C-305-2005

23 de agosto de 2005

 

 

Licenciado

Arcadio Quesada B.

Auditor Interno

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio AUD-437-2004 de 21 de septiembre de 2004, reasignada a la suscrita en fecha reciente, en el cual se consulta si la reelección de los miembros del Consejo Nacional de Deportes y la Recreación es por persona o por origen. En ese sentido, se pregunta si las personas que no representan al Estado pueden ser reelegidas por tres períodos consecutivos, por diferente origen. En caso de que no proceda la reelección para un tercer período consecutivo, se consulta “como se procede para poner a derecho el eventual nombramiento de una persona nombrada para el tercer período consecutivo por diferente origen (universidades, comités cantorales, federaciones, comité olímpico), así como la implicación de los acuerdos tomados en las sesiones que eventualmente haya participado”. 

 

La posibilidad de reelección no es indefinida. La violación a los límites establecidos determina la invalidez de la reelección y de los actos en que la persona concernida haya participado. El procedimiento correspondiente depende de la clase de invalidez que afecte el nombramiento.

 

De previo a referirnos a la consulta hecha, corresponde pedir las disculpas por la tardanza en la emisión del presente pronunciamiento, la cual se motiva fundamentalmente en el exceso de trabajo.

 

A.-       LA REELECCION ES LIMITADA

 

El ICODER es una institución semiautónoma, creada por la Ley No. 7800 del 30 de abril de 1998, Ley de Creación del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación y del Régimen Jurídico de la Educación física, el Deporte y la Recreación, para promover, apoyar y estimular la práctica individual y colectiva del deporte y la recreación de los habitantes de la República, en tanto actividades de interés público. Para lograr ese objetivo, la Ley dispone la organización fundamental del Instituto.

 

Conforme el artículo 4 de la Ley, éste se integra por el  Congreso Nacional del Deporte y la Recreación, el Consejo Nacional del Deporte y la recreación y por los órganos de administración. El Congreso es un órgano consultivo, encargado de recomendar al Consejo (entre otras) las políticas en materia de deporte y recreación. El Consejo, órgano colegiado, es el superior jerárquico del Instituto en virtud de lo dispuesto en los artículos 6, 11, 12 y 13 de la Ley.

 

En cuanto a la integración de este colegio, dispone el artículo 8 de la Ley:

 

“El Instituto tendrá un Consejo Nacional del deporte y la recreación, en lo sucesivo el Consejo Nacional, integrado de la siguiente manera:

a) El Ministro o el Viceministro que tenga a su cargo la cartera del Deporte, quien lo presidirá y en caso de empate tendrá voto decisivo.

b) El Ministro o el Viceministro de Educación.

c) El Ministro o el Viceministro de Salud.

d) Un representante del Comité Olímpico Nacional.

e) Un representante de las federaciones o asociaciones deportivas de representación nacional participantes en el Congreso.

f) Un representante de las universidades que imparten la carrera de Ciencias del Deporte, escogido por el Consejo de Gobierno de la terna que, para el efecto, le remita el Consejo Nacional de Rectores.

g) Un representante de los comités cantonales de deportes participantes en el Congreso.

Los miembros del Consejo referidos en los incisos d), e) y g) del presente artículo, serán nombrados por el Consejo de Gobierno de las ternas presentadas por los grupos, asociaciones u organismos correspondientes.

La integración del Consejo Nacional deberá publicarse en La Gaceta.

Los miembros del Consejo durarán en sus cargos cuatro años y podrán ser reelegidos por un período consecutivo, salvo los Ministros o Viceministros, quienes permanecerán mientras mantengan la titularidad de sus cargos.

Los integrantes del Consejo Nacional devengarán dietas por un monto igual al que rige para los miembros de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Aprendizaje. El Consejo podrá sesionar un máximo de cuatro sesiones ordinarias y cuantas sesiones extraordinarias sean necesarias. En este último caso, sus miembros solamente tendrán derecho a que se les remunere un máximo de dos sesiones extraordinarias.

En la primera sesión anual, el Consejo Nacional designará a un Vicepresidente, un Secretario y un Prosecretario. En las ausencias del Presidente y el Secretario, serán sustituidos por el Vicepresidente y el Prosecretario, según el caso”.

 

Dicho artículo expresa el interés del legislador de que el Consejo Nacional esté integrado no sólo por representantes del Estado sino por representantes de los sectores directamente relacionados con el deporte en sus distintas manifestaciones. En ese sentido, los miembros previstos en los incisos d) a g) representan diversos sectores de la sociedad, titulares de un interés fundamental por el deporte y la recreación, pero también de intereses específicos en torno a ese ámbito de la actividad humana y social. Cabe, entonces, considerar que se está en presencia de un órgano representativo de los intereses de determinados organismos,  cuyo nombramiento e investidura como integrantes del Consejo Nacional está a cargo del Consejo de Gobierno según ternas presentadas por los organismos señalados. La investidura como funcionario público deriva de un acto de nombramiento por parte del Consejo de Gobierno, aun cuando la postulación derive de un ente privado.

