C-290-2005
9
de agosto del 2005
MSc.
Javier Cascante Elizondo
Superintendente
Superintendencia
de Pensiones
Presente
Estimado
señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato
referirme a su oficio n.° SP-1308 del 13 de julio del año en curso, a través
del cual pide el criterio de la Procuraduría General de la República sobre la
interpretación del último párrafo del artículo 49 de la Ley de Protección al
Trabajador en relación con la obligación de las operadoras de capital público
de acreditar el 50% de sus utilidades en las cuentas individuales de sus
afiliados.
I.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio de la Asesoría Legal del órgano
consultante.
Mediante
oficio DJ-005-2005 del 23 de febrero del 2005, suscrito por la Licenciada Ana
Matilde Rojas Rivas y el Licenciado Álvaro Jiménez S., abogada encargada y
director de la División Jurídica del órgano consultante, se llegan a las
siguientes conclusiones:
“* Popular Pensiones y Vida Plena,
Operadoras de Planes de Pensiones Complementarias no están obligadas a
distribuir el 50% de sus utilidades netas, dado que dichas entidades no están
constituidas como sociedades anónimas de capital público.
* La obligación de distribuir el 50% de las
utilidades netas de las operadoras y que se debe capitalizar a favor de sus
afiliados corresponde hacerlo únicamente para los afiliados propios de la
Operadora, en el régimen obligatorio de pensiones y por consiguiente no es
aplicable en el presente caso a Popular Pensiones, dado que está administrando
el Fondo Especial Complementario del Banco Crédito Agrícola de Cartago y
no el régimen obligatorio”.
B.- Criterio
de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.
Mediante
oficio n.° ADPb-1732-2005 del 20 de julio del 2005,
este Despacho le dio audiencia de la presente consulta al Lic. Pedro Golcher Flores, presidente de JUPEMA. Dicho funcionario, en
el oficio n.° JD-553-08-05 del 03 de agosto del presente año, en lo que
interesa, expresó lo siguiente:
“Por
todo lo anterior, podemos concluir que Vida Plena Operadora de Planes de
Pensiones Complementarias es una sociedad anónima, que a lo sumo, podría
calificarse de capital mixto y cuyo capital social se encuentra constituido en
su mayoría por fondos de naturaleza privada que son aportados por
organizaciones, que a pesar de los fines colectivos que persiguen en beneficio
del Magisterio Nacional, tienen la condición de entidades de derecho privado y
por lo tanto no existe obligación de esta empresa de capitalizar entre sus
afiliados el 50% de sus utilidades netas, tal y como lo exige el artículo 49 de
la Ley de Protección al Trabajador”.
C.- Criterio
de la Operadora de Planes de Pensiones Complementarias Banco Popular y de Desarrollo Comunal S.A.
Por
medio del oficio n.° ADPb-1733-2005 del 20 de julio
del 2005, este Despacho le dio audiencia de la presente consulta al señor Marvin Rodríguez, Calderón, MBA, gerente General de la
Operadora de Planes de Pensiones Complementarias Banco Popular y de Desarrollo Comunal S.A.
Dicho funcionario, en el oficio n.° PEN-898-2005 de 04 de agosto del 2005,
aporta el dictamen de la Asesoría Jurídica n.° AJ-152-05 de 28 de julio del
2005. En dicho estudio, en lo conducente, se concluye lo siguiente:
“De
conformidad con el artículo 49 de la Ley
de Protección al Trabajador, Popular Pensiones S.A. se encuentra en la
obligación legal de distribuir el 50% de sus utilidades netas, acreditando las
mismas a las cuentas individuales de sus afiliados al Régimen Obligatorio de
Pensiones Complementarias en proporción al monto total acumulado en cada uno de
ellas”.
D.- Criterios de la Procuraduría General de
la República.
Revisando
el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI), podemos afirmar que el
Órgano Asesor sobre el punto consultado no se ha pronunciado en el pasado.
