C-226-2005

20 de junio de 2005

 

 

 

 

 

Señora

Floribeth Chacón Villegas

Secretaria Municipal

Concejo Municipal de Distrito de Monteverde

S.   O.

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número CMDM-10-199 de fecha 18 de octubre de 2004, recibido en esta Procuraduría el día 1 de noviembre del mismo año. Previo a referirnos a su consulta, brindamos las disculpas del caso por el atraso el trámite de la gestión que interesa a ese Concejo Municipal de Distrito, motivado por el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.         Objeto de la consulta:

 

El Concejo Municipal de Distrito de Monteverde remite a esta Procuraduría, el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria número 199 de 5 de octubre del año próximo pasado, en capítulo V, artículo 05, inciso b, que al efecto indica lo siguiente:

 

“Conforme con lo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitir a la Procuraduría General de la República los expedientes administrativos números 1-2004 y 2-2004, con el fin de contar con el dictamen favorable del órgano procurador previo a la declaratoria de nulidad, por ser evidente y manifiesta, de los siguientes acuerdos tomados por este Consejo:

a)      Número 09 tomado en sesión ordinaria número 156, celebrada el 13 de enero de 2004, capítulo VI, artículo 06, inciso a); y

b)      Número 03 tomado en la sesión ordinaria número 160, celebrada el 10 de febrero de 2004, capítulo VI (sic), artículo 04, inciso j)”

 

Se adjunta los expedientes levantados con ocasión de los procedimientos administrativos ordinarios que manda a realizar el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

Por lo que luego se dirá, las razones que impiden verter pronunciamiento alguno sobre su gestión, son plenamente predicables para ambos expedientes.  Por razones de economía, se examinará en este dictamen el procedimiento correspondiente al Acuerdo Número 09 tomado en sesión ordinaria número 156, celebrada el 13 de enero de 2004, capítulo VI, artículo 06, inciso a), expediente administrativo número 1-2004.  Luego de emitir nuestro criterio, examinaremos si las conclusiones a que arriba este Órgano Asesor son aplicables al expediente administrativo 2-2004, y de ser así, nuestra conclusión igualmente abarcará este último.

 

 

II.        Antecedentes

 

Con vista en el expediente administrativo número 1-2004,  que se ha hecho llegar a este Órgano Asesor, resulta de importancia reseñar  los siguientes hechos: 

 

1.      Mediante Acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria No. 168 del 13 de abril de 2004, en el Capítulo VI, artículo 06, inciso a), el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde dispuso lo siguiente: “De conformidad con el dictamen 003-2004 del Lic. Randall Marín Orozco de las patentes de licores otorgadas a Pizzería de Johnny´s y restaurante Morphos, tal y como  dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se ordene la apertura del procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta de los acuerdos No. 9 del acta 156 del 13 de enero del 2004 y el No. 3 del acta No. 160 del 10 de febrero del 2004. Así mismo, designar como Órgano Director al Intendente  Municipal Sr. Marcony Suárez Soto.” (folio 39 del expediente administrativo).

 

2.      Mediante resolución dictada por el Órgano Director del Procedimiento a las ocho horas del diecinueve de mayo del dos mil cuatro, se inicia el procedimiento administrativo ordinario “… con el propósito de declarar la nulidad absoluta del acuerdo número nueve tomado por el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde en la sesión ordinaria número ciento cincuenta y seis, celebrada el trece de enero de dos mil cuatro, capítulo VI, artículo 06, inciso a); acto cuya nulidad se estima evidente y manifiesta” (folio 40 del expediente administrativo)

 

3.      Que los hechos intimados en la resolución indicada en el punto anterior fueron los siguientes: “1. En memorial fechado 04 de julio de 2003. el señor XXX solicitó al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde una explicación escrita del porqué no se le había aprobado el traslado de su patente de licores No. 138 al negocio denominado “Pizzería Johnni’s en aplicación del artículo 9 del Reglamento de la Ley de Licores. 2. Mediante acuerdo notificado al señor XXX en oficio CM-07-125 de 10 de julio de 2003, se justificó la denegatoria del traslado de su patente con fundamento en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores.  Al respecto se indicó que el inciso a) del artículo ) de ese reglamento se encontraba derogado y que la única opción vigente en esa normativa era el inciso d), que refiere la no aplicación de la distancia si existe una declaratoria de interés turístico por parte del Instituto Costarricense de Turismo y la posterior aprobación municipal.  3. Por medio de escritos de fechas 21 de noviembre de 2003 y 25 de noviembre de 2003, los señores XXX y XXX, solicitaron nuevamente traslado de patente de licores No. 138 propiedad del primero, al negocio Pizzería de Johnny, propiedad de la razón social denominada Pizzería de Johnny, S.A., adjuntándose oficio FOM-2566-03 del 29 de agosto de 2003, suscrito por el Lic. Walter Monge Edwards, Jefe a.i. del Departamento de Fomento del Instituto Costarricense de Turismo, por medio del cual se otorgó a la sociedad antes citada la “Declaratoria Turística”.  4. En acuerdo contenido en el oficio CMDM-12-152 de 08 de diciembre de 2003, el Consejo Municipal de Distrito de Monteverde solicitó al Jefe del Departamento de Fomento del Instituto Costarricense de Turismo una copia del proyecto Restaurante Pizzería de Johnny que obtuvo la declaratoria turística según oficio FOM-2479-03.

