia municipalidad emita reglamentos específicos en que, atendiendo a consideraciones propias a la protección de la niñez, se determinen requisitos específicos para la ubicación de salas de juegos.

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

 

 

IVR/mvc