II.- SOBRE EL FONDO.
Antes de
entrar al “quid” de la cuestión, hemos de advertir que, por imperativo de Ley,
no podemos abordar el caso específico y concreto de Vida Plena Operadora, pues,
como es bien sabido, el ejercicio de la función consultiva se hace en genérico,
sin que podamos referirnos a casos concretos. Así las cosas, nos limitaremos a
determinar que se entiende por la expresión “sociedades anónimas de capital
público” y hacer referencia a las sociedades anónimas de Banco Popular y de
Desarrollo Comunal, dado el carácter público de estas entidades, tal y como se
expondrá más adelante.
El numeral
49 de la Ley n.° 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al
Trabajador, en su último párrafo, señala que el cincuenta por ciento (50%) de
las utilidades netas de las operadoras constituidas como sociedades anónimas de
capital público, se capitalizarán a favor de sus afiliados en las cuentas
individuales de su respectivo fondo obligatorio de pensiones complementarias, en
proporción con el monto total acumulado en cada una de ellas. Por su parte, el
artículo 30, de ese mismo cuerpo normativo, expresa que los fondos de
pensiones, los planes respectivos y los fondos de capitalización laboral, serán
administrados exclusivamente por operadoras; siendo estas personas jurídicas de
Derecho Privado o de capital público constituidas para el efecto como
sociedades anónimas. Asimismo, mediante el numeral 74, que recoge las normas
especiales de autorización para crear operadoras, tenemos que se autoriza a la
Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal
a constituir una sociedad anónima, con el único fin de crear una operadora de
pensiones. Igual ocurre con la Caja de Ahorro y Préstamo de la Asociación Nacional
de Educadores, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio y la
Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional, que se les autoriza a
constituir, en forma conjunta, una sociedad anónima con el único fin de crear
una operadora de pensiones, la cual se considera para efectos de la Ley n.°
7983, como la única operadora autoriza del Magisterio Nacional.
Revisando
el expediente legislativo que dio origen a la Ley n.° 7983, Ley de Protección
al Trabajador, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.691,
encontramos que el precepto legal del artículo 49 no se encontraba en el
proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo, ni en los textos
sustitutivos que se aprobaron en la comisión especial, ni tampoco en el
dictamen unánime afirmativo que rindió ese órgano parlamentario transitorio al
Plenario. La única norma que sí estaba es la que está contenía en el numeral
30. (Véanse, entre otros los folios 1127 y siguiente, 1778 y siguientes, 2005 y
siguientes del expediente 13.691). La norma que estamos interpretando fue
introducida mediante la moción n. 660, presentada por varios señores diputados
por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, la cual
fue aprobada en la sesión n.° 19 de la comisión especial, celebrada el 24 de
noviembre de 1999, sin discusión alguna (véanse los folios 4108 y 4693 del
expediente legislativo n.° 13.691). Como puede observarse de lo anterior, son
muy pocos los elementos de juicio que nos aportan los antecedentes históricos y
legislativos para desentrañar el recto sentido del precepto legal que estamos
glosando.
Ahora
bien, en el expediente legislativo n. ° 14.036, que dio origen a la Ley n.°
8108 de 18 de julio del 2001, el cual precisamente reformó la norma legal que
estamos comentado, encontramos una intervención del diputado Monge que arroja algunas luces en el tema de
estudio. En efecto, el citado legislador indicó lo siguiente:
“Como de lo que se trata es de hacer una precisión
sobre cuál fue el espíritu original del legislador en torno a esta norma
aprobada en la Ley de Protección al Trabajador, he preparado unas notas.
De
previo quiero decir que Liberación Nacional, conjuntamente con otras fuerzas,
políticas y sociales en este país, han ayudado a construir una economía mixta
en donde concurren la empresa autogestionaria o cooperativa, la empresa privada
y la empresa pública.
