OJ-116-2005
San José, 8 de agosto de 2005.
Señor
Federico Malavassi Calvo
Diputado
Fracción Movimiento Libertario
Asamblea Legislativa
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación de la Señora Procuradora
General de la República, me refiero a su oficio número ML-CP-514-04, de fecha 2
de noviembre de 2004, por medio del cual, pone en conocimiento de este Despacho
las afirmaciones hechas por el Doctor
Waldemar Núnez López, Director de Proveeduría del ICE, relativas al rompimiento
de tope de cesantía en el Sector Público -página 10 de la publicación
mensual “El Forjador” de ASDEICE del mes de octubre de 2004- y
solicita nuestra opinión respecto a la
presupuestación máxima para el pago de cesantía permitida a los entes públicos
para el año 2005.
I.- Consideraciones previas.
Resulta conveniente, desde ahora, definir la
naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos
del criterio que se emite al respecto.
En primer lugar, debemos indicar que este Despacho
despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese
sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de
27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:
"Los órganos de la Administración
Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal
respectiva." (El subrayado es nuestro).
De la norma transcrita fácilmente se infiere que
la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir
dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración
Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el
artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:
"Los dictámenes y pronunciamientos de
la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de
acatamiento obligatorio para la Administración Pública".
Ahora bien, pese a que la actividad
esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa
del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para
requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al
ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal
caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.
En lo que al presente asunto se refiere,
consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se
relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este
Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.
A pesar de lo anterior, en consideración a
la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, expondremos
las consideraciones jurídicas que ya hemos vertido en pronunciamientos
anteriores sobre la materia.
De previo, ofrecemos las disculpas del
caso por la demora en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en
razón del alto volumen de trabajo de la Institución.
II.- Precedentes de la Procuraduría General sobre
el rompimiento del tope de cesantía en el Sector Público.
Recientemente la
Procuraduría General de la República ha tenido la oportunidad de analizar la
legalidad o no del rompimiento del tope de cesantía en el Sector Público, y
cabe destacar que de los casos analizados hasta el momento logran inferirse
importantes elementos diferenciadores que deben ser tomados en consideración,
entre ellos: el tipo de instrumento
jurídico -sea reglamento autónomo de servicio o cláusulas
de convenciones colectivas- por medio del cual se ha implementado
dicho rompimiento; esto es así, porque de ello dependerá la ilegalidad o no de
esa normativa, y lo que es aún mayormente relevante, su desaplicación o bien su
obligada eficacia; todo sin perjuicio del eventual sometimiento de dicha
normativa a la revisión jurisdiccional, lo cual incluye el control concentrado
de constitucionalidad, que determinaría su conformidad o no con el Derecho de
la Constitución; labor que obviamente escapa de nuestra esfera competencial.
Así por ejemplo, en el
caso de la Caja Costarricense de Seguro Social (C.C.S.S.), institución en la
que el rompimiento del tope de cesantía se encuentra establecido en un
reglamento autónomo, la Procuraduría General dictaminó lo siguiente:
“(...) sin lugar a dudas el numeral 14, inciso f)
de la citada Ley Constitutiva, confiere a la Junta Directiva de esa institución
el ejercicio de la potestad reglamentaria anteriormente aludida. Forman parte
de esa potestad la emisión de reglamentos autónomos de servicio o estatutos de
personal, dirigidos a regular las relaciones entre la organización
administrativa y su personal (Pronunciamiento C-107-2004 de 15 de abril del
2004).
Según hemos indicado en repetidas
ocasiones, si bien la Administración Pública tiene la potestad de reglamentar
sus relaciones de servicio, lo cierto es que el ejercicio de esa potestad debe
enmarcarse estrictamente dentro del ordenamiento jurídico (principio de
regularidad jurídica, como referido, en términos generales, a la conformidad de
la misma con el ordenamiento jurídico), que limita la extensión y ámbito de
esa potestad.
La Constitución Política regula
expresamente la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo en los incisos 3 y
18 del artículo 140 de la Constitución Política, no así la de los entes
autónomos, cuyo fundamento
jurídico no es necesariamente el inciso 18) del citado artículo 140
constitucional, que se refiere únicamente al régimen interior de los despachos
del Poder Ejecutivo, sino la potestad de autorregulación que, de principio, a
través de los jerarcas o superiores jerárquicos supremos (Art. 103. 1 de la
Ley General de la Administración Pública), se extiende a toda clase de
servicios y habilita incluso para crear órganos internos o servicios, pero sin
potestades de imperio, conforme lo
establece el artículo
59. 2 de la citada Ley General
(Remito a ORTIZ ORTIZ, Eduardo.
“Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo II, Edición 2002, Biblioteca Jurídica
DIKE. pág. 52).
Recuérdese que la Administración Pública, globalmente entendida, por razones
técnicas y políticas, tiene la potestad de organizarse en la forma en que mejor
considere que se cumple el fin público que justifica su existencia; potestad
que ejerce aún cuando no haya una ley que la autorice expresamente a hacerlo,
por ello se denominan preter legem, es decir, no están subordinados a ninguna
ley formal previa (DIEZ, MANUEL
MARIA, “Derecho Administrativo”, Tomo I, Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires,
1963, pp. 229-230), pero en todo caso, se encuentran sujetos a cualquier
ley futura que se promulgue en la materia (Art. 59. 3 Ibídem). Como es
obvio, la Ley consagra
una clasificación de reglamento según su relación a la ley. Ello en el tanto en
que el reglamento no constituye una norma que ejecute la ley anteriormente
emitida; sin embargo, debe respetarla (Véase al respecto, los
pronunciamientos O.J.-029-2003 de 19 de febrero del 2003, C-107-2004 de 15 de
abril y O.J.-125-2004 de 7 de octubre, estos últimos del 2004).
En efecto, en tratándose de los
reglamentos autónomos, la Sala Constitucional ha indicado que éstos “encuentran
su fundamento en la potestad de autoorganización de la propia administración,
en tanto los reglamentos autónomos de servicio tienen su sustento en la
competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio
que está a cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la
materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que
vienen a limitar los derechos de los ciudadanos que han entrado en relación con
la Administración” (Resolución N° 9236-1999 de 20:11 horas de 23 de noviembre
de 1999, 890-2000 de las 16:48 horas del 26 de enero del 2000. Y en sentido
similar, la N° 6379-2002 de 15:22 horas del 26 de junio de 2002).
No obstante, como toda competencia, la de
emitir reglamentos autónomos no es ilimitada. Al contrario, el ejercicio de la
potestad debe sujetarse a diversas regulaciones de grado jurídico superior, lo
que implica que no sólo debe sujetarse a las normas legales que regulan el ente
u organismo cuyo servicio se reglamenta, sino al resto de las leyes y otras
fuentes normativas superiores,
es decir, deben
estar apegados al
ordenamiento jurídico en su conjunto y, además,
debe respetar el dominio o especialidad técnica reconocida legalmente en favor
de otras instituciones.
Uno de los límites fundamentales de la
potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa.
El ordenamiento jurídico
administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se
articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas
diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa,
según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación,
conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración
Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra
y, en caso de conflicto, desaplicar la
de inferior rango.
Lo anterior supone, una relación de
subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden
modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del
orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de
contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica
el principio llamado de “jerarquía”.
Conforme el artículo 6 de la misma Ley
General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las
fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las
fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes
superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos
que hayan sido dictados por los órganos competentes. En relación con este punto
en la Opinión Jurídica N° OJ-135-2003 de 7 de agosto de 2003, manifestamos lo siguiente:
"El Estatuto de Personal de un Ente
es, en principio, una norma reglamentaria (cfr. OJ-078-2003 de 23 de mayo de
2003). Un estatuto de Personal tiene como objeto reglamentar las relaciones
entre el patrono y los
servidores.
Establece normas que regirán la actuación de uno y otro. Por
consiguiente, los derechos y obligaciones de los trabajadores son normados por
este instrumento. En ese sentido, puede considerarse que un Estatuto de
Personal se enmarca dentro de los reglamentos autónomos de servicio.
El reglamento autónomo de servicio
es una norma secundaria, por lo que debe sujetarse a las normas jerárquicamente
superiores. Por consiguiente, el reglamento autónomo está sujeto a la
Constitución (...), así como a los tratados internacionales, las leyes y los
reglamentos ejecutivos. Puesto que no es sino una manifestación de la potestad
reglamentaria en el ámbito indicado, se sigue como lógica consecuencia que el
Estatuto debe conformarse sustancial y formalmente a las normas jerárquicas
superiores. Esa sujeción puede ser objeto de control, tanto de
constitucionalidad como de legalidad”.
