C-301-2005

22 de agosto de 2005

 

 

Licenciado

Angelo Altamura Carriero

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional  de Vivienda y Urbanismo

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. PE-176-2005-C  de 14 de abril de 2005, en el cual, indica que mediante artículo  II, inciso 4) del Acta de Sesión Ordinaria No. 5458 del 29 de marzo del año en curso, la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (en adelante INVU),  solicita el criterio de esta Procuraduría General  en el sentido de que si un miembro de Junta Directiva del INVU ausente en una  sesión puede o no, en la siguiente sesión en que se conoce el acta: a) aprobar o no las mismas, b) planear un recurso de revisión contra un acuerdo o c) participar  de la votación de un recurso planteado por otro miembro,  d) si puede abstenerse  de votar las actas y e) si eso le libera de responsabilidad en torno a los acuerdos  adoptados en la sesión anterior, o si f) para tal efecto debe votar en contra de la aprobación de las actas.

 

I.-        ANTECEDENTES DE LA CONSULTA PLANTEADA.

 

a.-        Criterio de la Asesoría Jurídica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

El señor Presidente Ejecutivo nos adjunta a su gestión el criterio de la Asesoría Jurídica, según oficio No. JD-0086-2005 del 15 de marzo del 2005, suscrito por el Licenciado Eduardo Mesén García, en el cual, concluye:

 

1.         “En principio somos del criterio de que no esta, el directivo de la hipótesis, obligado a votar, a favor o en contra, la aprobación del acta e incluso  puede abstenerse, no obstante, debe tenerse claro que sólo votar en contra lo exime de eventualidades (sic) responsabilidades  por algún acto administrativo aprobado durante  dicha sesión y que no se ajuste a derecho”

2.         “Por otra parte, somos del criterio de que si un director estuvo ausente en la sesión anterior cuya acta se conoce si puede participar en la deliberación  y votación  del acta y no esta obligado a abstenerse. Piénsese en el evento de que un directivo por su ausencia no pudo participar en la votación de un asunto en el cual no coincide y que, según su criterio resulte nocivo para el interés público. Si acogiéramos  la tesis de que la abstención es imperativa,  el miembro ausente en la anterior sesión no podría ni siquiera plantear el recurso  de revisión del acuerdo que la ley concede. Nótese al respecto, que el artículo 55 de la Ley General de la Administración Pública  no discrimina la posibilidad  de plantear el recurso de revisión sólo a favor de los miembros presente (sic) en la sesión respectiva. Piénsese en el evento extremo de que exista un acuerdo evidentemente ilegal que comprometa el  patrimonio institucional, el directivo ausente en la anterior sesión esta en el deber de no sólo hacer ver la situación a sus compañeros sino de plantear el recurso de revisión respectivo o de votarlo en caso de que algún otro compañero lo plantee.”

 

b.-        Dictámenes de la Procuraduría General de la República.

 

La Asesoría Jurídica del INVU,  para dar respuesta a la consulta del ente   transcribe parcialmente nuestro Dictamen C-178-94  del 17 de noviembre de 1994, en el cual, se concluyó:

 

“En virtud de lo expuesto, se evacúa la consulta formulada en el sentido de  que un miembro de un órgano colegiado -como el caso de una Junta Directiva de un ente descentralizado- puede abstenerse de votar un determinado acuerdo que se someta a su consideración. Tal abstención no lo libera de las responsabilidades correspondientes que genere el acto adoptado, toda vez que esa posibilidad sólo se regula para los votos contrarios o negativos a la propuesta.”

 

En el presente dictamen  además del criterio anteriormente citado se han analizado los dictámenes C-221-95, C-250-98, C-043-99, C-094-99, C-053-2000, 087-2000, 143-2000,  322-01, 012-03 y 222-03, emitidos por  este Órgano Consultor y en los que de una u otra forma  nos hemos referimos a la mayoría de los temas que se consultan.

 

II.-       NORMATIVA APLICABLE.

 

·          Ley número 6227 de 2 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública.

 

“Artículo 2.-

1.- Las reglas de esta ley  que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos.

2.- Las reglas que regulan a los otros entes públicos no se aplicarán al Estado, salvo que la naturaleza de la situación requiera lo contrario.”