Por
razones ideológicas he defendido, y se lo he escuchado también al Diputado
Merino del Río, que Liberación Nacional, a lo largo de su existencia, a
defendido la concurrencia de los sectores públicos y privados, en la
organización social y económica de nuestro país.
No hay
nada intrínseco a la propiedad de las cosas que las haga más eficientes o más
ineficientes. No es la naturaleza
pública o privada la que determina el carácter de eficiencia de esa entidad,
sea pública o privada.
Con
esto lo que quiero decir ¾sobre todo en relación con este Diputado¾ que he sido
consistente con esa posición. Siempre
hemos fundamentado nuestro razonamiento en que lo que debe prevalecer es el
interés público sobre el privado y que el Estado tiene una participación
fundamental en tutelar esa relación entre el interés público y el interés
privado.
Nadie
podría acusar a este legislador de querer favorecer a un sector en detrimento
de otro, si yo no viera que los argumentos que voy a presentar en este momento
son de justicia y de recibo, sobre todo en relación con el proceso que condujo
a la aprobación de la Ley de Protección al Trabajador que es una conquista de
los trabajadores y que contó con el apoyo de todas las fuerzas políticas
representadas en esta Asamblea Legislativa.
He
preparado unas notas sobre este proyecto, las cuales leo a continuación.
El proyecto de Ley Expediente N°
14.036, para la reforma al último párrafo del artículo 49 de la ‘Ley de
Protección al Trabajador’, Nº 7983 de 18 de febrero del 2000, tiene su origen
en:
1.- El
espíritu original del legislador:
El verdadero sentido que los legisladores quisimos
darle a dicho texto responde al acuerdo político celebrado el 23 de noviembre
de 1999 entre los miembros de la Comisión Especial, los jefes de Fracción del
Partido Liberación Nacional, del Partido Unidad Social Cristiana y Fuerza
Democrática, el señor Ministro de Trabajo y los sectores sindicales.
Ese acuerdo, decía concretamente lo siguiente: ‘3. Administración
del II Pilar: (…) El 50% de las utilidades de las Operadoras de propiedad
pública se capitalizará a favor de sus afiliados...’. El subrayado no es del original.
Como lo indica la exposición de motivos del
proyecto, del mencionado acuerdo se desprende que la voluntad de las partes fue
que las utilidades de las Operadoras de capital público, en el porcentaje
indicado, se reinvirtieran exclusivamente en las cuentas de los afiliados de
estas y no en las cuentas de todas las Operadoras de Pensiones, ya sean de
capital público o privado.
Es el único congruente con los acuerdos políticos
originales y con la voluntad ¾asimismo originaria¾ del
legislador. Eso fue lo que se quiso
desde un principio y no es dable que ahora, aprovechando un defecto de la
redacción de la ley, se hagan interpretaciones y se pretenda derivar beneficios
que nunca estuvieron en la mente de los señores diputados y diputadas que
aprobamos este proyecto y sobre todo quienes participamos en ese acuerdo
político.
Si ello puede dar lugar a algún tipo de reparo de
naturaleza constitucional, pues, entonces, que en su momento venga la Sala
Cuarta y que nos lo diga, pero quienes coadyuvamos a la celebración de los
acuerdos que condujeron a la aprobación de la mencionada ley, no podemos negar
nuestra palabra ni nuestra responsabilidad por lo que en esa oportunidad nos
propusimos establecer.
2. -
Legitimación de un eventual enriquecimiento sin causa para los
Operadores Privados
Lo que quiero hacer con esto es desglosar los
argumentos que se han estado esgrimiendo en relación con la moción que este
legislador ha presentado.
Lamentablemente, la redacción de la disposición antes mencionada, tal y
como quedó en su versión definitiva, se presta a problemas de interpretación
que podrían dar lugar a que se pretendiera su aplicación también en favor de
los afiliados de las operadoras privadas.