4.      Mediante oficio FOM-3752-03 de 16 de diciembre de 2003, el Arq. Alberto Salas Roiz, Jefe del Departamento de Fomento del Instituto Costarricense de Turismo, remitió al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde las copias solicitadas en relación con la declaratoria turística al establecimiento Pizzería de Johnny, propiedad de la empresa Pizzería de Johnny, S.A., a saber, de los siguientes documentos: oficio DL-1011-2003 de 07 de agosto de 2003(aprobación de requisitos legales); oficio FOM-2478-03 de 19 de agosto de 2003 (aprobación de requisitos económicos); oficio FOM-2479-03 de 19 de agosto de 2003 (ficha para Gerencia); oficio G-1381-2003 de 22 de agosto de 2003 (declaratoria turística); y oficio 2566-03 de 29 de agosto de 2003 (comunicado de declaratoria turística). Destacan estos documentos, incluyendo la declaratoria turística, que los beneficios no incluyen el otorgamiento de ningún tipo de patente por parte del Instituto Costarricense de Turismo.  6. El señor XXX fue recibido en la sesión del Consejo Municipal de Distrito de Monteverde, celebrada el 06 de enero de 2004, en la que manifestó su preocupación porque no se le había aprobado su solicitud de trasladar a su local la patente de licores a nombre del señor XXX, considerando que ya contaba con la declaratoria turística; ante lo cual el Concejo le señaló que tomarían una decisión de acuerdo con lo estipulado en la ley, y que la misma iba a ser comunicada   oportunamente. 7. Mediante acuerdo No.9 tomada por el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde en la sesión Ordinaria No. 156 del 13 de enero de 2004, capítulo IV, artículo 06, inciso a, comunicado mediante oficio CMDM-01-156, se resolvió aprobar a Pizzería Johnny, S.A., cédula jurídica No. 3-101-280294, una patente especial de licores de acuerdo con Declaratoria Turística detallada en oficio FOM-2479-03 del Instituto Costarricense de Turismo, definiéndose al señor XXX, en su calidad de apoderado de la sociedad, completar la documentación pendiente para la correspondiente formalización.  8. En oficio del 28 de enero de 2004, la Encargada de Patentes del Concejo Municipal de Distrito de Monteverde solicitó al señor XXX proceder a formalización y cancelación de la patente en los siguientes tres días hábiles al recibo del citado oficio. 9. El señor XXX presentó al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde la solicitud formal a nombre de su representada, de la patente especial de licores de acuerdo con la Declaratoria Turística detallada en el oficio FOM-2479-3 del Instituto Costarricense de Turismo. 10. A la fecha la sociedad Pizzería de Johnny, S.A., ha cancelado al Concejo Municipal de Distrito la suma total de quinientos veinticinco mil colones por concepto del monto de adjudicación de la patente especial de licores otorgada con fundamento en la Declaratoria Turística detallada en el oficio FOM-2479-03 del Instituto Costarricense de Turismo, la cual está funcionando en el negocio denominado Pizzería de Johnny.”. Esta resolución fue notificada al señor XXX  como consta a folio 46 del expediente administrativo.

 

5.      Que en escrito de fecha 31 de mayo de 2004, visible a folios 47 y 48 del expediente administrativo, el señor XXX interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el auto inicial del procedimiento.

 

6.      Que mediante resolución de las ocho horas del 7 de junio de 2004, el Órgano Director del procedimiento rechazó de plano los recursos interpuestos por el señor XXX contra la resolución indicada en el hecho anterior. (folios 53 y 54 del expediente administrativo)

 

7.      Que a las catorce horas del día 18 de de julio de 2004 se realizó la comparecencia oral y privada, en la cual participaron todas las partes. (folio 55 del expediente administrativo)

 

8.      Que mediante resolución de las ocho horas del 17 de setiembre del 2004, el Órgano Director del Procedimiento emite su informe final, recomendando al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde continuar con los procedimientos tendientes a declarar la nulidad evidente y manifiesta del acuerdo número nueve tomado por el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde en la sesión ordinaria número ciento cincuenta y seis, celebrada el trece de enero de dos mil cuatro, capítulo VI, artículo 06, inciso a) (folios 56 a 61 del expediente administrativo).

 

 

De los antecedentes indicados supra, se constata que el acto administrativo cuya nulidad se solicita analizar, sea el acuerdo Número 09 tomado en sesión ordinaria número 156, celebrada el 13 de enero de 2004, capítulo VI, artículo 06, inciso a), adoptado por el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde, corresponde al otorgamiento de una “patente especial de licores” a Pizzería Johnny, S.A., cédula jurídica No. 3-101-280294, de acuerdo con Declaratoria Turística detallada en oficio FOM-2479-03 del Instituto Costarricense de Turismo.