 

Sobre los órganos representativos se ha indicado:

 

“Son, como se verá de inmediato, los que están formados por miembros representantes (sin subordinación a mandatos, pero sí a directrices) de cuerpos administrativos o grupos sociales o económicos contrapuestos, a fin de armonizar preventivamente un conflicto, evitándolo…En cada tipo colegial de los enumerados el representante interviene tomando en cuenta, secundaria pero necesariamente, el interés del grupo, gremio o ente administrativo a que pertenece e incluso es generalmente investido por acto de ese centro de pertenencia, aun si el mismo es privado. La ausencia de un solo miembro debilita o elimina la voz del interés correspondiente dentro del colegio, lo que hace imposible la sesión….” E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 131.

 

La persona designada como miembro del órgano colegiado representa en su seno los intereses y criterios del grupo u organización que lo propone. A efecto de lograr la identificación entre el interés del nombrado y el interés del grupo u organismo, normalmente la ley exige la pertenencia del titular nombrado al grupo u órgano. Y este ha sido el criterio de la Procuraduría: no puede existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone (dictámenes Ns. C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-253-2004 de 31 de agosto de 2004, C-333-2004 de 15 de noviembre de 2004 y OJ-073-2000 de 7 de julio del 2000). Debe tomarse en cuenta, al efecto, que la gestión que realice el representante designado recaerá sobre todo el sector de que se trate, pero también sobre el grupo u organismo que lo propuso, perjudicándolo o beneficiándolo. De allí la importancia de que el órgano u organismo se haga representar por uno de sus miembros y no por un tercero. Aspecto que es determinado, además, por la distinción misma entre la representación de intereses y otro tipo de representación, como el mandato. El nombrado debe también ser titular del interés que defiende el organismo o grupo que lo designa, el cual no le da un mandato sino una directriz. El no acatamiento de esas directrices podría provocar, en los supuestos en que lo dispone la ley, la remoción del representante.

 

Aplicando lo anterior al Consejo Nacional de Deportes, se sigue que sus miembros deben pertenecer efectivamente al organismo que los propone. Un factor a considerar respecto de la primera interrogante de la consulta.

 

Se consulta porque se tiene duda en cuanto a si es posible la reelección de uno de los miembros previstos en los incisos d), e), f) y g), por tres períodos consecutivos, pero por diferente origen.

 

Del artículo 8 antes transcrito se determina que la reelección de los miembros previstos en los incisos d) a g)  es posible por un período consecutivo. Lo cual significa que la persona reelecta continúa en el ejercicio de sus funciones por el plazo legal correspondiente, sea cuatro años. Se sigue de lo anterior que una persona sólo puede desempeñar el cargo por un período de 8 años (la elección y la reelección). Se pretende, empero, que la persona pueda mantenerse por un plazo de 12 años, representando a otro órgano o grupo. La respuesta debe ser negativa.

 

En primer término, debemos tomar en cuenta que la reelección es un acto que se produce en relación con la persona que ocupa una determinada posición o puesto. El efecto de la reelección es permitirle a esa persona continuar en el puesto que venía desempeñando. El artículo 8 no regula la reelección como derecho o límite de uno de los órganos representados, sino del miembro del Consejo Nacional. En ese sentido, bien puede suceder que una determinada organización logre que durante tres períodos consecutivos las personas que postula sean escogidos por el Consejo de Gobierno, posibilidad que no es de descartar si otras organizaciones no postulan candidatos y que es de rigor en tratándose del Comité Olímpico. Lo que reafirma que el límite a la reelección está establecido en orden al representante en tanto que tal, independientemente de que grupo lo apoye para un tercer período. 

 

Por otra parte, la reelección no sólo está referida a la misma persona sino que se refiere al cargo que se desempeña. Y en el presente caso, el cargo no es de representante del Comité Olímpico, o representante del comité cantonal. El cargo que se desempeña es el de miembro del Consejo Nacional de Deportes. Ciertamente, si una persona es designada por una organización diferente de la que lo postuló y permitió anteriormente acceder al Consejo, será representante de esa otra organización y como tal tendría que representar sus intereses. Pero no por esa distinta representación, podrá considerarse que la persona ocupa un cargo distinto al de miembro del Consejo. Ergo, si es reelecta la persona continúa integrando el colegio y como parte de éste desempeñará sus funciones. Funciones que son las mismas con independencia de la representación que se ostente. 