Habiéndose definido así el carácter
secundario y subordinado de los reglamentos autónomos frente a la Ley, en lo
que interesa puntualmente a la presente consulta, debemos indicar que de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29, inciso 4) del Código de Trabajo,
posterior a la reforma introducida por el artículo 88 de la Ley Nº 7983 de 16
de febrero del 2000 (Ley de Protección al Trabajador) “En ningún caso podrá
indemnizarse dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación
laboral”; lo cual supone ya no un mínimo, sino un tope sobre la materia;
disposición normativa de carácter general y de orden público, que es posterior
a la promulgación de la Normativa de relaciones laborales de la Caja, del año
1998, y que por ende, debe prevalecer sobre ella, pues no puede resistirse al
mandato del legislador sobre ese particular.
En acatamiento del principio de
jerarquía normativa, al que deben sujetarse inexorablemente los órganos del
Estado en función del llamado principio de legalidad o juridicidad
administrativa, ante la incompatibilidad entre la Ley y un reglamento autónomo
de servicio, resulta indubitable que el operador jurídico debe optar por la
aplicación de la primera fuente normativa, que por ser de rango superior,
prevalece sobre la segunda de inferior categoría (Sobre la preponderancia a
la aplicación de leyes, Véanse las
resoluciones 243-93, 7335-94,
5227-94, 0031-95, 02623-95,
2382-96,
2381-96, 0312-98, 1607-98, 0998-98, 1998-076,
todas de la Sala Constitucional).
El propio Eduardo Ortiz reseñó que “Hay
subordinación siempre que las normas de una fuente pueden modificar y sustituir
las de otra, sin que haya reciprocidad al respecto. Las normas de la fuente
inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de
la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es
también el caso de la ley frente al reglamento. Incluso si éste es de los
llamados autónomos, porque puede regular una materia aunque todavía no haya ley
de base, está supeditado a la ley futura que pudiera dictarse sobre la misma
materia. Caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto
expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía” (ORTIZ ORTIZ,
Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”,
Tomo I. Biblioteca jurídica DIKE. Edición 2002. pág. 198). Incluso afirma que “El
reglamento autónomo de servicio, está subordinado, como el de organización, a
la ley futura sobre su propia materia; y puede afirmarse, al respecto, que no
existe una reserva reglamentaria a favor del poder administrador frente a la
ley misma. Esta puede regular todo lo que regula el reglamento y derogar
cualquier reglamento de servicio que se le oponga” (Ibid. pág. 271).
En consecuencia, de ningún modo las
disposiciones de un reglamento autónomo de servicio pueden ir en contra o
regular en forma diferente de lo dispuesto por una regulación normativa general
y de orden público, contenida en una Ley posterior; admitir lo contrario en
este caso, y permitir que el citado reglamento singular intente desarrollar
aquella otra norma superior de una forma distinta o contraria a sus supuestos,
vulneraría a la vez los principios constitucionales de jerarquía normativa,
igualdad ante la ley y el interpretativo de no distinguir donde la ley no lo
hace, así como el principio de legalidad financiera, según el cual, las
Administraciones Públicas solo pueden contraer obligaciones financieras y
realizar gastos de acuerdo con la ley (Sobre
este último principio, pueden consultarse, entre otros, los
pronunciamientos O.J.-139-1999 de 22 de
noviembre de 1999, O.J.-120-2000 de 3 de noviembre del 2000 y O.J.-022-2002 de
6 de marzo del 2002).
En definitiva, consideramos que el
reconocimiento de beneficios laborales en el Sector Público, debe ser
plenamente acorde con el ordenamiento jurídico; máxime cuando tal premisa está
claramente establecida por el numeral 56 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, -Nº 8422 de 6 de octubre del
2004, publicada en La Gaceta Nº 212 del 29 de ese mismo mes y año-, según el
cual: “Será penado con prisión de tres meses a dos años, el funcionario
públicos que, en representación de la Administración Pública y por cuenta de
ella, otorgue o reconozca beneficios patrimoniales derivados de la relación de
servicio, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable”.
De lo expuesto, no observa este Despacho
que en el dictamen C-211-2003 que se pide reconsiderar, se haya dado un
análisis equivocado del asunto en cuestión, salvo las imprecisiones
anteriormente corregidas.