Tal y como lo demuestra el oficio SP-334, del 23
de mayo del 2000, en el cual el licenciado Hermógenes
Arguedas, en su calidad de Intendente de Estudios Especiales y Normas de la
Superintendencia de Pensiones, respondió a una consulta hecha sobre esta
materia por el licenciado José Manuel Arias, Gerente General de BANEX, de la
siguiente forma: ‘En respuesta a su nota
OPC-056-2000, del 8 de mayo en curso, le comunicamos que la posición de esta
Superintendencia en relación con el último párrafo del artículo 49 de la Ley de
Protección al Trabajador que a la letra dice:
‘El cincuenta por ciento (50%) de las utilidades de las operadoras
constituidas como sociedades anónimas de capital público se acreditará a las
cuentas individuales del Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias,
en proporción al monto total acumulado en cada una de ellas’, es que esos
recursos deben ser acreditados a todas las cuentas de los afiliados al
Régimen Obligatorio sin distinción de su pertenencia a operadoras de capital
público o no.” (El subrayado no es
del original)
Del texto anterior, se puede desprender que de no
corregirse la norma, se estaría legitimando un enriquecimiento sin causa para
las Operadoras privadas, en forma totalmente contraria al espíritu y voluntad
originales de los legisladores.
Afirmo lo anterior por cuanto las Operadoras
privadas experimentarían un aumento de un propio patrimonio, en detrimento de
un patrimonio ajeno (el de las Operadoras de capital público), lo que
representa una verdadera ‘ventaja indebida’ de las Operadoras privadas sobre
las públicas.
Si se acoge la interpretación antes señalada, las
Operadoras privadas van a beneficiarse con el traslado de parte de un ahorro
que ellas no habrían captado ¾pues provendría de las captaciones de las
Operadoras de capital público¾ y sobre el cual, además, tampoco habrían
asumido responsabilidad de vigilancia, de gestión y respaldo alguna.
Sería como si se obligara a los ahorrantes de los bancos públicos a tener que aceptar que
parte de los intereses generados por sus cuentas, se trasladara a los ahorrantes de los bancos privados. ¿Cómo justificar, desde un punto de vista
lógico y ético, la concesión, totalmente gratuita, de semejante beneficio?
3.-
Posibilidad de extensión del deber de capitalización del 50% de las utilidades
a todas las Operadoras, sin distinción.
Se ha objetado que el proyecto de ley en
comentario podría otorgarle una ‘ventaja indebida’ a las Operadoras de capital
público sobre las privadas, dado que al interpretar, auténticamente, la ley en
el sentido de que la obligación de capitalizar el 50% de sus utilidades
corresponde, exclusivamente, a las primeras, les daría mayor solidez financiera
y, por lo tanto, tornaría más atractivo para el ahorrante
afiliarse a dichas Operadoras, en lugar de hacerlo a las privadas.
Si se extendiera el mencionado deber de
capitalización a todas las Operadoras, sin distinción en cuanto a la naturaleza
pública o privada de su capital, es evidente que toda eventual ‘ventaja
indebida’ desaparecería. Sin embargo, en
este escenario, algunos podrían entonces venir a reclamar, a su vez, que una
disposición así constituiría una interferencia indebida del Estado en la
libertad de comercio y en los mecanismos de la competencia, puesto que
introduciría una limitación apreciable y una rigidez en la manera en que las
Operadoras privadas podrían hacer uso del ahorro captado por ellas en virtud de
la Ley de Protección al Trabajador.
4.-
Posibilidad de eliminación del deber de capitalización del 50% de las
utilidades por parte de las Operadoras de capital público.
Esto también se ha sugerido, me imagino, en
algunas de las notas que tiene esta Comisión en relación con la moción que he
presentado.
En esta circunstancia, también se igualaría la
situación de las Operadoras de capital público y privado, puesto que
desaparecería la supuesta ‘ventaja indebida’ en favor de las primeras y dejaría
a ambos tipos de Operadoras en idénticas condiciones de competencia por la
captación del ahorro de los trabajadores.