 

“Artículo 40.-

 (...)

3.- Las abstenciones o los votos en blanco se computarán para efectos de quórum y para determinar el número de votantes, pero no se podrán atribuir ni a la mayoría ni a la minoría.”

 

"Artículo 54.-

(…)

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes".

 

"Artículo 55.-

 

1. Caso de que alguno de los miembros del órgano interponga recurso de revisión contra un acuerdo, el mismo será resuelto al conocerse el acta de esa sesión, a menos que, por tratarse de un asunto que el Presidente juzgue urgente, prefiera conocerlo en sesión extraordinaria.

2. El recurso de revisión deberá ser planteado a más tardar al discutirse el acta, recurso que deberá resolverse en la misma sesión.

3. Las simples observaciones de forma, relativas a la redacción de los acuerdos, no serán consideradas para efectos del inciso anterior,

como recursos de revisión.”

 

"Artículo 56.-

 

1.  De cada sesión se levantará una acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente".

 

"Artículo 57.-

1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos (...)".

 

"Artículo 58.-

1.- Cabrá recurso de revocatoria contra los acuerdos del órgano colegiado. (...)”

 

·          Ley número No. 1788 del 24 de agosto de 1954.

 

"Artículo 19.- Los miembros de la Junta Directiva desempeñarán su cometido con absoluta independencia del Poder Ejecutivo y serán responsables por su gestión. Sin perjuicio de otras sanciones que puedan serles impuestas, responderán personalmente con sus bienes de aquellas pérdidas que se irroguen al Instituto por operaciones prohibidas o realizadas sin los trámites requeridos por la ley, salvo que hubieren hecho constar oportunamente su voto negativo.(...)”

 

III.-     Naturaleza jurídica  del acta y el acto de  aprobación.

 

Previo  al análisis de fondo es conveniente  recordar lo que ha manifestado este Órgano Consultivo al  desarrollar la naturaleza jurídica del acta y los efectos derivados del acto de aprobación. 

 

En  nuestro dictamen C-053-2000 del 16 de marzo del 2000, ratificado por el C-087-2000 del 9 de mayo del mismo año, se indicó:

 

"En primer lugar, se debe señalar que la aprobación del acta es un acto administrativo de gran importancia en los órganos colegiados. Por una parte, con su aprobación adquieren firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, salvo que se hayan declarado firmes. Por la otra, la validez y eficacia del acta condiciona la de los acuerdos adoptados.

Sobre el particular, Eduardo Ortiz Ortiz ,(2) señala:

 

(2) ORTIZ ORTIZ, (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, Tomo III, tesis 7, La Organización Colegial, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, material poligrafiado, páginas 11, 13 y 14. Citado en el dictamen C-018-99 del 26 de enero de 1999.

‘Lo más importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem. El acta es elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efectos jurídicos. Si el acta es anulada o se pierde la oportunidad para sanearla o convalidarla, desaparece el acto colegial que documenta. Puede afirmarse, por ello, que el acta condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación colegial’.

‘El acto colegial, en síntesis, es el resultado de momentos procedimentales claramente distinguibles, e igualmente importantes para su formación: la votación de mayoría, y las actas fieles de lo votado. Si falta uno de tales elementos o momentos, el acto colegial no existe y si uno cualquiera es nulo o ineficaz, igual defecto padecerá el acto colegiado. Es esta la peculiaridad del acto colegiado en su estructura: el ser no sólo un acto complejo (votación mayoritaria) sino, además, un acto compuesto por otros dos , la proclamación y la documentación del voto, igualmente importantes que este último para producir el efecto final’.

Al estar referido el contenido del acta a la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que ha celebrado la sesión, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, su discusión, en el momento procesal oportuno, debe contraerse a su forma o redacción y a examinar si contiene todo y sólo aquello en que se ocupó el órgano en la sesión a que se refiere. Es por ello, que cuando se somete a discusión el acta, como acto previo a su aprobación, a los miembros del órgano no les está permitido reabrir las discusión sobre los acuerdos adoptados, sino que sus intervenciones han de orientarse a verificar de si el acta contiene los puntos arriba señalados."

El acta, nos dice Cabanellas, es la "… relación escrita donde se consigna el resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada una de la sesiones de cualquier junta, cuerpo o reunión.