 

            Previo a entrar a conocer del expediente remitido a los efectos del dictamen al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, resulta indispensable analizar lo referente a la competencia para otorgar, de manera permanente, licencias municipales para la venta de licor, esto es, determinar si los Consejos Municipales de Distrito se encuentran en capacidad de dictar este tipo de actos administrativos.

 

 

III.      Sobre los Concejos Municipales de Distrito

 

 

            Los concejos municipales de distrito encuentran sustento en nuestro Ordenamiento Jurídico hasta una fecha relativamente reciente, gracias a su inserción en la Constitución Política como una atribución de organización de las municipalidades del país.  Esa génesis fue analizada por esta Procuraduría General en los siguientes términos:

 

“ (…)

a.         Ley General de Concejos Municipales de Distrito: antecedentes y alcances

            La ley número 8173 de 7 de diciembre de 2001, regula la creación, organización y el funcionamiento de los concejos municipales de distrito, luego de la reforma introducida al artículo 172 de la Constitución Política (1), mediante la cual se "constitucionaliza y consolida el sistema de los concejos municipales de distrito en nuestro país" (Opinión Jurídica número 152-2001, de 19 de octubre de 2001). La normativa en comentario, concibe a los concejos municipales de distrito, como órganos con autonomía funcional propia, adscritos a la municipalidad del cantón al que pertenecen (artículo 1°).

            Por lo que aquí interesa, resulta importante rescatar de los antecedentes de la reforma a la Constitución Política, la intención comprobada del legislador de dar sustento jurídico a los concejos municipales de distrito, luego de su declaratoria de inconstitucionalidad (sentencia número 5445-99 de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve) (2). La entonces diputada, Irene Urpí Pacheco, quien fuera una de las dictaminadoras del proyecto, justificó así la necesidad de aprobar la iniciativa en estudio:

"…ante el cierre eventual de los concejos municipales decretados para el 31 de diciembre del año pasado y ante la evidencia que este tipo de organización no solo ha funcionado muy convenientemente en el pasado si no que ha dado la singularidad históricas (sic), culturales y hasta geográficas de algunas comunidades, son indispensables en casos concretos, decidimos enfrentar directamente el problema de inconstitucionalidad que se venía acarreando.(…)

Presentamos entonces, este proyecto para resolver definitivamente el problema de los concejos municipales de distrito, porque al estar expresamente previstos en el texto constitucional, desaparecería del (sic) obstáculo que se les había impedido tener un fundamento jurídico sólido conforme al ordenamiento. (…)

Proponemos un texto sustitutivo que es el que pedimos que se apruebe, básicamente, se introducen dos cosas respecto al proyecto original, establece que la creación de los concejos municipales es una excepción y no la arregla (sic), esto para quienes pudieran sentirse intranquilos con una eventual proliferación de concejos, tienen que haber razones especiales de peso. Esas razones no se enumeran en el texto constitucional, porque no es conveniente, pero quedarán fijadas posteriormente por una ley.

(…) se establece expresamente que los concejos municipales de distrito son órganos adscritos a, entiéndase subordinados a las municipalidades y no plenamente independientes, pues no se trata de crear minicantones con un procedimiento ajeno. Los concejos municipales tendrán autonomía administrativa, pero seguirán dependiendo de la municipalidad en materia de presupuesto, de personería jurídica y de líneas orientadoras de gobierno, como órganos, no entes que pertenecen a la misma municipalidad." (Folios 101 a 102, del expediente legislativo número 13.754).

            Por lo demás, ha de tenerse en cuenta lo que la Sala Constitucional indicó al contestar la consulta legislativa de constitucionalidad formulada por la Asamblea Legislativa:

"De la exposición de motivos del proyecto que se tramita en el expediente legislativo número 13.754, que pretende reformar el artículo 172 de la Constitución Política, se desprende que el objeto primordial de esta reforma es dar cabida a las nuevas necesidades sociales que, en esa materia, se han venido dando. Efectivamente, argumentan los diputados proponentes del proyecto que en vista de que la Sala Constitucional declaró inconstitucionales las reformas del Código Municipal que contemplaban la existencia de los Concejos Municipales de Distrito, tales entidades quedaron sin sustento jurídico y, en consecuencia, se canceló su posibilidad jurídica de existir, lo anterior, por cuanto tales entidades tratan de una forma de organización no contemplada en la Constitución Política y, en virtud del principio de supremacía constitucional, no se puede operar válidamente una delegación de competencias por ley respecto de órganos o entes que tienen definidas sus competencias a rango constitucional como son las Corporaciones Municipales. (…). Argumentaron también los diputados proponentes del proyecto que, en la práctica, los Concejos Municipales de Distrito, han venido operando con el beneplácito de sus propias comunidades y con el de las Municipalidades que los habían reconocido, pues existe una realidad sociológica que demanda la existencia de esas formas de organización por razones históricas, de alejamiento geográfico u otras que, en definitiva, habían mantenido la existencia de esos entes hasta que fueron declarados inconstitucionales.