 

Además, respecto del nombramiento por parte de otra organización debe considerarse lo antes indicado respecto de la representación. Como se indicó, la representación pública institucional requiere la previa vinculación por pertenencia o funcionarial con el representado. Lo que permitiría cuestionar que un miembro del Consejo representando a un organismo pase a ser inmediatamente representante de otro organismo, simplemente para continuar formando parte del Consejo: ¿podrá representar efectivamente los intereses del otro sector a quien el legislador confirió el derecho de estar representado ante el colegio? Asimismo, cabría cuestionarse si esa postulación responde a los principios democráticos que deben presidir la decisión de postular  del organismo representado.

 

En fin, cabe señalar que el establecimiento de un límite para la reelección permite la alternancia en el desempeño del cargo, situación que puede traducirse en una mayor eficacia en la gestión administrativa. El límite legal tiende a impedir el inamovilismo del órgano producto de la perpetuación en el cargo, tal como resulta de la discusión legislativa. Al conocer del proyecto de ley que dio origen a ICODER, la Comisión Especial que analizó los proyectos relacionados con el deporte, la recreación y la educación física confirió audiencias a distintas personas y agrupaciones relacionadas con la materia. En la participación de estas personas se hacía patente la necesidad de que la organización de las instituciones de deportes estuvieran marcadas por la democracia, que se eliminaran las “argollas” que habían venido dominando los organismos de deporte en uno y otro período presidencial.  Es por ello que se propone que el período de duración de la Comisión sea de cuatro años, con posibilidad de una única reelección. De esa forma no sería un grupo el que manejaría el deporte ni serían las mismas personas las que continuarían en los mismos puestos (cfr. Folios 400, 624-629, 677-678, entre otras)

 

Si una persona puede continuar siendo miembro del Consejo, a condición de que sea propuesta por organismos distintos, es claro que no se producirá la alternancia requerida y que el Consejo tenderá a cerrarse, impidiendo la participación de nuevos representantes. De modo que contrario  al interés en una mayor democratización, lo que se obtendría sería el personalismo. Situación que se evita, repetimos, al limitar la reelección consecutiva.

 

Puesto que la reelección es limitada, la decisión que permite a un miembro del Consejo Nacional ocupar ese puesto por un tercer período no es conforme a la ley, siendo por el contrario inválida. Dado que los requisitos de elegibilidad son elementos de validez del acto, la Administración Pública está imposibilitada para nombrar a quien no reúna las condiciones establecidas para el puesto, independientemente de la índole de esos requisitos.

 

Es de advertir, sin embargo, que no se prohíben las reelecciones alternativas, por lo que nada obsta para que el ex miembro del Consejo sea postulado y vuelva a ocupar un cargo dentro del órgano colegiado una vez que ha transcurrido un período de 4 años.

 

B.-       EN ORDEN A LA INVALIDEZ DE LO ACTUADO

 

Se consulta respecto del procedimiento para “poner a derecho” el nombramiento de una persona nombrada por un tercer período consecutivo por diferente origen, así como los efectos de los acuerdos del Consejo en que haya intervenido la persona  nombrado en dichas condiciones.

 

La actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Su actuación debe, pues, ajustarse al ordenamiento según la escala jerárquica correspondiente. La sujeción al bloque de legalidad determina la validez del acto administrativo. Por el contrario, si existe una disconformidad entre el acto y una norma jurídica superior, se presenta una irregularidad que podrá conducir a la nulidad de lo actuado.

 

Esa nulidad puede ser absoluta o relativa. Habrá nulidad absoluta cuando falta totalmente uno o varios elementos esenciales del acto administrativo; es decir, aquéllos constitutivos, real o jurídicamente (doctrina del artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública), en tanto que habrá nulidad relativa cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta (artículo 167 del mismo cuerpo normativo).

 

Por elementos constitutivos del acto administrativo debemos entender tanto los elementos materiales: fin, contenido y motivo, como los formales: la competencia para actuar ("verdadero presupuesto de la actuación administrativa"), el procedimiento administrativo y la forma cuando ésta haya sido prescrita.

 

Si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado. En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. Ese retiro resulta excepcional y debe fundarse en la existencia de una nulidad absoluta. Se considera que la nulidad absoluta afecta gravemente el orden público, especialmente cuando se trata de las competencias, lo que origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto absolutamente nulo. No obstante, en tratándose de actos declaratorios de derechos, la nulidad es excepcional y debe realizarse con estricta sujeción a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de Administración Publica.