La voz acta deriva de la latina actus, que expresaba propiamente todo cuanto se hace o dice, se conviene o pacta: id quod actum est.(3)"

(3) CABANELLAS ( Guillermo) Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, 8° edición, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., página 73.”

 

Visto lo anterior, queda clara la naturaleza jurídica del acta y su diferencia entre con la del acto de  aprobación y del acuerdo propiamente dicho.  Considerando estos antecedentes procederemos a dar respuesta a los  asuntos consultados.

 

IV.-      SOBRE LOS ASUNTOS PLANTEADOS.

 

La consulta se centra en el interrogante  de  si un miembro de Junta Directiva del INVU ausente en una  sesión, esta facultado  o no, para  en la siguiente sesión  en que se conoce  del acta:

 

a)    aprobar o no la mismas,

b)    planear un recurso de revisión contra un acuerdo o,

c)    participar  de la votación de un recurso de esa naturaleza  planteado por otro miembro, 

d)    abstenerse de votar la aprobación del acta correspondiente a la sesión que no asistió.  

 

Finalmente solicitan criterio sobre la responsabilidad  del director en los siguientes interrogantes:

 

i) Si el abstenerse de votar la aprobación del acta lo  libera de responsabilidad en torno a los acuerdos  adoptados en la sesión anterior, o si para tal efecto debe votar en contra de la aprobación de las actas.

 

Por la forma en que fue planteada la consulta, estimamos que también debemos dictaminar sobre la responsabilidad del director con relación a  un acuerdo sobre el que se planteó  un recurso de revisión por otro director, o bien, si incurre en responsabilidad el director que no plantea ese recurso.

 

Las  interrogantes serán analizadas,  en lo posible,   en forma separada, para una mejor comprensión.

 

a.-        Votación del acta.

 

El punto de consulta radica en determinar si un miembro  de Junta Directiva del INVU puede o no aprobar (votar) el acta de la sesión en la que estuvo ausente.

 

Sobre el tema específico, hemos manifestado:

 

“I.- POR REGLA GENERAL, PARA VOTAR LA APROBACION DEL ACTA DE UNA SESION SE DEBE HABER ESTADO PRESENTE EN ELLA:

 

    Dentro de la actividad que desarrollan los órganos colegiados, la aprobación del acta se realiza con la finalidad - entre otras- de que los funcionarios que estuvieron presentes en la sesión respectiva, den fe de la exactitud del documento y de los datos que en él quedaron insertos. La Ley General de la Administración Pública (aplicable en los casos en los cuales no exista regulación especial sobre la materia) exige que en el acta de la sesión se haga constar las personas que asistieron a ella, el lugar y tiempo en que se celebró, los puntos principales de la deliberación, la forma y el resultado de la votación, así como el contenido de los acuerdos. Partiendo de lo anterior, es claro que los directivos que estuvieron ausentes en una sesión, no podrían dar fe de que lo consignado en el acta, respecto a las incidencias de esa sesión, es correcto. Por esa razón deben abstenerse de participar en la votación respectiva.

 

    Ya esta Procuraduría, en pronunciamientos anteriores, ha sostenido esa misma tesis. Así, en nuestro dictamen C-053-2000 del 16 de marzo del 2000, atendiendo una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Turismo, indicamos lo siguiente:

 

    "… solo están habilitados para deliberar y aprobar el acta los directores que estuvieron presentes en la sesión anterior. Son ellos, a ciencia cierta, quienes saben si lo que se consigna en el acta corresponde a lo deliberado y acordado en la sesión. Su presencia en la sesión los califica para emitir juicios que corresponden a los hechos, por lo que son ellos quienes realmente saben el contenido de las discusiones, las posturas asumidas por cada miembro sobre cada tema debatido y lo finalmente acordado por la mayoría del colegio.- Todo lo contrario ocurre con un miembro ausente, quien no conoce, de primera mano, lo discutido y lo acordado en la sesión. Más aún, si bien él puede enterarse a través de otro miembro del colegio de lo discutido y lo acordado, e incluso, por medio de la lectura del acta antes de su aprobación, esa forma de obtener la información no lo califica para emitir un voto cierto, confiable y seguro sobre el contenido del acta.- Desde esta perspectiva, y dada la trascendencia que tiene la aprobación del acta, un miembro que no estuvo presente en una sesión, por una razón lógica, está imposibilitado de participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva. En otras palabras, el hecho que exista una norma de carácter general, la cual le permite a un miembro de un colegio participar en todos sus actos no contradice lo dicho ya que la norma debe ser interpretada de acuerdo con las normas de razonabilidad o como dice nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 16, en consonancia con los principios elementales de la lógica, de tal manera que si él no estuvo presente en la sesión resulta ilógico o fuera de sentido común que se le permita aprobar el contenido de una acta que recoge las deliberaciones y los actos que se adoptaron en la sesión.- Por las razones anteriores, un miembro que estuvo ausente deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación del acta."