CONCLUSIÓN
Por lo antes expuesto, es criterio de este
Órgano Consultivo que no se han formulado argumentos que determinen la
necesidad de modificar el criterio vertido en el dictamen C-211-2003 de 10 de
julio del 2003, el cual se procede a ratificar, excepto en lo atinente a la
conclusión enunciada con el número 3, que se modifica en lo conducente; esto
bajo el entendido de que: “No existe fundamento jurídico alguno para que la
Caja Costarricense de Seguro Social, con posterioridad a la declaratoria de
inconstitucionalidad de los Laudos en el Sector Público, mantenga un
reconocimiento de la cesantía, por encima del tope legal señalado. Y
especialmente después de la modificación introducida al artículo 29 del Código
de Trabajo, por el artículo 88 de la Ley Nº 7983 de 16 de febrero del 2000 (Ley de
Protección al Trabajador), según la cual, en lo que interesa dispone: “En
ningún caso podrá indemnizarse dicho auxilio de cesantía más que los últimos
ocho años de relación laboral”. (Dictamen C-349-2004 de 16 de noviembre de 2004).
Cabe advertir que este dictamen está siendo, desde
hace varios meses, objeto de estudio ante una gestión promovida por las
autoridades de la C.C.S.S., y en todo caso, la disposición reglamentaria
atinente al rompimiento del tope de cesantía ha sido impugnada ante la Sala Constitucional, y se tramita
bajo el expediente N° 03-10615-0007.
En tratándose del
rompimiento del tope de cesantía dispuesto por cláusulas de convenciones
colectivas suscritas en el Sector Público, en el caso concreto del Consejo
Nacional de Producción (C.N.P.), este órgano asesor ya ha analizado si lo
establecido en el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador (que
reformó el artículo 29 del Código de Trabajo) y el Decreto Ejecutivo Nº
31709-H, prevalecen sobre lo estipulado en el artículo 78 de la Convención
Colectiva de Trabajo del C.N.P. Y al respecto, se indicó lo siguiente:
“(...) El inciso a) de la cláusula número 78 de la
Convención Colectiva que rige en ese Consejo, la cual se encuentra vigente,
según se indica en su misiva y consta en certificación que se adjunta #
DRT-182-2004, del Departamento de Relaciones Laborales del Ministerio de
Trabajo, dispone que:
a) “Al concluir todo contrato de trabajo por
despido con responsabilidad patronal, renta vitalicia o pensión, la Institución
pagará al trabajador por concepto de auxilio de cesantía, una suma equivalente
a un mes de salario por cada año trabajado hasta 25 años o fracción no menor de
seis meses, salvo norma más favorable.”
Por otra parte, señala usted que el Decreto
Ejecutivo No. 31709-H de 16 de marzo del 2004, que establece las directrices y
regulaciones generales de política salarial, empleo y clasificación de puestos
del año 2005 para los ministerios, entidades públicas y demás órganos cubiertos
por la Autoridad Presupuestaria, ordena en su artículo 17 lo siguiente: “Los
ministerios, entidades públicas y demás órganos según corresponda reconocerán
el auxilio de cesantía hasta el máximo establecido por el artículo 88 de la Ley
de Protección al
Trabajador, que modificó
el artículo 29 del Código
de
Trabajo, con las excepciones establecidas en el
Procedimiento de las Directrices de Política de Empleo y Salarios.”
Cabe
señalar que durante el trámite de la presente gestión, se promulgó el Decreto
Ejecutivo Nº 31914-H (Gaceta de 31 de agosto de 2004), mediante el cual se
derogó el mencionado Decreto Nº 31709-H.
No
obstante dicha derogatoria, estima este Despacho importante aclarar, cuál
normativa resulta aplicable para el pago del auxilio de cesantía en esa
institución; si lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Protección al
Trabajador mediante el cual se reformó el numeral 29 del Código de Trabajo, o
el artículo 78 de la Convención Colectiva de Trabajo.
(...)
Valga
acotar que, como es conocido, la Ley de Protección al Trabajador reformó el
porcentaje de base para el cálculo del auxilio de cesantía, que pasó de un
8.33% del salario mensual a un 5.33%, y el restante 3%, constituiría el fondo
de capitalización laboral, propiedad de los trabajadores, según se dispuso en
el numeral 3 de la citada Ley. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 29
del Código de Trabajo fue reformado por el artículo 88 de dicha ley. Así, a partir
de su vigencia, el tiempo a indemnizar por auxilio de cesantía disminuyó en
número de días. Para un trabajo continuo superior a un año, ya no se otorgaría
un mes por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses, sino un
número de días, dependiendo de la antigüedad del servidor, en la forma
prefijada en la norma legal.
Por otra
parte, lo que era el inciso d) del numeral 29 antes de la reforma, pasó a ser
el punto número 3 del actual artículo 29, con el siguiente texto: “En ningún
caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años
de la relación laboral”.