Sin embargo ¾y aquí está el punto álgido de toda esta
discusión¾ el remedio en este escenario vendría a desconocer uno de los acuerdos
políticos fundamentales que hicieron posible la aprobación, en primer lugar, de
la Ley de Protección al Trabajador y que se reflejó en la formación de la
voluntad original del legislador.
Aceptar tal ‘solución’ comprometería, a mi juicio, la seriedad de la
actuación de esta Asamblea Legislativa y arrojaría dudas más que razonables, en
distintos sectores del país, acerca de la confiabilidad de las negociaciones y
de los acuerdos a que se pretendiera arribar en la tramitación y aprobación de
otros proyectos de ley”.
“6.- Moción
de texto sustitutivo
Como se ha señalado, este proyecto de ley responde
a la reivindicación de un acuerdo político sobre qué el tipo de modelo vamos a
desarrollar para que participen las OPC públicas y privadas.
Para evitar cualquier futura interpretación sobre
este punto, en el texto sustitutivo se corrigen dos aspectos: uno de forma, la
fecha de la ley y otro de claridad, sobre cuál es el monto de las utilidades a
las que hacemos referencia; es decir, las utilidades netas, pues lo que siempre
hemos pretendido es que las OPC públicas cumplan con todos los requisitos de
capital de respaldo para su funcionamiento y después el capital que le queda,
es decir, la utilidad neta se reparta entre sus afiliados.
En razón de estas argumentaciones y de otras que
le he escuchado también al compañero Merino, antes de mi
presencia aquí, les pido apoyo para esta moción que he presentado para reformar
el último párrafo del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador.
Quisiera informarle al señor Presidente de la
Comisión que la Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del Banco
Popular, nos ha hecho llegar una nota dirigida al licenciado Carlos Vargas Pagán, Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos
Sociales, en relación con la moción que acabo de razonar y que deberá
discutirse en el capítulo de correspondencia”. (Véase el acta n.° 38 de 4 de
octubre del 2000 de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales).
En vista
de la insuficiencia de lo antecedentes históricos y legislativos para resolver
el problema que tenemos entre manos, es importante realizar algunas precisiones
doctrinarias sobre el término “sociedades anónimas de capital público”. Al
respecto, el concepto como tal no es utilizado por los estudiosos del Derecho
Público; empero existen algunas aproximaciones a él. En efecto, DROMI nos habla
de sociedades del Estado como aquellas que, “(…) con exclusión de capitales
privados, constituyen el Estado Nacional, los estados provinciales, los
municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto, y el
artículo 2° [de la Ley n.° 20.705] agrega: ‘… se someterán en su constitución y
funcionamiento a las normas que regulan las sociedades anónimas, en cuanto
fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley”. (DROMI,
Roberto. Empresas Públicas. De Estatales y Privadas. Editorial Tres Américas, Madrid, 1997, p. 18). Por su parte, PERRAGOS,
siguiendo a DROMI, a GORDILLO y otros, nos ofrece la siguiente definición de
sociedades del Estado:
“También
llamadas ‘empresas nacionales’, ‘sociedades públicas de capital’, ‘sociedades
mercantiles con capital público’, ‘empresas de propiedad pública con forma de
sociedad mercantil’, o ‘sociedades de economía exclusiva’, etc., constituidas
como sociedades de uno o más socios, todos ellos estatales y sujetos al régimen
jurídico privado predominantemente”. (PERRAGO, Gustavo. Curso de Derecho Administrativo. Ediciones
Librería del Profesional, Bogota, II ed., 1988, tomo
I, p. 615).
Por
último, hay quienes hablan de empresas de capital íntegramente estatal, de
acuerdo con el grado de participación en el capital social, cuando todas las
acciones pertenecen a la Administración (directa o institucional) del Estado.
(Véase la Enciclopedia Jurídica Básica, Editorial Civitas,
Madrid, 1995, p. 1995).
En nuestro
medio encontramos una referencia al tema, en el artículo que escribió BATALLA,
sobre la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativo sobre las
sociedades anónimas de capital público (véase BATALLA, Alejandro. “Notas sobre
la Competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. Las Sociedades
Anónimas de Capital Público”. Revista IVSTITIA, San José, año 1, no. 6, pp.
3-6). Si bien la orientación de este estudio está más referido al derecho
procesal, y no al sustantivo, en él encontramos algunas pistas que nos ayudan a
precisar el alcance del concepto de sociedades anónimas de capital público. En
esta dirección, son tales aquellas cuyo capital social es propiedad del Estado,
de los bancos o de las demás instituciones del Estado. En esta línea se encuentra el Reglamento de
Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles, decreto ejecutivo
n.° 7927 de 12 de enero de 1978 y sus reformas, que habla de sociedades
anónimas de propiedad del Estado o que, en cualquier otra forma, se incorpore a
su patrimonio.
De lo que
llevamos dicho podemos extraer dos conclusiones preliminares en este estudio.
En primer lugar, que dentro de la expresión “sociedades anónimas de capital
público” se subsumen todas aquellas cuyo capital íntegro es propiedad del
Estado, de los bancos y demás instituciones del Estado. En segundo término, que
dentro de dicho concepto no podemos subsumir los casos de las empresas mixtas,
sean aquellas en las cuales hay aporte de capital público y de capital privado.
Dicho lo
anterior, aún nos queda un problema por resolver, y es el de las sociedades
anónimas cuyo capital pertenece íntegramente a un ente público no estatal.
De acuerdo
con nuestro punto de vista, la sola naturaleza jurídica del ente, en este caso
público no estatal, no es suficiente para descartar o indicar que estamos en
presencia de una sociedad anónima de capital público cuando su capital
pertenece al primero. La clave de bóveda en este asunto está la naturaleza de
los fondos del ente público no estatal.
Antes de
seguir adelante en el desarrollo del argumento que venimos esbozando, debemos
hacer una aclaración de rigor, pues, como es bien sabido y fácil de constatar,
el legislador no ha hecho un uso adecuado de la figura jurídico-administrativa
del ente público no estatal, pues ha denominado como tal a entes que no poseen las características
propias de estos (véase al respecto la opinión jurídica O.J.-113-99
de 29 de setiembre de 1999). Así las cosas, dada esta situación, el operador
jurídico no debe fijar una postura general aplicable a todos los casos, si no
que debe analizar la particularidad que presenta cada ente al que se le
denomina no estatal.
Dicho lo
anterior, lo que debe establecer el operador jurídico en relación con estos
entes, es el determinar cuál es la principal fuente de sus recursos. Es decir,
si su fuente principal de financiamiento es a causa de que el Estado, a través
de la potestad de legislar, en su ley de creación, le fija una contribución
parafiscal o, por el contrario, sus ingresos provienen de contribuciones
voluntarias de sus miembros. En el primer caso, no cabe duda de que estamos en
presencia de fondos públicos (véase el dictamen C-217-05 de 13 de junio del
2005, en el que establecimos que la parafiscalidad permite establecer que el ente no estatal se
financia con fondos públicos). En el segundo, estaríamos en presencia de
recursos que no forman parte de la Hacienda Pública. Esta postura se encuentra expresada en el
numeral 1° de la Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de
Administración Financiera y Presupuestos Públicos, cuando se extiende la
aplicación de esa Ley a los entes públicos no estatales, únicamente en relación
con los recursos de la Hacienda Pública que administren o dispongan, por
cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o
puestos a disposición, mediante partida o norma presupuestaria por los órganos
o entes públicos o por los presupuestos institucionales de los bancos del
Estado, lo cual significa que estos entes también pueden administrar recursos
de otra naturaleza, además de las contribuciones parafiscales y las transferencias
presupuestarias.