 

    Contra el dictamen recién transcrito en lo conducente, fue planteada una solicitud de reconsideración. Este Despacho, luego de analizar nuevamente el tema, decidió ratificar su posición indicando para ello lo siguiente:

 

    "En el dictamen cuya reconsideración se pide, la Procuraduría concluyó en la imposibilidad jurídica de que un miembro directivo que no estuvo presente concurra con su voto a la aprobación del acta de la sesión en que estuvo ausente. Criterio que objeta el ICT. Examinado de nuevo el punto no estima la Procuraduría procedente la reconsideración. (…) El ordenamiento no pretende que el acta sea aprobada a partir de una información indirecta que el directivo pueda recibir por parte de otro directivo. Supuesto en el cual un tercero podría participar también a dar veracidad al acta. Se requiere, por el contrario, que la certeza del contenido del acta se derive del hecho de que quienes participaron en la sesión están de acuerdo en que el acta recoge fielmente lo discutido y aprobado, con la participación de los diferentes ponentes, si ello fuere procedente. Por demás, si el objeto de la aprobación es dar certeza a partir de lo sucedido en la sesión, debe concluirse que esa aprobación no puede ser el producto de una lectura del acta, porque precisamente del director no se exige que aprehenda el contenido de la sesión por una lectura, sino por su participación. Esa lectura no pretende ese conocimiento por parte del director, sino que la lectura está dirigida a comprobar la exactitud de lo documentado con lo sucedido realmente, por lo que si el directivo solo cuenta con lo leído, carecerá de un elemento de confrontación para determinar la corrección del acta y de lo que ella da cuenta. Cabe recalcar, en ese sentido, que la aprobación no tiende a dar funcionalidad al órgano, sino ante todo certeza en relación con lo deliberado y decidido: qué opiniones se han vertido, cómo fue la votación, por ejemplo". (Dictamen C-087-2000 de 9 de mayo del 2000).

     Siendo que la situación analizada en los dictámenes de cita es similar a la que originó la consulta que nos ocupa, y tomando en cuenta que no existen elementos de juicio nuevos que justifiquen cambiar de criterio, debemos ratificar ahora que, por regla general (con las situaciones de excepción que luego analizaremos), solamente los directivos que estuvieron presentes en una sesión están habilitados para participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva.

 

    Se nos consulta además, si un Director que estuvo ausente en la sesión anterior, puede votar en contra de lo ahí acordado. La respuesta a esa inquietud está implícita en lo ya indicado: el director ausente en la sesión cuya acta se aprueba, debe abstenerse de votar, afirmativa o negativamente, el acuerdo de aprobación. Lo anterior salvo que exista alguna circunstancia excepcional que justifique lo contrario, como más adelante veremos.

    Cabe agregar que en la situación específica del Banco Popular, el Reglamento a su Ley Orgánica (emitido mediante decreto n.° 5945 de 30 de marzo de 1976) establece, en su artículo 24, que "Cuando un asunto se somete a resolución todos los directores están obligados a emitir su voto en forma afirmativa o negativa y ninguno podrá abstenerse de votar". A pesar de ello, por las razones ya expuestas, el director ausente en la sesión cuya acta se aprueba, no puede participar en la deliberación y votación del acta correspondiente. Ya en nuestro dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999, habíamos indicado que la figura de la abstención no está prevista en nuestro ordenamiento. Desde esa perspectiva, lo que hizo el artículo 24 citado del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular fue ratificar esa situación; sin embargo, en el dictamen de cita se indicó también que uno de los casos excepcionales en que sí procede la abstención es precisamente aquel en el cual lo que se discute es la aprobación del acta de una sesión en la cual no estuvo presente el directivo.