II.- El PODER NORMATIVO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA
DE TRABAJO A LA LUZ DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENICA
La
convención colectiva es una institución jurídica de rango constitucional,
regulada en el
artículo 62 de
la Constitución Política
que textualmente
dispone: “Tendrán fuerza de ley las convenciones
colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o
sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados”.
Es definida por el artículo 54 del Código
de Trabajo como aquella “ … que se celebra entre uno o varios sindicatos de
trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos,
con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y
las demás materias relativas a éste. La convención colectiva tiene carácter de
ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales
o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o
regiones que afecte. ( … ).” El
tratadista laboral Antonio Ojeda Aviles la define como: “ … acuerdos
colectivos adoptados en el curso de una negociación tipificada entre los
representantes mayoritarios de empresarios y trabajadores, al objeto de
reglamentar las relaciones jurídicas en el ámbito de su autonomía, de
conformidad con las normas específicas de la legislación laboral”. (Ojeda Aviles Antonio, Derecho Sindical,
Editorial Tecnos, Madrid-1984, página 442).
Por su
carácter normador de las relaciones laborales, este instrumento colectivo de
trabajo, constituye una fuente del ordenamiento jurídico, con
categoría de ley profesional, pero que a
diferencia de la ley común emitida por el Poder Legislativo, sus efectos
jurídicos se restringen al ámbito profesional de su interés y a lo que fue
objeto de la negociación. Al tenor del artículo 55 del código de rito, comprende
no sólo a las partes que la han suscrito sino que, en lo que les beneficie, a quienes no han participado en ella pero que
al momento de entrar en vigor trabajen en la empresa, empresas o centro de
producción, e incluso a quienes en el
futuro ingresen a laborar allí.
Pese al
carácter otorgado por nuestro constituyente, es claro que las disposiciones
convencionales no son capaces de derogar la ley, aunque si pueden superar los
derechos mínimos establecidos en
ella. Así, por ejemplo,
Guerrero Figueroa es del criterio de que: “No es técnico sostener que las disposiciones
convencionales derogan las de carácter legislativo. Pueden
aquellas desplazar la
vigencia de estas, o superarlas en beneficios,
pero no derogarlas, ya que el convenio colectivo
no impide definitivamente la inaplicabilidad de la ley. Las normas de derecho
laboral son de orden público, lo que vale decir, son irrenunciables y de
forzosa aplicación. Estos efectos, sin
embargo, no dejan de ser relativos. Si
la norma de orden público se limita a establecer las bases mínimas que aseguren
la finalidad de ese orden, al ser superada en beneficios por una convención
colectiva, se está consolidando dicho orden público y complementándose los
fines perseguidos por el derecho. No se afecta, pues, con la aplicación de la
norma convencional más favorable, el orden público, sino, por el contrario, se
está cumpliendo mejor la voluntad del legislador. En estos casos de
favorabilidad, la norma convencional más beneficiosa para los trabajadores se
aplica de preferencia sobre la norma legal. “ (Guerrero Figueroa, Guillermo. Introducción al
Derecho del Trabajo. Editorial Temis, 1982, pág.162.)
Para Deveali, las cláusulas convencionales “no pueden
derogar in peius las disposiciones legales en materia de trabajo”.
(Deveali, Mario “El derecho del Trabajo,
en su aplicación y sus tendencias”, Tomo II, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
1983, página 326). Ojeda Aviles, señala que: “la inderogabilidad relativa de
las convención colectiva consiste en que
el nivel de condiciones señaladas, no permite derogaciones in pejus a los
negocios jurídicos de menor entidad, pero sí mejoras por encima del nivel,
estableciendo in melius una elevación suplementaria en beneficio de los
trabajadores afectados”. (Ojeda Aviles, op. cit., página 482).
Con un
criterio semejante se expresa Guillermo
Cabanellas: “Con respecto de tal barrera legal, la contratación laboral
dispone de amplia libertad para regular los derechos y obligaciones de los
trabajadores. De la misma manera que los
contratos individuales de trabajo deben respetar las normas legales de orden
público que rijan en esta materia, los convenios colectivos no pueden oponerse
a dichas normas, salvo que las mejoren en beneficio del trabajador. “ (Cabanellas,
Guillermo “Derecho Normativo Laboral”, Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1996,
página 398).
En
relación con los límites constitucionales al poder reformador de las
convenciones colectivas de
trabajo, la Sala
Constitucional de la
Corte
Suprema de Justicia, en su voto No. 1355-96 de las
12 horas, 18 minutos del 22 de marzo de 1996,
resolvió
“Y como hemos dicho que uno de los objetivos de
las convenciones colectivas de trabajo, es revisar el contenido mínimo de los
beneficios legales establecidos para los trabajadores, en principio, es posible
argumentar que es jurídicamente válido que una convención colectiva pueda
introducir modificaciones o reformas de carácter legal. Pero como el artículo 129 de la Constitución
Política señala que las leyes son obligatorias y solo pueden ser derogadas por
otra posterior, debemos concluir en que una norma de una convención colectiva
no puede quitar vigencia a las leyes ordinarias, sino que, en tratándose de relaciones laborales, de hecho se pueden
superar esos mínimos existentes, pero solo para el caso concreto de que se
trata, manteniendo la ley su vigencia.
Es decir, que las disposiciones normativas de las convenciones
colectivas de trabajo, deben ajustarse a las normas legales laborales
existentes, las que pueden superar cuando se trata de conceder beneficios a los
trabajadores, siempre y cuando no se afecten o deroguen disposiciones de
carácter imperativo, con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas
de trabajo, quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público.” (Véase también la resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia No. 6725-93 de las catorce horas seis minutos del veintidós de
diciembre de 1993).
En la
misma forma resolvió la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia
número 119 de las 9:30 horas del 13 de junio de 1997, al indicar:
“IV.- La naturaleza jurídica de la Convención
Colectiva de trabajo ha sido tema de amplia discusión por la doctrina
especializada, toda vez que su contenido se integra por dos grupos diferentes
de cláusulas: las obligacionales y las normativas. Mientras las primeras tienen un típico carácter contractual y son exigibles
únicamente a las partes, las segundas se encargan de regular “… las condiciones
en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste…”
(ordinal 54 del Código de Trabajo), en forma general y con carácter erga
omnes. Este tipo de estipulaciones, cuya obligatoriedad trasciende
el ámbito propio de las relaciones jurídicas entre
los sujetos otorgantes del pacto, rompe con el
esquema básico del negocio bilateral, y ha permitido reconocerle, a ese
instituto laboral, de manera generalizada, su condición de fuente plena del
Derecho del Trabajo. Ello ha implicado,
además, un resquebrajamiento de la visión civilista tradicional del concepto de
“fuente”, de su clasificación y de su jerarquía (véanse los artículo 1 del
Código Civil y 15 del Código de Trabajo), para dar cabida, como parte de las
mismas, a reglas jurídicas obligatorias, producidas por un poder normativo
diferente y concurrente con el del Estado. Al respecto, ANTONIO GRZETICH
afirma: “La importancia preponderante de este elemento normativo,
consustanciado con el convenio colectivo, es la expresión más contundente de su
carácter de fuente típica del derecho del trabajo. Si como la doctrina pacíficamente afirma nos
encontramos ante un derecho nuevo, concreto, apegado a la realidad, cambiante y
dinámico, como ella, el convenio colectivo es el instrumento de regulación más
inmediato y flexible, a través del cual se expresa el poder normativo que el
ordenamiento jurídico, por la vía de la autonomía colectiva, atribuye a los
“grupos intermedios”. (Cláusulas normativas y obligacionales”, en Veintitrés
estudios sobre convenios colectivos, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 1988,p. 109)”.
También interesa destacar de esa Sala
Segunda el fallo No. 108-03 de las 9:40 horas del 12 de marzo del 2003, cuando
en lo conducente expuso:
"IV.- Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en
los artículos 54 y 55 del Código de Trabajo y en otro de mayor rango, el 62 de
la Constitución Política, las estipulaciones contenidas en una convención
colectiva, tienen fuerza de ley profesional para las partes que la suscribieron
y para aquellas personas que, en el momento de su entrada en vigor, trabajen
para la empresa o en la profesión que regula, estén o no sindicalizadas, así
como para las que sean contratadas en el futuro, mientras esté vigente. Ese
principio implica, básicamente, que, al menos, en la relación jurídica entre
los y las servidoras y la entidad patronal, que se encuentran vinculados/as por
un acuerdo de esa clase, sus normas se ubican por encima de cualquier otra de
carácter estatal, con un rango igual a la ley -formal- y constituyen la fuente
primigenia de los derechos y de los deberes laborales. No se trata, claro
está, de
la derogatoria de
la legislación ordinaria,
por causa del
pacto
colectivo, pues aquella sigue siendo plenamente
válida y eficaz [numeral 129 de la Constitución Política]. Lo que se produce
es, sin duda, su inaplicabilidad al caso concreto, por cuanto resulta
vinculante, para éste, la regulación especial de la convención colectiva. Las
normas de un negocio jurídico de esta índole tienen, entonces, un rigor excepcional
y se imponen, a sus destinatarios, como reglas de orden público, siendo
imposible, para ellos, su derogación singular. Por supuesto, para que tal
consecuencia se produzca, se requiere que su contenido haya sido elaborado
respetando los límites legales y, tratándose del sector público, que se hubiese
negociado y acordado con la intervención de todos/as y cada uno/a de los
órganos e instancias competentes para hacerlo. Así, un convenio colectivo no
puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo o prohibitivo, entre ellas
las calificadas como de orden público, ni podría ser oponible si se ha pactado
sin la participación de quienes, por ley, debieron haber manifestado su
asentimiento (ver, sobre el tema, los votos Nos. 119, de las 9:30 horas, del 13
de junio; 138, de las 9:30 horas, del 2 de julio; 145, de las 10:10 horas, del
9 de julio; 320, de las 10 horas, del 17 de diciembre, todos de 1997; y 30, de
las 8:40 horas, del 30 de enero de 1998). "
Sin
pretender ser reiterativos, se denota con absoluta claridad en los textos
jurisprudenciales transcritos, que la convención colectiva, como fuente
objetiva de derecho con carácter de ley profesional, hace que sus disposiciones
se ubiquen por encima de cualquier norma jurídica de rango igual o inferior a la
ley, cuyos efectos se materializan al
aplicar la regulación especial que contempla la norma convencional a los
funcionarios o empleados amparados por
el instrumento colectivo, con preferencia de lo que al respecto haya dispuesto
la ley ordinaria, siempre en el supuesto de que aquella produzca en el
funcionario o empleado una situación más beneficiosa, y no se está en presencia
de leyes de orden público con carácter imperativo o prohibitivo. Y, en
tratándose de las convenciones colectivas en el Sector Público, que por esa vía
no se dispensen leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni
se confieran por ese medio competencias atribuidas a órganos públicos, en virtud de jerarquía normativa o de las especiales
relaciones de la Administración Pública con sus servidores. (En ese sentido
pueden verse las resoluciones de la Sala Constitucional números
No.6794-2000 de las
nueve horas con
treinta y
cuatro minutos del cuatro de agosto del dos mil;
6288-93 de las 16:24 horas del 26 de noviembre de 1993, 8315-99 de las 14:06
horas del 29 de octubre de 1999, 5068-98
de las 17: 33 horas del 15 de julio de 1998, 6725-93 de las 14:06 horas del 22
de diciembre de 1993 y 1355-96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996).
El
rompimiento del tope de cesantía por cláusulas convencionales no es
novedoso en materia de negociación colectiva. En efecto, en nuestro medio es bien conocido que, antes de
la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo, por la citada ley de
Protección al Trabajador, ya ese numeral prescribía, como límite máximo a
indemnizar por concepto de cesantía, ocho meses de salario, cuando el inciso d)
indicaba: “ En ningún caso podrá exceder dicho auxilio del salario de ocho
meses”.
A través del mencionado instrumento
colectivo, ese tope había sido superado e incrementado a más de ocho meses,
como resultado de las negociaciones que finalmente se aprobaron, y que
culminaron en cláusulas convencionales en tal sentido.
Así, los funcionarios o empleados
amparados por una cláusula convencional que disponga el pago de cesantía de esa
forma, pueden percibir por ese rubro, en caso de despido con responsabilidad
patronal, jubilación u otra situación análoga, montos superiores al límite
fijado en la citada norma laboral. A
modo ilustrativo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
No. 229 de las 9:05 horas del 2 de octubre de 1992, subrayó:
“IV.- En el artículo 29 del Código de Trabajo se
establece la forma de calcular el auxilio de cesantía, para el caso de que el
patrono despida al trabajador sin justa causa, y el legislador lo hace tomando
en cuenta únicamente con base en montos de salario, según el tiempo de la
relación. La obligación de ese pago, para los patronos, se extendió también a
los servidores públicos que se jubilen o pensionen, en los términos de la Ley N
° 5173 de 10 de mayo de 1973. El hecho de que la ley disponga las fijaciones
en importes salariales, de la misma manera que establece limitaciones en cuanto
al monto de la cesantía, no es otra cosa que un mínimo, que permite ser
mejorado en beneficio del trabajador, en
las relaciones particulares, a través
de normativas especiales, mediante
cualquier mecanismo que el ordenamiento no prohiba (doctrina del artículo 21
del Código de Trabajo).“ (El resaltado no es
del original). (Véase también las sentencias números 328 de las 15:00 horas del
19 de octubre de 1994; 30 de las 9:20 horas del 25 de enero de 1991 todas de la
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).
De
conformidad con lo expuesto, debe concluirse que, indefectiblemente, mientras
la cláusula convencional número 78 de la convención colectiva del
Consejo Nacional de Producción se encuentre vigente, prevalece sobre lo
establecido en el artículo 29 (en cuanto al límite de ocho años), en virtud de
constituir aquella una regulación especial, con efectos de ley, y por ende, con
consecuencias vinculantes y preceptivas para las partes concertantes.
Sin
perjuicio de lo anterior, a manera de información, es importante indicar que
cláusulas similares a la que se refiere la presente consulta, han sido objeto
de impugnación ante el Tribunal Constitucional, por lo que compete a esa
instancia jurisdiccional determinar, en
definitiva, si tales normas convencionales quebrantan disposiciones o
principios constitucionales. (Pronunciamiento C-326-2004 de 9 de noviembre de
2004).
Como puede inferirse fácilmente de
lo expuesto, la solución jurídica en uno u otro caso es diferente, según se
esté ante normas de naturaleza reglamentaria o convencional; en el caso de las
primeras, por antinomia normativa y bajo el criterio de prevalencia jerárquica
de las fuentes de Derecho de rango superior, se impone la sujeción al tope de 8
años de cesantía establecido en el Código de Trabajo, que por demás es una
norma de orden público y claro carácter prohibitivo, pues no puede ser
considerado como un mínimo, sino un tope máximo que no puede ser superado,
salvo disposición expresa que sea posteriormente emitida con igual rango de ley
formal y material; mientras que en tratándose de cláusulas convencionales, por
su naturaleza y por la fuerza vinculante que constitucionalmente se les
reconoce a este tipo de instrumentos jurídicos (art. 62), no podemos desconocer
su obligada eficacia. Véase que según hemos reconocido, conforme a lo dispuesto por los artículos 15 y 16
del Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector
Público -Decreto Ejecutivo Nº 29576-MTSS-, por un lado, las normas de
una convención colectiva son de acatamiento obligatorio para las partes que la
suscriban, pudiendo incluso
exigirse judicialmente su
cumplimiento, y por
el otro, lo
dispuesto en una
convención colectiva solamente podrá ser anulado por medio de las
autoridades judiciales del país; lo cual -según hemos reconocido en el
pronunciamiento C-230-2005 op. cit.- incluye no sólo el ejercicio concreto
del control concentrado de constitucionalidad (arts. 10 constitucional, 2º,
inciso b) y 73, inciso a) de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Constitucional),
sino también la vinculación inexorable a sus precedentes o jurisprudencia
(artículo 13 Ibídem) (Pronunciamiento C-262-2005 de 20 de julio de 2005).
Y según se advirtió en el pronunciamiento C-326-2004, en la actualidad diversas
cláusulas convencionales que disponen un rompimiento al tope de cesantía
ordenado por el Código de Trabajo en algunas instituciones públicas han sido
objeto de impugnación ante la Sala Constitucional.
En consecuencia, bajo el control concentrado de
constitucionalidad imperante en nuestro ordenamiento jurídico, y con base en el
principio de legalidad y su corolario el principio de inderogabilidad singular
de las normas, la Procuraduría General no puede recomendar en estos casos la
desaplicación de cláusulas convenciones que aún a su juicio resulten contrarias
a la Constitución, y mucho menos la Administración activa puede dejarlas de
aplicar si no es derogándolas, modificándolas o bien cuando se declaren
ilegales o incluso inconstitucionales, pero en este último caso será el Tribunal
el que en definitiva determine si tales disposiciones normativas son contrarias
o no al Derecho de la Constitución.
Conclusión:
Hasta la fecha la posición asumida en nuestra
jurisprudencia administrativa es en el sentido que las directrices del Poder
Ejecutivo emitidas sobre la materia, tienden a que las entidades públicas
apliquen prevalentemente lo dispuesto por el artículo 29 del Código de Trabajo
-tope de 8 años-, salvo que existan específicas y especiales disposiciones
normativas vigentes que inexorablemente deban aplicarse hasta tanto no sean
derogadas, modificadas o declaradas ilegales o incluso inconstitucionales.
Sin otro particular,
MSc. Luis