(…) con la reforma propuesta al artículo 172 de la Constitución Política, se están salvando los vicios de inconstitucionalidad que se habían detectado por esta Sala en la normativa que, anteriormente, había creado y autorizado los Concejos Municipales de Distrito y, por ende, se le está dando el sustento constitucional necesario para que los mismos puedan funcionar y resultar operativos en los términos bajo los cuales se propone en la exposición de motivos del proyecto. La reforma propuesta, en criterio de esta Sala, no lesiona la autonomía otorgada por la Constitución Política a las Municipalidades, sino que, por el contrario, en vista de que en el proyecto se regulan esos Concejos Municipales de Distrito como órganos adscritos a la respectiva municipalidad con autonomía funcional propia, ello significaría que, como tales, serán dependencias de la Municipalidad, la cual los podrá crear y hacer desaparecer de acuerdo con las necesidades del Cantón. Desde esta perspectiva, la Sala no advierte ningún vicio de inconstitucionalidad en lo que al fondo de la reforma se refiere". Sentencia número 2000-03773, de las doce horas con quince minutos del cinco de mayo del dos mil.

Estas consideraciones sirven de base para afirmar que las disposiciones contenidas en la ley número 8173 (3), deben interpretarse de acuerdo a la naturaleza que el legislador quiso otorgarle a los concejos municipales de distrito, cual es la de órganos adscritos a la respectiva municipalidad, cuyas competencias nunca pueden ser ejercidas en perjuicio de las atribuciones que exclusivamente corresponden a aquella (íbid artículo 3). (…)”  (Dictamen C-253-2003 de 22 de agosto de 2003.   El subrayado no es del original)

 

Propiamente sobre las competencias otorgadas a los Concejos de comentario, la Ley N° 8173 establece, en su numeral 4, la atribución de las competencias locales que correspondan al respectivo distrito:

 

“Artículo 4°-Los concejos municipales de distrito tendrán las competencias locales en el respectivo distrito y podrán convenir en toda clase de alianzas de cooperación con la municipalidad del cantón y con entes públicos no territoriales. Para concertar convenios con otras municipalidades u otros concejos municipales de distrito, necesitarán la aprobación de la municipalidad del cantón al que pertenece el distrito que gobiernan y administran.”

 

La disposición reseñada resulta poco precisa, toda vez que no se establece con claridad que competencias se encuentran incluidas dentro del ámbito de “lo local”, máxime si se considera que el consejo municipal de distrito se encuentra adscrito a una municipalidad.   Por ende, la labor de glosa jurídica debe ser precavida a la hora de determinar si la competencia que ejercitaría el concejo municipal de distrito no es de aquellas que están asignadas “exclusivamente” a las municipalidades que los crean. 

 

Una guía de interpretación jurídica para los fines indicados en el párrafo anterior lo es el precisar el alcance del concepto “local”. Al respecto, debe indicarse que en el caso de las municipalidades, el análisis ha partido del estudio de la autonomía municipal:

 

“(…)1.- Un concepto definido por lo "local"

            La corporación municipal se concibe como ente representativo de los intereses propios de su comunidad y, de allí, el régimen municipal surge como garantía del buen gobierno.

            Las municipalidades son corporaciones autónomas "encargadas de la administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón" (artículo 169 de la Constitución Política). Se trata, de entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública no estatal cuyo ámbito de competencia se encuentra definido por lo "local".

            En efecto, la Constitución Política y el Código Municipal circunscriben las competencias municipales a lo "local" en contraposición a lo "nacional". Y lo "local" es un concepto jurídico indeterminado cuya definición compete, de manera específica, a la legislación y a la jurisprudencia, en el entendido de que existe un mínimo que debe ser resguardado a fin de no vaciar de contenido las competencias municipales reconocidas por el constituyente. La Sala Constitucional ha señalado al respecto:

"(...) la descentralización territorial del régimen municipal, no implica una restricción o eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado (...), de manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos, (...) Y es así, porque al haber incluido el constituyente un concepto jurídico indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la Municipalidad de cada cantón, administrar los servicios e intereses 'locales', se requiere para precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado, de manera que la única forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, debe serlo o la propia ley o la interpretación jurisprudencial que de esos contenidos se haga. (...) O lo que es lo mismo, lo local tiene tal connotación que definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni siquiera podría el legislador dictar normativa, que tienda a desmembrar el Municipio (elemento territorial) si no lo hace por los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política" (Sentencia N° 6469-97, de las 16:21 horas del 8 de octubre de 1997. El subrayado no es del original).

Ahora bien, la autonomía es característica esencial del régimen municipal nacional. La afirmación positiva de la autonomía se entiende como libertad en el manejo de los asuntos propios o "locales", mientras que desde la perspectiva negativa representa la imposibilidad del Estado de inmiscuirse o influir sobre el ejercicio de las competencias municipales. (…)- (Dictamen C-193-2003 de 25 de junio del 2003.  El subrayado no es del original)

 

No obstante, debe tenerse en cuenta que algunas competencia confiadas a la Municipalidad, por el solo de que les asignen a esos entes territoriales, no pueden considerarse como locales. 