 

II.- SOBRE LA APROBACION DEL ACTA EN EL CASO DE SUSTITUCION DE LOS MIEMBROS DEL ORGANO COLEGIADO:

 

    Dijimos en el apartado anterior que el miembro de un órgano colegiado que no participó en una sesión, no puede participar tampoco en la deliberación y aprobación del acta respectiva. Esa es una regla general que se aplica a situaciones normales, particularmente, a aquellas en las cuales no existe una causa material o jurídica que impida a quienes estuvieron presentes en una sesión, volver a reunirse para acreditar que lo consignado en el acta se ajusta a lo que realmente aconteció y con ello dar firmeza a los acuerdos respectivos.

 

    A pesar de lo anterior, pueden presentarse situaciones de excepción en las cuales quienes participaron en una sesión no pueden volver a reunirse con el propósito mencionado. Piénsese, por ejemplo, en el caso de enfermedad o muerte repentina de alguno o algunos de los integrantes del órgano; o en la sustitución - como sucede en el caso en consulta- de alguno, algunos, o todos sus miembros.

    Ante situaciones límite como las ejemplificadas, no es posible pretender que la regla a la cual se hizo referencia en el apartado anterior se aplique de manera inflexible. Lo ideal - si es posible prever que una cuestión de ese tipo va a ocurrir- sería declarar firmes los acuerdos adoptados en la sesión respectiva, con lo cual no sería necesario aprobar el acta para dar firmeza a los acuerdos. Pero si ello no se hizo, lo procedente es buscar la solución que mejor se ajuste al interés público y a los principios generales del Derecho Administrativo.(Dictamen C-143-2000 del 28 de junio del 2000, citado en  Dictamen C-223-2003. También puede verse en el mismo sentido dictamen C-012-2003 del 23 de enero del 2003).

 

 De lo anterior, claramente se colige que,  por regla general,   un  miembro  de Junta Directiva no puede votar, la aprobación o no del  acta de la sesión en la que estuvo ausente.

 

b.-        Recurso de revisión contra un acuerdo.

 

En forma similar se consulta sí un miembro  de la Junta Directiva que estuvo ausente  en una   sesión, al conocer el órgano colegiado  el acta de la sesión  para su  aprobación o no,  puede   presentar un recurso de revisión contra un acuerdo, o si tiene impedimento para ello.

 

Es importante resaltar que el recurso de revisión, a diferencia del acto de aprobación del acta, encierra toda una valoración que refleja la inconformidad con el acuerdo adoptado,  ya no por  los hechos acontecidos en la sesión, sino por elementos  que pueden ir desde técnicos-legales hasta de oportunidad y conveniencia al interés público.

 

El artículo 55 de  la Ley General de la Administración Pública,  anteriormente transcrito,  indica que  los acuerdos  de los órganos colegiados, por principio, no quedan firmes una vez adoptados, salvo que la ley disponga lo contrario o que así  lo acuerde el órgano, con el voto de dos tercios de la totalidad de sus miembros. La firmeza de ese acuerdo se adquiere, por el contrario, al aprobarse el acta  de la sesión correspondiente, tal como lo indica el numeral 56.2 del mismo cuerpo legal.

 

En este sentido, el numeral 55   faculta  a los miembros del órgano colegiado para que desde la adopción de los acuerdos  y hasta el momento de discusión del acta de la sesión respectiva puedan interponer recurso de revisión contra un acuerdo.  La presente facultad se constituye en un derecho  del miembro del órgano que no se puede  ver limitado por su ausencia a la sesión en que se adoptó el acuerdo. Además, cabe indicar que este derecho se constituye en un deber cuando en el acta se consigna la adopción de un acuerdo que evidente y manifiestamente es contrario al ordenamiento jurídico.

 

Este  derecho-deber  se limita a los acuerdos que carecen de firmeza.   Declarado firme el acuerdo  únicamente cabría una solicitud  de revisión respecto del acto  por el cual se acordó la firmeza  al acuerdo adoptado y en caso  de que esa revisión prospere, podría entrarse a revisar de nuevo el acuerdo.  En sentido contrario, de no aprobarse la revisión de la votación recaída, el acto mantiene su firmeza  con los efectos jurídicos correspondientes. (Ver en este último sentido el dictamen C-322-2001 del 26 de noviembre del 2001).