Ahora
bien, si la principal fuente de ingresos del ente público no estatal proviene
de fondos públicos, quien a su vez es el dueño del capital social de una
sociedad anónima, no cabe duda de que estamos en
presencia de una sociedad anónima de capital público. Empero si su principal
fuente de ingresos proviene de fuentes privadas, como serían las contribuciones
voluntarias de sus miembros, evidentemente la sociedad anónima no sería de
capital público. Tampoco lo sería cuando existe una contribución paritaria o
muy similar hacia el ente público no estatal de recursos públicos y de recursos
privados, pues, en este supuesto, no estaríamos en presencia de una entidad de
capital público, ya que la naturaleza de los fondos del ente instituidor es
mixta.
En el caso
de las sociedades anónimas creadas por el Banco Popular y de Desarrollo
Comunal, en el dictamen C-380-2004 de 21 de diciembre del 2004, concluimos de
que Popular Valores Puesto de Bolsa S.A. es una empresa pública organizada bajo
forma societaria. Igual criterio siguió la Contraloría General de la República
en el oficio n.° 6414 (DAGJ-1341-2004) del 11 de junio 2004. Más aún, en el
citado documento sostuvo la tesis de que las sociedades anónimas del Banco
Popular y de Desarrollo Comunal son sujetos componentes de la Hacienda Pública
al expresar lo siguiente:
“El artículo 8 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, establece que las empresas públicas,
categoría dentro de la que se incluyen las sociedades Popular Valores Puesto de
Bolsa S.A., Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.A., y Operadora de
Planes de Pensión Complementarias del Banco Popular y de Desarrollo Comunal S.A.,
son sujetos componentes de la Hacienda Pública, lo cual significa que se ven sometidas
a la actividad de control y fiscalización que lleva a cabo el Órgano Contralor,
y por ende resultan vinculadas, entre otras normas de derecho público, por las
disposiciones de la Ley General de Control Interno así como del Manual de
normas generales de control interno para la Contraloría General de la República y
las entidades y órganos sujetos a su fiscalización”. (Las negritas no
corresponden al original).
Además de
lo anterior, Popular Pensiones S.A. está sujeta a la aprobación de su presupuesto
por parte de la Contraloría General de la República (Véase el oficio
DFOF-FEC-25-2003 del Órgano Contralor).
Así las
cosas, el hecho de que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal se financie de
una contribución parafiscal, que sus sociedades anónimas se consideradas como
empresas públicas y que, a su vez, sean componentes de la Hacienda Pública,
constituyen elementos de juicio suficientes para concluir que Popular Pensiones
S.A. es una sociedad anónima de capital público.
III.- CONCLUSIONES.
1.- Dentro de la expresión “sociedades
anónimas de capital público” se subsumen todas aquellas cuyo capital íntegro es
propiedad del Estado, de los bancos y demás instituciones del Estado.
2.- Dentro de dicho concepto no podemos
subsumir los casos de las empresas mixtas, es decir, aquellas en las cuales hay
aporte de capital público y de capital privado.
3.- Si la principal fuente de ingresos del
ente público no estatal proviene de fondos públicos, quien a su vez es el dueño
del capital social de una sociedad anónima, no cabe duda de que estamos en
presencia de una sociedad anónima de capital público.
4.- Si la principal fuente de ingresos del
ente público no estatal proviene de fuentes privadas, como sería las
contribuciones voluntarias de sus miembros, evidentemente su sociedad anónima
no sería de capital público.
5.- Tampoco lo sería cuando existe una
contribución paritaria o muy similar hacia el ente público no estatal de
recursos públicos y de recursos privados.
6.- Popular Pensiones S.A. es una sociedad
anónima de capital público.
De usted,
con toda consideración y estima,
Dr.