 

En ese sentido, este órgano Asesor se ha referido a la existencia de intereses y competencias de carácter nacional, carácter que prevalece, aún y cuando éstas sean confiadas, para su ejercicio, a las municipalidades.  Así, por ejemplo, en el caso de la seguridad vial se ha señalado que se trata de una competencia de carácter nacional: 

 

“(…) 1.- Una competencia "nacional”

            Tal y como tuvimos ocasión de analizar en el apartado anterior, las competencias municipales refieren directamente a lo "local". Aclaración que resulta necesaria en tanto las competencias de carácter nacional deben ser ejercidas por el Estado aún en el ámbito territorial de las municipalidades. Ahora bien, es el legislador y el juez quienes definen lo "local" y, por ende, el ámbito de intereses y servicios que las corporaciones municipales están llamadas a administrar. (Véase en este sentido las sentencias de la Sala Constitucional, números 6706-93, de las 15:21 horas del 21 de diciembre de 1993; 4681-97, de 14:42 horas del 14 de agosto de 1997; y 2806-98, de 14:30 horas del 28 de abril de 1998).

            Entonces, las competencias nacionales, emanación directa de los intereses de carácter nacional, existen y coexisten a la par y en respeto de la autonomía municipal. Los intereses nacionales pueden ser también locales y viceversa, pero su administración debe estar claramente definida a fin de garantizar la armónica aplicación de la política gubernamental -estatal y municipal-.

            Lo local y lo nacional no puede ni debe ser objeto de contradicción. Por el contrario, de lo que se trata es de garantizar su simbiosis en aras del bien común. En este sentido la Sala Constitucional declaró la adecuación del artículo 7 del Código Municipal a la Carta Fundamental, al establecer la necesaria coordinación que debe existir entre las municipalidades y la Administración para el ejercicio de las competencias nacionales en el ámbito municipal (Sentencia N° 5445-99, de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999).

            Esta aclaración resulta de vital importancia en tanto la seguridad vial, como tema integrante de la ordenación general de las vías públicas, es una competencia de carácter nacional, definida así expresamente por el legislador que, sin embargo, debe ser ejercida en coordinación con las municipalidades. El artículo 2 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, Ley N° 7331, del 22 de abril de 1993, dispone al efecto:

"La ejecución de esta Ley compete al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, por medio de la División General de Transportes y del Consejo de Seguridad Vial, salvo en los casos en que se establecen funciones cuya competencia corresponda a otros órganos o entes."

            La Sala Constitucional se ha referido al ordenamiento general de las vías públicas y, por ende, a la seguridad vial, como competencia de carácter nacional sujeta a la regulación por parte del Poder Ejecutivo. Al efecto se indicó:

"(...) la regulación de la circulación de los vehículos, personas y semovientes en las vías, de las gasolineras y estacionamientos públicos, la definición de la seguridad vial, su financiamiento, pago de impuestos, multas y derechos de tránsito y lo referente a la propiedad de los vehículos automotores (artículo 1° de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres) son tareas específicas que derivan de la ordenación general de las vías públicas, que por su naturaleza son temas nacionales, no locales (municipales), y que en consecuencia le corresponden al Poder Ejecutivo llevar a cabo su regulación; de manera que es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes quien dicta y ejecuta la ordenación referente a las concesiones de transporte público remunerado de personas, define la ubicación de las paradas de buses, y la señalización de las vías públicas, por ejemplo." (Sentencia N° 5445-99. El subrayado no es del original). (Dictamen C-193-2003 de 25 de junio del 2003

 

En igual sentido al apuntado anteriormente, se ha indicado que en el caso de la administración de la zona marítimo terrestre no estamos en presencia de un interés local sino nacional, por lo que su administración no puede ser concentrada, de manera exclusiva y excluyente, ni en las Municipalidades, y mucho menos, en los Consejos Municipales de Distrito:

 

“ (…) El que la ley atribuya la administración de la zona marítimo terrestre a las municipalidades, no convierte dicha actividad en la gestión y administración de un interés local. Si bien las municipalidades tienen como competencia funcional la administración de los servicios e intereses locales de cada cantón, tal y como lo establece el artículo 169 constitucional, las corporaciones municipales pueden ser las encargadas de la administración de un interés nacional en el ámbito de su competencia territorial, sin que por ello dicho interés pierda su carácter de nacional.

 

            Tal es el caso, precisamente, de la zona marítimo terrestre la cual es, claramente, un bien demanial de carácter nacional, en razón de lo que establece el ya citado artículo 1° de la ley, al señalar esta que dicha zona forma parte del patrimonio nacional. La administración de la zona marítimo terrestre comporta la gestión de un interés nacional, que la ley atribuye a cada municipalidad dentro de su territorio, que es el cantón respectivo. Comprender esto es importante de cara a lo que regula el artículo 4° de la ley número 8173, referente a las competencias de los concejos municipales de distrito, porque sea cual sea la incidencia de esta disposición en la repartición de competencias entre los concejos cantonal y los distritales que se vayan creando, dicha norma no afecta la atribución que la Ley de la Zona Marítimo Terrestre hace de la administración de dicha zona al ente que ejerce su competencia a nivel de todo el cantón, esto es, la municipalidad respectiva y su concejo, simplemente porque no se trata de la administración de un interés local, sea cantonal o distrital. La única forma de modificar esa atribución hecha por la Ley de la Zona Marítimo Terrestre es mediante otra ley que así lo disponga expresamente, esto es, que atribuya a otros entes la administración de un bien demanial nacional que implica, claramente, la administración y gestión de un interés nacional.

              A la luz de lo expuesto y en aplicación de la normativa vigente, no es posible sostener que los concejos municipales de distrito sean competentes para administrar la zona marítimo terrestre. Ésta sigue siendo una competencia propia y exclusiva de las corporaciones municipalidades en coordinación con el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), en los casos previstos por la ley. Tal determinación, se encuentra expresamente contemplada en la ley sobre la zona marítimo terrestre, por lo que pretender delegar esa competencia en los concejos municipales de distrito fundamentándose en lo que dispone el artículo 4º de la Ley 8173, resulta abiertamente ilegal, e incluso podría eventualmente calificarse de inconstitucional, pues a la fecha no ha operado una transferencia legal de competencias en ese sentido.”  (Dictamen C-253-2003 de 22 de agosto de 2003.  El subrayado  no es del original)

 

            Partiendo de las consideraciones antes transcritas, debemos remitirnos al análisis propio de la competencia para el otorgamiento de patentes de licores, con el fin de establecer si dicha competencia puede ser considerada como parte de las atribuciones de los Concejos Municipales de Distrito.

 

 

IV.      Otorgamiento de licencias para la venta de licores: una competencia propia de las Municipalidades.

 

La Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987, son las normas que regulan la materia relativa a la comercialización de bebidas alcohólicas, disponiendo, entre otros aspectos, las reglas para el otorgamiento definitivo de patentes, número de patentes de acuerdo a parámetros de población, distancias mínimas que se debe respetar para la instalación de nuevos establecimientos de venta de bebidas alcohólicas en relación con centros educativos, de salud, deportivos, etc, y lo concerniente al remate de los nuevos puestos, entre otros aspectos.

 

Cabe agregar que la normativa indicada confiere a las municipalidades la competencia  para administrar lo atinente a este tipo de actividades, comprendiendo desde la base de determinación del número de patentes hasta la verificación del cumplimiento de los requisitos de operación de los lugares donde se expenden este tipo de bebidas.

 

En cuanto a esa atribución conferida a los entes territoriales, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

 

"... la normativa indicada confiere a las municipalidades competencia exclusiva para conferir patentes de licores, bajo las condiciones y procedimientos que la misma ley establece, así como para autorizar la apertura e instalación de negocios comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y el traslado del lugar de funcionamiento de una patente (artículo 17).   Además, la normativa en referencia le atribuye el deber de velar por el buen funcionamiento de los negocios que se dedican a tal actividad y por la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, sin perjuicio, desde luego, de las atribuciones otorgadas por la ley a otros entes u órganos públicos".

            Por su parte, la Sala Constitucional, se ha referido al tema, determinado la responsabilidad municipal, de velar por la correcta aplicación de la normativa, que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y por el uso indebido de las "patentes" señalando :

"...Todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, comúnmente se le denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley , siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes... Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal - regidores y Ejecutivo municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso..."(4)  NOTA (4): SALA CONSTITUCIONAL. Voto No.6469-97 de las 16:20 horas del 8 de Octubre de 1997 (…)”. (Dictamen C-068-99 de 8 de abril de 1999. En sentido similar C-176-98 de 21 de agosto de 1998 y C-091-2000 de 9 de mayo de 2000)

 

Como actividad comercial regulada por ley, aquellos particulares que deseen dedicarse al comercialización de bebidas alcohólicas deben contar con respectiva licencia - o  patente como es conocida-;  es decir, la actividad no puede ejercitarse libremente -artículos 2, 3, 12, 13 y siguientes de la Ley No. 10 y 1° de su  Reglamento-. Precisamente son las corporaciones municipales las que detentan la competencia para otorgar dichas patentes.

 

Aunado a lo anterior, la Ley número 7633 de 26 de setiembre de 1996, denominada “Regulación de horarios de funcionamiento de expendios de bebidas alcohólicas”, establece una categorización de negocios en los cuales se dé como actividad, principal o secundaria, la venta de licores, con el propósito de fijar los horarios para la venta y expendio de esas bebidas, al mayoreo y al detalle, para el consumo dentro o fuera del local.   Los horarios dispuestos en las diferentes categorías deben acatarse obligatoriamente y serán nuevamente las municipalidades las encargadas de velar por el cumplimiento de la indicada ley, según se dispone en el numeral 4.

 

De conformidad con lo indicado, es dable afirmar que la competencia para otorgar licencias permanentes para la venta de bebidas alcohólicas es exclusiva de las corporaciones municipales, tal y como se desprende de la normativa que rige la materia y de la jurisprudencia, tanto administrativa como constitucional. Puede afirmarse, además, que se trata de una materia de carácter nacional cuya administración ha sido confiada a las corporaciones municipales en el ámbito de su competencia territorial, sin que por ello pierda aquel carácter.

 

En este orden de ideas, puede apuntarse un elemento fundamental que hace de la atribución indicada materia exclusiva de las municipalidades, y es precisamente, la determinación del número de patentes que pueden autorizarse dentro de un cantón en relación a su población, en los términos dispuestos en el artículo 11 de la Ley sobre la venta de Licores. Dicho tema ha sido ampliamente abordado por esta Procuraduría en su labor consultiva (dictámenes C-165-2001, C-158-2001, C-154-2004 y C-247-2004), en el sentido de que la ”…venta de licores es una actividad regulada por cuanto afecta el orden público. Es por ello que el legislador ha tenido especial cuidado en regular el otorgamiento de las patentes por parte de las Municipalidades. El objetivo es mantener una relación razonable entre el número de establecimiento que pueden dedicarse a la venta de licores y el número de habitantes de la población donde se ejerce la venta. La necesidad de evitar un consumo desmedido de licor, de forma tal que se agraven los problemas sociales que afectan las comunidades y la calidad de vida de los pobladores, determina la preocupación del legislador por establecer criterios para restringir el número de establecimientos dedicados a la venta de licores, aún cuando se trate de una actividad que puede generar altos ingresos para las municipalidades.” (Dictamen C-247-2004).

 

            De conformidad con lo expuesto, considera este órgano Asesor que la materia referida a la venta de licores es de carácter nacional, siendo que por disposición legal ha sido conferida de manera exclusiva a las Municipalidades su administración.  Y, en atención al interés público es consecuente que exista una limitación que impida una excesiva proliferación de negocios dedicados a la venta de licor, razón por la cual el legislador le establece una limitación a las corporaciones municipales en cuanto al número de patentes a otorgar.   Limitación que impone a los Concejos Municipales la restricción de contar con censos de las respectivas “poblaciones” de su jurisdicción, siendo este concepto el asumido por el legislador para definir el ejercicio de la competencia (sobre el concepto de “población” en el contexto de la Ley sobre la Venta de Licores, véase Dictamen C-158-2004)

 

            Precisamente lo indicado en el párrafo precedente in fine nos lleva a la siguiente conclusión:   si los Concejos Municipales de Distrito tienen su órbita de acción referida a la circunscripción territorial del “distrito”, es claro que tal parámetro no es el que utiliza la Ley sobre la Venta de Licores para determinar el ejercicio de la atribución para autorizar, con carácter definitivo y permanente, las licencias para el expendio de bebidas etílicas.  De ello, que no sea posible acceder a una interpretación normativa que pretendiera incluir en el contenido del artículo 4 de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito una competencia que la Municipalidad respectiva ejercita en función de un parámetro distinto al que corresponde a la circunscripción territorial denominada “distrito”.   

 

            Y, si a lo anterior añadimos que la materia relacionada con la venta de licores no puede considerarse de estricta naturaleza “local”, sino “nacional”, por las razones oportunamente reseñadas, es dable arribar a la conclusión de que no ostentan los Concejos Municipales de Distrito una competencia para otorgar, por sí mismas, patentes de licores.  

 

            Todo lo anterior se termina por confirmar si retomamos la naturaleza jurídica de “órgano adscrito” que ostentan los concejos municipales de distrito en relación con la municipalidad que lo crea, de donde no existe un centro de imputación jurídica que le permita a éstos órganos realizar una determinada actuación jurídica que está exclusivamente asignada al órgano mayor.   El avalar una tesis contraria, tal y como tuvimos oportunidad de reseñar para el caso de la zona marítimo terrestre, tendría serias reservas sobre su legalidad, e incluso constitucionalidad.  No sería otra cosa, en nuestro criterio, que consentir en una modificación al texto legal (en este caso, la Ley sobre la Venta de Licores), echando de menos los reparos en punto a los elementos destacados en cuanto materia nacional y no local de la venta de estas bebidas, y las prescripciones que en su momento estableció el legislador para el otorgamiento de patentes definitivas para esta actividad comercial.

 

 

V.        Sobre el caso en estudio.

 

            Tal y como se indicó al inicio de este análisis, la consultante solicita la emisión del dictamen favorable que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde  Número 09 tomado en sesión ordinaria número 156, celebrada el 13 de enero de 2004, capítulo VI, artículo 06, inciso a), expediente administrativo número 1-2004, cuyo contenido es el  otorgamiento de una patente especial de licores.

 

            No obstante, del estudio efectuado se ha arribado a la conclusión de que el otorgamiento definitivo de patentes para el expendio de bebidas alcohólicas no puede ser considerado como parte de las competencias de los Consejos Municipales de Distrito, consecuentemente, estamos en presencia de un acto administrativo dictado por un órgano incompetente para ello.

 

            Así las cosas, el acto cuya nulidad se solicita dictaminar presenta un vicio que lo hace cuestionable independientemente de las razones que motivaron el inicio del procedimiento administrativo que se ha hecho de nuestro conocimiento.  Ese vicio afecta la propia posibilidad de que el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde haya otorgado una patente para la venta de licores.   Es, en consecuencia, un vicio que incide en el “sujeto” del acto administrativo (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública).  Y siendo ello así, no podría avalarse que el órgano incompetente pueda, a su vez, ejercitar la atribución que regula el artículo 173 de la Ley General para anular aquel acto, pues indirectamente se cohonestaría la existencia de la nulidad original.

 

            Nótese que estamos en presencia de una afectación directa del principio de legalidad, mismo que especialmente es referenciado a la competencia que debe ostentar el órgano para la emisión del acto administrativo:

 

            (…) "Debemos recordar que, en el Estado democrático, el ejercicio del poder es limitado; está sujeto a reglas previas y precisas, las cuales delimitan la competencia de los órganos y entes públicos; o sea, que sus potestades están claramente fijas de antemano, para alcanzar el fin que el ordenamiento jurídico les impone. ‘En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de una definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado.’ (Véase el Voto Nº440-98 de la Sala Constitucional.)

El Estado de Derecho supone, según HAURIOU, una gran fe jurídica. ‘En efecto, cualesquiera que sean las peripecias de la lucha, las iniciativas de los ciudadanos o las resistencias de los gobernantes, de lo que se trata es de la sumisión del Estado al Derecho; más precisamente, de obligar a los gobernantes a actuar siempre en el marco de un Estado, desde ahora dota de una Constitución, de conformidad con las reglas jurídicas que hayan sido establecidas por el pueblo o por sus representantes.’ (HAURIOU, André Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona-España, 1970, página 191). Desde esta perspectiva, y parafraseando al gran jurista HANS KELSEN, el Derecho es el lenguaje ética y jurídicamente válido a través del cual se expresa el poder. En otras palabras, en la sociedad democrática el Estado sólo puede actuar a través del Derecho, ya que una actuación al margen o en contra de él supone una acción arbitraria y, por ende, sujeta a ser anulada por las autoridades competentes.

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están regidos por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está permitido), y sus dos componentes esenciales: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad entre las partes contratantes), la Administración Pública está regentada, tanto en su organización como en su funcionamiento, por el principio de legalidad (todo lo que no está autorizado está prohibido).

El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior, el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico, las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones que afecten las libertades fundamentales de la persona. El principio de legalidad constituye un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él, el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.

Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, el principio de legalidad es una garantía para el administrado, ya que gracias a él, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer el interés público. Ahora bien, sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionada al ejercicio razonable y donde exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos, ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.

Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, ‘…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado -; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto.’ (Véase el voto N° 440-98 de la Sala Constitucional).

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:

‘Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos - reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; O sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.’

En síntesis, el principio de legalidad constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del sistema democrático. Ergo, ningún ente ni órgano, que conforma la Administración Pública, puede actuar si no existe una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite." (En igual sentido el dictamen N° C-178-2002 08 de julio del 2002. Véase también los dictámenes números C-126-2003 y C-132-2003 del 9 y 15 de mayo, respectivamente, ambos del 2003, C-034-2004 del 28 de enero, C-070-2004 del 26 de febrero, y C-373-2004 del 10 de diciembre, todos del año 2004 y el C-098-2005 del 4 de marzo del 2005).”. Dictamen C-118-2005 de 31 de marzo del 2005. (El subrayado no es del original.

 

Por lo que viene dicho se impone rechazar la solicitud de dictamen que se nos solicita.   Además, atendiendo a la conclusión sobre la incompetencia de los concejos municipales de distrito para otorgar, de manera permanente y definitiva, patentes de licores, se impone recomendar al consultante que ponga en conocimiento de la Municipalidad de Puntarenas el asunto, para que esa Corporación Municipal determine las acciones a seguir para hacer efectivo el principio de legalidad.

 

 

VI.      Conclusión

 

Esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de que el órgano que lo solicita es incompetente para decretar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acto de otorgamiento de una patente especial de licores.

 

Además, atendiendo las competencias de los concejos municipales de distrito, así como la regulación atinente a las patentes para la venta de licores, se concluye que, igualmente, existe incompetencia para que éstos órganos otorguen, de manera definitiva y permanente, este tipo de licencias.    Por ello, se recomienda al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde poner en conocimiento de la Municipalidad de Puntarenas el asunto, para que sea la Corporación Municipal la que determine las acciones jurídicas que resulten pertinentes.

 

Por existir idénticos vicios de competencia en el acto administrativo contenido en el acuerdo número 03, de la sesión ordinaria número 160, celebrada el 10 de febrero de 2004, capítulo IV, artículo 04, inciso j), de ese Concejo Municipal de Distrito, se devuelve sin trámite el expediente 2-2004.

 

Sin otro particular,  se suscriben,

 

 

 

Iván Vincenti Rojas                 Sandra Sánchez Hernández

PROCURADOR ADJUNTO ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

 

 

IVR/SSH/mvc

 

 

Copia:  Concejo Municipal

            Municipalidad de Puntarenas

 

Adjunto:  Expedientes administrativos