 

Expuesto lo  anterior, queda claro   que la facultad-deber  de interponer  un recurso de  revisión  es  otorgada por ley a los miembros del órgano colegiado, sin discriminar en la presencia o no al momento de su adopción.

 

En síntesis,   cualquier miembro  propietario de un  órgano  tiene derecho-deber de interponer recurso de revisión contra  un acuerdo del órgano colegiado, adoptado con su presencia o no,  pero el mismo puede ejercerse siempre y cuando el acuerdo carezca de firmeza. 

 

c.-        Participación en la votación de un recurso de revisión presentado por otro miembro.

 

Se plantea la situación donde un miembro de Junta Directiva  que estuvo ausente en una sesión conoce -antes de ser aprobada el acta respectiva- de un recurso de revisión contra un acuerdo que plantea otro de los miembros. La pregunta básicamente es sí el miembro que estuvo ausente en la sesión que se adoptó el acuerdo puede votar o no el recurso.

 

Sobre el particular, y en total armonía con lo antes expuesto es criterio de este Órgano Consultivo  que el  miembro  que no estuvo presente en la adopción  esta facultado para ejercer su derecho de voz y voto ante un recurso de revisión. Como se indicó esta facultad-deber es propia de su investidura como miembro del órgano.  

 

d.-        Deber de abstenerse de  votar la aprobación o no de las actas por parte de un miembro que  estuvo ausente en la sesión y si su abstención lo libera de responsabilidad respecto  de  los acuerdos adoptados.

 

De conformidad con lo manifestado, el criterio de éste Órgano Consultivo ha sido reiterativo en el sentido de  indicar que, por regla general,   él miembro que estuvo ausente deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación del acta de la sesión a la cual no asistió.

 

Por consiguiente,  es claro que la abstención, por regla general, es un deber  que se constituye bajo los principios de razonabilidad y lógica.  En este sentido,  ésta Procuraduría General no comparte y se separa del  criterio emitido por la Asesoría Jurídica  del Instituto, en el sentido, de que el miembro “ausente en la sesión anterior cuya acta se reconoce si puede participar en la deliberación y votación del acta y no esta obligado a abstenerse.”

 

e.-        Régimen de responsabilidad.

 

El Instituto  plantea la duda sobre el régimen de responsabilidad imperante a los miembros de la Junta Directiva del INVU, en especial en dos supuestos: 1.-  Cuando un miembro se abstiene de votar la aprobación de un acta por motivo de  no haber  comparecido a la respectiva sesión; y 2.- Que  para efectos de una supuesta exoneración de responsabilidad,  el miembro debe votar negativamente el acta.

 

Es  importante recalcar nuevamente  la existencia de dos actos administrativos diferentes: a.- acto de adopción del acuerdo y b.- acto  de aprobación del acta cuyo efecto, entre otros,  es darle firmeza y en consecuencia eficacia  a los acuerdos adoptados en la sesión. 

 

Por consiguiente, desde esta perspectiva  y teniendo presente lo dispuesto en los   artículos 56.2 y  57.1 de la Ley General de la Administración Pública en relación al artículo 19 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y la filosofía que inspira  esas normas se concluye que el miembro que  emitió voto contrario o negativo  estará exento de responsabilidades  de los efectos que pudiera derivarse del acuerdo.  En consecuencia  únicamente se libera de responsabilidad el miembro que en el momento de adopción del acto dejó constancia, en el acta respectiva,  de su voto desidente, o el que presenta su disconformidad  con el mismo mediante el recurso de revisión en los términos antes expuestos.

 

Por consiguiente, esta Procuraduría General no comparte y se separa nuevamente del  criterio emitido por la Asesoría Jurídica  del Instituto, al concluir que: “En principio somos del criterio de que no esta, el directivo de la hipótesis, obligado a votar, a favor o en contra, la aprobación del acta e incluso  puede abstenerse, no obstante, debe tenerse claro que sólo votar en contra lo exime de eventualidades (sic) responsabilidades  por algún acto administrativo aprobado durante  dicha sesión y que no se ajuste a derecho”

 

La inconsistencia de la  Asesoría Jurídica se da en razón de  no  separar y delimitar  adecuadamente los diferentes actos, a saber: a)  el acto de adopción del acuerdo, b) el acto de aprobación del acta que le da firmeza a los acuerdos y c) la facultad-deber de interponer un recurso de revisión. 

 

En primer término, ante el  supuesto  de abstención de un miembro a la hora de votar la adopción del acuerdo, este hecho, no  lo libera de la responsabilidad que genera el acto adoptado, toda vez que esa posibilidad sólo se regula para los votos contrarios o negativos según se indicó. Este es el sentido del   Dictamen C-178-94 del 17 de noviembre de 1994 emitido por éste Órgano Consultivo y citado por la Asesoría Legal del Instituto.

 

En el segundo supuesto,  hemos sostenido  la tesis de que no es jurídicamente posible, por regla general,  que un miembro que estuvo ausente en una sesión pueda votar,  negativa o positivamente,  el acta de esa sesión. Existe,  como se indicó,  un deber  de abstención.

 

Por el contrario,  de participar con su voto en la aprobación del acta  donde estuvo ausente puede incurrir en algún tipo de responsabilidad, no por el contenido del acuerdo sino por emitir un acto para el cual no estaba autorizado. En este sentido,  el  dictamen C-53-2000 del 16 de marzo del 2000, se indicó:

 

“B.- EL DIRECTOR AUSENTE DE UNA SESIÓN QUE APRUEBA SU ACTA. RESPOSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, CIVILES Y PENALES IMPUTABLES.

(...)

Empero, si un miembro, que no puede ni debe participar en una deliberación y votación, concurre con su voto para que los acuerdos adoptados en la sesión anterior queden firmes, podría incurrir en alguno tipo de responsabilidad. En esta hipótesis podría ser responsable administrativa, civil o penalmente, no por los acuerdos tomados en la sesión anterior y que quedaron firmes gracias a que él aprobó el acta, sino porque emitió un acto para el cual no estaba autorizado o en el que existía un deber de abstención.”

 

Lo expuesto es necesario complementarlo con relación  al supuesto de que alguno  o varios de los acuerdos que se adoptan resultan evidente y groseramente contrarios al Ordenamiento Jurídico, en cuyo caso es nuestro criterio,  que el Director sólo se libera de responsabilidades si plantea el recurso de revisión, ya que este constituye  una facultad-deber propia del cargo de Director, tal como se expuso ampliamente en el presente dictamen. ¹ Salvo que tenga por ley causales de abstención y se realice el procedimiento establecido para tal efecto.

 

Conclusiones:

 

1.-        Puesto que la aprobación del acta tiende a dar certeza y firmeza a su contenido, es necesario que sea votada con total conocimiento de lo sucedido en la sesión. Ese conocimiento deriva ante todo de la asistencia a la sesión.  Por tal razón  y por regla general, sólo los miembros de un órgano colegiado que estuvieron presentes en la sesión deben participar en la discusión y aprobación del acta respectiva.

 

2.-        La interposición de un  recurso de revisión contra un acuerdo no firme es una facultad-deber propio de cada miembro  del órgano colegiado.  Se constituye en un deber cuando en el acta se consigna la adopción de un acuerdo que evidente y manifiestamente es  contrario al  ordenamiento jurídico.  El ejercicio de esta facultad-deber  no se extingue  por el hecho de no haber comparecido  a la sesión donde se adoptó el acuerdo.

 

3.-        El miembro que cuenta con el derecho de  voz y voto  puede ejercerlo para resolver un recurso de revisión interpuestos por otro miembro.   Este derecho no depende  de la asistencia a la sesión donde se adoptó el acuerdo.

 

4.-        El miembro de la Junta Directiva salva su responsabilidad con relación a  los acuerdos adoptados y declarados firmes, únicamente cuando en el acta respectiva se deja constancia de haberse emitido voto contrario a la adopción del acuerdo, y cuando ha  interpuesto -o votado a favor-  un recurso de revisión  tendiente a la adecuación del  acuerdo con el ordenamiento jurídico.

 

            Atentamente,

 

 

Randall Salazar Solórzano

Procurador Adjunto

 

 

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