 

El acto de nombramiento o de reelección de un miembro del Consejo Nacional de Deportes es un acto declaratorio de derechos. En efecto, dicho nombramiento otorga al nombrado un derecho: el de ocupar el cargo y ejercer las potestades que él conlleva. En consecuencia, la Administración sólo puede dejarlo sin efecto en vía administrativa si se sujeta a las reglas establecidas en el artículo 173 de cita. Ello implica que el Consejo de Gobierno, a quien compete el nombramiento, debe valorar si la no sujeción al artículo 8 genera una nulidad absoluta, evidente y manifiesta o si es más bien, un problema de nulidad relativa o absoluta sin ser evidente y manifiesta que debe resolverse por medio del juicio de lesividad.

 

La primera hipótesis implica la formación de un procedimiento administrativo, dentro del cual el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta constituye una formalidad sustancial. Se sigue de lo expuesto, que la Procuraduría no puede pronunciarse en esta sede sobre el carácter de esa nulidad, ya que no se está en presencia de los elementos que el artículo 173 de mérito determina.

 

Si se estuviere ante una nulidad relativa o absoluta en términos diferentes a los del 173, el Consejo de Gobierno tendría que declararlo lesivo, como requisito previo para solicitar su nulidad por la jurisdicción contencioso-administrativa.

 

De lo anterior se sigue que no corresponde ni al Consejo Nacional de Deportes ni a esa Auditoría el “poner a derecho” el nombramiento que haya sido realizado con infracción de lo dispuesto en el artículo 8 de mérito.

 

Se consulta, además, respecto de la validez de los acuerdos tomados en las sesiones en que eventualmente haya participado la persona. Como se indicó, un acto administrativo puede estar viciado por nulidad absoluta o nulidad relativa, según que falte totalmente o sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos (artículos 166 y 167 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Como tesis de principio, cabe afirmar que los actos adoptados por un colegio integrado por un miembro con un nombramiento inválido presentan un vicio por incompetencia del órgano.

 

La competencia es la aptitud para actuar de un organismo público, es la suma de los poderes y deberes que el ordenamiento jurídico asigna a ese organismo para el cumplimiento de los fines establecidos. Para efectos de determinación de la invalidez del acto debe tomarse en cuenta no sólo esa competencia, sino también la existencia del órgano y su constitución. Existencia que se ve afectada cuando se presentan problemas en su integración, tal como ha sostenido la Procuraduría en reiterados pronunciamientos. En ese sentido, no se trata sólo de los problemas de falta de nombramiento, sino que también está referida a la debida investidura del nombrado. Así, en el Dictamen C- 025-97 del 7 de febrero de 1997 indicamos:

 

"El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar regularmente: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (...) La inexistencia del órgano - por falta de nombramiento de uno de sus miembros- , la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determina la nulidad de pleno derecho de lo actuado (...) Por lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que la Junta Directiva del Banco Central no puede sesionar válidamente, hasta tanto no haya sido nombrada la persona que deba ocupar el puesto dejado por el ahora señor Ministro de Comercio Exterior"

 

En igual forma, se ha indicado:

 

"... la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno" (Dictamen C- 251-98 del 25 de noviembre de 1998).

 

Es claro, por demás, que la invalidez de un acto administrativo no puede ser declarada en abstracto, sino que debe someterse a los procedimientos legalmente establecidos. En el supuesto que se plantea, requerirá de previo la valoración de la invalidez del nombramiento del miembro del Consejo Nacional.

 

En cualquier caso, mientras la nulidad del acto no sea decretada, la disposición mantiene sus efectos, de acuerdo con las reglas relativas a la eficacia de los actos administrativos. 

 

CONCLUSIONES:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        La reelección está referida al derecho de una persona de postularse y ser elegido nuevamente para el puesto que venía desempeñando.

 

2.-        El artículo 8 de la Ley N° 7800 del 30 de abril de 1998 autoriza la reelección de un miembro del Consejo Nacional de Deportes y la Recreación por un período consecutivo. Por consiguiente, el derecho de reelección está limitado a un período.

 

3.-        Ello implica que una misma persona no puede ocupar el cargo de miembro del Consejo Nacional por más de 8 años. 

 

4.-        Dichos límites se imponen al miembro con prescindencia del organismo  a que represente. En consecuencia, el cambio del origen de la representación no habilita para una segunda reelección.

 

5.-        Una segunda reelección sucesiva violenta lo dispuesto en el artículo 8 de mérito y,  por ello  vicia de ilegalidad el acto de nombramiento respectivo.

 

6.-        Puesto que dicho nombramiento es un acto administrativo declaratorio de derechos sólo puede ser anulado por el Consejo de Gobierno siguiendo el procedimiento establecido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

7.-        En razón de las reglas relativas a la competencia administrativa, cabe afirmar, en principio, la invalidez de los actos administrativos que hayan sido adoptados con la participación de un funcionario cuyo nombramiento tiene también un vicio de invalidez.

 

8.-        La invalidez de los actos del Consejo Nacional se sujeta a las reglas establecidas en la Ley General de la Administración Pública.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc