OJ-115-2005
OJ-115-2005
08 de agosto de
2005
Licenciada
Sonia Mata Valle
Jefa de Área
Comisión Asuntos Sociales
Asamblea Legislativa.
S.
O.
Estimada señora:
Con la aprobación
de la Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio de
8 de diciembre del 2004, mediante el cual solicita el criterio de la
Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley que se
tramita bajo el expediente número 15739, denominado “Creación del Centro de
Cultura, Educación y Tecnología “La Aduana”, y autorización al Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo para que traspase a título gratuito un
inmueble de su propiedad al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes”.
Debido a que en este caso el consultante no es un órgano
de la Administración Pública, y de acuerdo con lo establecido por el artículo
4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría, la presente opinión consultiva no
tiene carácter vinculante. Por ello, se analiza su solicitud como una
colaboración con la importante labor encomendada por nuestra Carta Magna al
Poder Legislativo pues, además, la consulta es sobre “un proyecto de ley que
es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde
exclusivamente a la Asamblea Legislativa”, como reiteradamente lo ha dicho
este órgano consultivo.
I.-objetivos
del Proyecto.
El texto de la exposición de motivos del proyecto de ley
explica que “Se pretende crear el Centro de Cultura, Educación y Tecnología
“La Aduana” como un órgano desconcentrado, con desconcentración mínima, con
personalidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de Cultura Juventud
y Deportes. A su vez, autorizar al Poder Ejecutivo para crear la “Fundación
Aduana” y regular el funcionamiento de la misma. El órgano que se pretende
crear contará con una Junta Directiva que se encargará de la programación y las
políticas del mismo y será administrado por la Fundación que aquí se autoriza
crear, con facultades para captar y administrar recursos. También se autoriza
el traspaso a título gratuito de un bien inmueble propiedad del Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes,
para que lo incorpore a la sede del Centro ‘La Aduana’ ”.
De acuerdo con dicha exposición de motivos, los
legisladores pretenden aprovechar el edificio de la antigua
Aduana Principal de San José (declarado reliquia histórica por Decreto
Ejecutivo N° 11524 de 19 de mayo de 1980), para crear allí, “un centro de
generación, fomento y difusión del pensamiento, la cultura y la creatividad”, donde
se ofrecerían “servicios artísticos, educativos y tecnológicos”, como
por ejemplo: “los de acceso electrónico a acervos de información, ciencia y
cultura, la exposición de productos y
servicios tecnológicos y culturales, entre otros.”
Con respecto a la administración
del órgano, indican los diputados que “se ha buscado una figura que garantice
al mismo tiempo la necesaria subordinación a las políticas culturales,
educativas y científicas del Estado, la transparencia de jerarquías y
mecanismos administrativos, y que a la vez sea una administración ágil y
eficiente, capaz de captar y gestionar recursos sin la rigidez que caracteriza
las actividades de los ministerios”. Se
busca “cierto grado de autofinanciamiento para sus actividades,” con el
alquiler de las instalaciones para “exhibiciones y ferias científicas,
tecnológicas, culturales y educativas,” o cobrando por realizar ella misma
las exhibiciones; también, con el cobro “por ocupación de espacios
para servicios como cafeterías, librerías, galerías de arte, etc.; y como beneficiaria de donaciones, en
efectivo o en especie.”
Previo al análisis de fondo del
proyecto de ley, es necesario exponer algunos temas y conceptos vinculados con
los términos que se utilizan en la exposición, como son lo que en doctrina se
ha denominado “La huida de la Administración hacia el Derecho Privado”, la utilización instrumental del Derecho
Privado, el Estado como persona jurídica pública, el órgano público, la
personalidad jurídica instrumental, la desconcentración y, la figura de la
Fundación como ente con personalidad jurídica privada.
II.- LA HUIDA DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO PRIVADO.
Con el afán de ser más eficaz, la Administración
Pública, en diversos países, ha venido utilizando el Derecho Privado para
regular la “organización y actividades públicas”; como una manera de
escapar de la “rigidez y de los controles de las normas del Derecho
Administrativo”. ()
Señala al respecto el Doctor Rodolfo Saborío
que, bajo la expresión "huida
hacia el Derecho privado", se recogen principalmente dos formas de
desaplicación del Derecho Administrativo:
“a) Permitir que
entidades estructuradas bajo formas jurídicas públicas, se rijan parcialmente
por la aplicación del Derecho privado, sometiendo, en líneas generales, a las
reglas públicas los aspectos organizativos y de fiscalización típicos de todo
ente público, y remitiendo a esta rama del Derecho el desarrollo de la
actividad principal de la entidad.
b) Trasladar
actividades originalmente en manos de la Administración Pública hacia entidades
constituidas bajo formas jurídicas empresariales, sometidas en su conjunto a
las reglas del Derecho privado. ()
Y agrega que algunos autores reconocen una tercera
forma de desaplicación del Derecho Administrativo, cual es “la utilización
instrumental del Derecho privado por parte de la Administración Pública.”
Sobre el tema, existe una sentencia de la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia, citada por el Dr. Ernesto Jinesta, que da la
razón al legislador por apoyarse en la forma jurídica de los organismos de
estructura privatista. Se trata de la sentencia N° 46 de las 14:15 hrs. del 1°
de junio de 1984, la cual dice:
“… tiene su
razón de ser que el legislador se haya apoyado en la forma jurídica de los
organismos de estructura privatista para que se realicen determinadas
actividades empresariales con participación del Estado. Esto se ha diseñado así
para conceder a la gestión de la empresa el grado conveniente de ejecutividad,
flexibilidad, de elasticidad y de capacidad empresarial y para obtener una
participación y colaboración mixta conveniente para los fines directos o
indirectos que se buscan en determinados casos…” ()
Sin embargo, gran parte de la doctrina ha criticado
este mecanismo, pues se considera que no es cierto que así la Administración
Pública sea más eficaz, “aunque sí, de seguro, un terreno más abonado para
la corrupción”. Ello en el tanto en que el sector público trabaja con el
dinero de los ciudadanos, a diferencia de la empresa del sector privado, cuya
gestión repercute solo en el patrimonio del empresario particular; razón por la
cual el primero debe tener una organización y una actividad más controlada (). La
mayoría considera que si bien de esta manera se puede flexibilizar un poco la
actuación administrativa, los niveles de eficiencia no son tan grandes
comparados con la pérdida de control en el uso de los fondos públicos, ya que
se trata de “esquemas que diluyen la responsabilidad y la rendición de
cuentas” (). En Costa Rica “…se presenta como un proceso de
desaplicación de determinadas leyes fundamentales del régimen del gasto
público, ya se trate la de Contratación Administrativa, la Ley de la Autoridad
Presupuestaria, la del Equilibrio Financiero, etc. (). Y “El
temor que eso produce es que se produzca desviaciones y malversaciones y que se
aumente el gasto público.” ().
El Dr. Rodolfo Saborío cita algunos ejemplos en la
historia de Costa Rica utilizados para evadir las disposiciones presupuestarias
y de contratación administrativa; aunque él no los califica estrictamente de
huida de la Administración hacia el Derecho Privado, sino de “huida de la
Administración Central hacia figuras organizativas periféricas.” Indica que
“la organización administrativa costarricense se caracteriza por una
ausencia total de sistematización y la falta de una tipología organizativa que
defina con precisión el perfil de las diversas modalidades vigentes”. Y
agrega que “el legislador ha incurrido en un excesivo casuismo y para cada
problema ha diseñado el ente que ha creído responde a la necesidad específica
que enfrenta.” (). Cita como ejemplo, la figura de los “entes públicos
no estatales”, que en un principio cobijaban solo a las corporaciones
profesionales y luego se utilizó para evadir las disposiciones presupuestarias
y las de contratación administrativa, hasta que se promulgó la Ley de
Contratación Administrativa N° 7494 de 2 de mayo de 1995, que estableció el
principio de universalidad de cobertura, según el cual toda persona pública o
privada que dispusiera de recursos públicos, debía someterse al menos a los
principios sobre eficiencia, publicidad y libre competencia definidos en ese
cuerpo normativo para las adquisiciones públicas. Otro ejemplo citado es el
de las “empresas públicas constituidas como sociedades mercantiles”, (como
la liquidada Corporación de Desarrollo S.A. (CODESA) y sus subsidiarias,
considerada un “fracaso” y “uno de los mayores asaltos a las arcas
públicas en la historia costarricense”) (), sociedades
controladas luego por la Contraloría General de la República. Cita
también, los casos de Correos de Costa Rica S.A. y la Empresa de Servicios
Públicos de Heredia S.A., que por más que el legislador quiso darles agilidad con una
exclusión expresa de las normas básicas de derecho público, la Contraloría ha
mantenido un fuerte control sobre ellas.
III.- La utilización instrumental del Derecho privado.
La
denominada utilización instrumental del Derecho Privado se ha visto como una
tercera forma de huida de la Administración hacia el Derecho Privado o
desaplicación del Derecho Administrativo, según comentamos líneas atrás. Como
ejemplo, se ha citado el caso de los entes públicos que utilizan directamente
figuras de derecho privado como los fideicomisos (), que
son regulados por el Código de Comercio, y el caso de las fundaciones, regidas
por la Ley de Fundaciones. Hay quienes consideran que en estos supuestos, es evidente el interés por evadir las restricciones que imponen las
normas presupuestarias y sobre contratación administrativa. En opinión del Dr.
Saborío Valverde, “hay casos claros en donde actividades esencialmente
públicas se secuestran de la esfera de actuación de las autoridades legítimas y
se trasladan a fundaciones que no responden a ningún título de investidura
institucional: la Fundación encargada de dotar de equipos informáticos a las
escuelas y colegios, la Fundación de Parques Nacionales, las Fundaciones
universitarias que utilizan la infraestructura pública pero que no generan
ningún ingreso a las propias universidades. Este es si se quiere el caso más
patológico dentro de la incoherente administración costarricense.” ()
Algunos sistemas jurídicos han desarrollado el
concepto de garantía institucional, para proteger las actividades
que, por su naturaleza, no pueden ser gestionadas a través de figuras
organizativas de Derecho Privado. Garantía institucional significa: “reserva
constitucional de Administración -en su sentido amplio de reserva del Poder
Ejecutivo- está formada por la actividad de dirección política y la actividad
de policía y de fomento.” ().
Dentro de esta concepción se considera que la huida al Derecho privado de
estas Administraciones que ejercen funciones públicas soberanas es
inconstitucional”, mientras que “la actividad de servicio público y la
actividad logística o de suministro no son típicamente administrativas -no
están dentro de la reserva de Administración pública- y no tienen
obligatoriamente que ser ejercidas por Administraciones de conformidad con su
garantía institucional”. Por otro lado, se argumenta que “la
actividad libre en el mercado de la Administración tiene que ser desarrollada
obligatoriamente en régimen de Derecho
privado con la finalidad de salvaguardar la competencia.” En general, esta corriente doctrinal
acepta que todas aquellas funciones auxiliares o instrumentales que realice el
Estado, o sea, no propias y exclusivas de éste, sean desarrolladas bajo el
régimen del Derecho Privado. ()
En Costa Rica no se ha desarrollado un concepto de
garantía institucional, como reserva constitucional de la Administración, pues
nuestra Carta Magna sólo establece que los entes que sean creados como
instituciones autónomas, “gozan de independencia administrativa y están
sujetas a la ley en materia de gobierno”, y que “sus directores
responden por su gestión” (artículo 188 de la Constitución Política).
De esta manera, la decisión de organización sobre el
resto del sector administrativo corresponde al legislador común. En ese
sentido, la Dra. Magda Inés Rojas agrega que, de acuerdo con el artículo 3.1 de
la Ley General de la Administración Pública “el derecho público regulará la
organización de los entes públicos”, y a su vez “la regulación por el
Derecho Público será “salvo norma expresa en contrario”, lo que confirma
que “es el legislador el que determina cuál es la organización aplicable y,
por ende, se deja a salvo su libertad para disponer en forma diferente del
artículo en mención, conforme las necesidades y el interés público lo
justifiquen…cabría afirmar que la decisión, más allá de los principios democrático
y de razonabilidad, es extraña al Derecho Constitucional, porque es al
legislador a quien le toca decidir sobre las diversas formas de organización y
su régimen económico, social, jurídico.” (). Como complemento, vemos que el
artículo 121 inc. 20) de la Constitución Política establece que es atribución
de la Asamblea Legislativa “crear los Tribunales de Justicia y los demás
organismos para el servicio nacional.” (El destacado no es del original).
Sin embargo, gran parte de la doctrina considera que
hay funciones que son esenciales para el Estado por su propia naturaleza y que,
por ende, no deben salir del poder público. La misma Dra. Rojas Chaves expresa
que, aún cuando es difícil establecer una diferenciación, “parece claro que
el núcleo irreductible de formación por el Derecho Público es el propio de las
funciones de policía, defensa, justicia, tributación, la función de regulación
y control y en el tanto en que entraña una actividad discriminatoria o, al
menos, diferenciadora, la de fomento. Es decir, actividades esenciales,
consustanciales al poder público aún cuando no exista una reserva
constitucional de la materia”. ()
Por otra parte, no debe confundirse lo establecido
por la Ley de Contratación Administrativa en su artículo 3, que define como de
Derecho Público el régimen jurídico de la actividad de contratación y establece
al mismo tiempo que se puede utilizar instrumentalmente cualquier disposición
del Derecho Privado que resulte compatible con la satisfacción del interés
general. Dicho numeral no puede
interpretarse como un pase para evadir el control de los fondos públicos, sino
que debe verse en estrecha relación con el artículo tercero de la Ley General
de la Administración Pública. Este último establece que "el
derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de
conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas
industriales o mercantiles comunes". O sea que un ente
público institucional puede utilizar el Derecho Privado “para el desarrollo
de su actividad ordinaria”, cuando “la actividad misma se encuentra
regulada por el Derecho Privado”; como es el caso de “las cuentas
corrientes en los bancos comerciales del Estado”, entidades que sin
embargo, están “sometidas a las reglas organizativas, presupuestarias y de
contratación públicas”. ()
Más adelante se expondrá cómo el
proyecto crea una confusión de figuras y competencias entre institutos de
Derecho Público y de Derecho Privado que son improcedentes. Esta confusión de
figuras, unida a lo expuesto sobre la huida de la Administración Pública hacia
el Derecho Privado y sobre la utilización instrumental de ese Derecho, nos deja
la duda de si en el futuro dichas figuras podrían llegar a ser utilizadas para
evadir algunas normas presupuestarias y de contratación administrativa.
IV.- el estado: persona jurídica pública.
Una persona jurídica es una figura reconocida por el
derecho a ciertos grupos humanos, que les otorga capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, lo mismo que para dirigir y ser responsables
de sus actos, como si se tratase de una persona física.
“Esta condición de sujeto de derecho que se reconoce
a ciertos grupos humanos solo se ejerce en las relaciones que coinciden con los
fines para los cuales han sido creados… las privadas actúan solamente en el
campo patrimonial o económico, mientras que las públicas pueden intervenir
tanto en esta clase de relaciones como en las que correspondan a la naturaleza de su institución o al fin
para el cual han sido creadas.” ()
Entre las personas jurídicas públicas (con capacidad
para realizar actos y contratos administrativos, regidas por principios de
derecho público como el principio de legalidad) se puede citar el Estado ()
como principal ejemplo, y algunos entes
descentralizados.
Entre las personas jurídicas
privadas (regidas por el principio de autonomía de la voluntad), tenemos a las
asociaciones, las fundaciones, las sociedades civiles y las sociedades
mercantiles.
V.- EL ÓRGANO PÚBLICO.
El ente mayor (el Estado) y los entes menores de la
Administración Pública, como sujetos de derecho, realizan actos de voluntad
jurídicamente regulados y son responsables de los mismos y de sus
efectos. Estos, a su vez, están compuestos por órganos.
Se define el órgano público como: “una unidad
parcial de actuación administrativa - siendo el ente público la unidad total- o
un centro de imputación parcial de consecuencias jurídicas. En realidad, todo
ente público se encuentra conformado, desde una perspectiva estructural, por un
conjunto de órganos públicos.” ()
Cuando se otorgan competencias a un órgano, no se trata de un traslado de competencias
del ente a aquél, sino de una distribución de las mismas en el ámbito interno
del ente; por lo que los actos del órgano y los efectos de estos, pueden ser
referidos en mayor o menor grado al centro superior del que éste forma parte. ()
Se reconocen dos componentes indispensables al órgano
público:
“a) Órgano - individuo: Es la persona física titular
de un determinado cargo, puesto o unidad funcional abstracta en la organización
administrativa…”
“b) Órgano - institución: se encuentra conformado por
el conjunto de competencias y funciones asignadas a un organismo determinado…” ()
VI.- LA PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL.
Queda claro que los órganos de la Administración
Pública (Ministerios, etc.) no tienen personalidad jurídica, sino
solamente los entes (Municipalidades, instituciones autónomas). No obstante lo
anterior, la doctrina italiana y española han reconocido cierta subjetividad a
algunos órganos administrativos, a fin de “calificar de jurídicas las
relaciones ínter orgánicas que se verifican entre los mismos, llamándola
personalidad instrumental, ínter orgánica o incompleta o bien legitimación
separada. Tal subjetividad relativa de los órganos, según la doctrina, debe
circunscribirse, al ámbito de las relaciones orgánicas…”.
Normalmente los órganos con personalidad jurídica
instrumental están adscritos a la Administración Central, aunque no en forma
exclusiva, pues también encontramos algunos ejemplos en la Administración
Descentralizada. Esta personalidad jurídica no es sustancial, sino solamente
para el manejo de fondos de un tipo de actividad, lo que le permite conseguir
con agilidad recursos materiales y humanos para dar cumplimiento a las
competencias asignadas. Dicha figura tiene su fundamento en la atribución que
le confiere la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, de crear los
organismos para el servicio nacional. La Procuraduría también ha denominado este
fenómeno como “personificación presupuestaria” y se ha referido al mismo de la
siguiente manera:
“El concepto de
personalidad presupuestaria ha sido desarrollado por la Sala Constitucional
como la creación de una personalidad jurídica instrumental. Se trata de una
personalidad de alcances limitados que no comporta la autonomía propia de las
entidades autónomas o semiautónomas. Por
el contrario, la personalidad presupuestaria o instrumental tiene como objetivo
deslindar un patrimonio o sustraerlo de las reglas que rigen el presupuesto de
la República. El órgano con personalidad
jurídica instrumental podrá ser titular de un patrimonio, además de que tendrá
un presupuesto separado del de la entidad a la que pertenece. Al efecto se ha indicado:
“En el Consejo
de Seguridad Vial, persona jurídica, se evidencia una de las prácticas de
nuestro legislador, consistente en amparar ciertos fondos públicos, que no se
incorporan al presupuesto general del Estado, afectarlos a ciertos fines y
atribuir su gestión a un órgano. A este órgano se le otorga no sólo
autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica. La figura que se presenta es la de una
personificación presupuestaria. El
desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en
criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la
aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad
pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado. Es decir, servicios del Estado son dotados
de una personalidad jurídica con el fin de que sus operaciones financieras no
estén contempladas en el presupuesto del Estado y los fondos pueden ser
ejecutados autónomamente. Es por ello que, a pesar de la personalidad
jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la
Administración Central. Por otra parte, es claro que los fondos asignados no
pueden ser destinados sino para el cumplimiento de los fines previstos
legalmente”. () (Los subrayados
constan en el original)
También la Sala Constitucional ha desarrollado el
tema, aceptando la creación de órganos desconcentrados con personalidad
jurídica instrumental, tal y como lo señala el informe de Servicios Técnicos de
la Asamblea Legislativa:
“Resulta válido a la
luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado,
personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio
presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que
está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con
independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien
continúa subordinado a éste en todos los
aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y
de los derivados de su personalidad jurídica instrumental.” ()
Como se puede notar,
la característica fundamental de la personalidad jurídica instrumental es que
se crea para administrar un fondo con una mayor amplitud, aunque actualmente
éste deba entrar primero al presupuesto nacional, de acuerdo con la reforma
practicada por el artículo 7 de la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública
N° 8299 de 22 de agosto del 2002, al artículo 66 de la Ley de Administración
Financiera de la República y Presupuestos
Públicos N° 8131 de 18 de setiembre del 2001, cuyo texto vigente
dispone:
“ARTÍCULO 66.-
Caja única
Todos los
ingresos que perciba el Gobierno, entendido este como los órganos y entes
incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de esta Ley, cualquiera que
sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería
Nacional. Para administrarlos, podrá disponer la apertura de una o varias
cuentas en colones o en otra moneda.
Los recursos
recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino, se
depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional en el Banco Central
de Costa Rica. Estos recursos financiarán total o parcialmente, según lo
disponga la ley respectiva, el presupuesto de gastos del ente responsable de la
ejecución del gasto. La Tesorería Nacional girará los recursos a los órganos y
entes, de conformidad con sus necesidades financieras según se establezca en la
programación presupuestaria anual.
(Así reformado
por el artículo 7 de la Ley N° 8299 de 22 de agosto del 2002, Ley de
Restructuración de la Deuda Pública)”
Por su parte el artículo 1° incisos
a) y b) establecen lo siguiente:
“ARTÍCULO 1.-
Ámbito de aplicación
La presente Ley
regula el régimen económico-financiero de los órganos y entes administradores o
custodios de los fondos públicos. Será aplicable a: a. La Administración
Central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias.
b. Los Poderes
Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, sus dependencias y
órganos auxiliares, sin perjuicio del principio de separación de Poderes
estatuido en la Constitución Política.”
VII.- Desconcentración.
La desconcentración implica un reparto o distribución
de tareas de un órgano superior a otro inferior dentro de un mismo ente de la
Administración Pública, por razones técnicas de la función administrativa y
para efectos de descongestionarla. En
tal sentido se ha expresado este Órgano Asesor:
“…la desconcentración es una técnica de distribución
de competencias a favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual
un órgano inferior, se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para
que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad”,
sin dejar de pertenecer a la “organización central originaria”. ()
Se reconoce esta distribución de competencia en forma
exclusiva, para que la ejerza en nombre propio y bajo su propia
responsabilidad, lo que implica cierto grado de discrecionalidad o de no
subordinación al superior jerárquico inmediato. Esto coincide con lo
dispuesto por el artículo 83 párrafo 1° de la Ley General de la Administración
Pública N° 6227:
“Todo órgano
distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior
jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.” ()
1.- Desconcentración Mínima.
El tipo de desconcentración depende de la cantidad de
poderes conferidos a los órganos y del grado de libertad que se les otorgue
para tomar decisiones. Cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no
se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que tan solo se
atenúa con respecto a las competencias desconcentradas. ()
El artículo 83 inciso 2 de la Ley General de la
Administración Pública establece expresamente los casos en que se da la
desconcentración mínima:
“2. La desconcentración mínima se dará cuando el
superior no pueda:
a) Avocar
competencia del inferior; y
b) Revisar o
sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.”
Queda entonces el superior jerárquico facultado para
ejercer la potestad de mando sobre el órgano desconcentrado, o sea, con
poder sobre éste para dictarle órdenes, instrucciones o circulares, así como la
potestad de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, y otras, de
acuerdo con el artículo 105, inciso 1, de la Ley General de la Administración
Pública (). Esto por
cuanto, según el inciso 5 del artículo 83 antes mencionado, las normas que
regulan el tipo de desconcentración mínima deben ser aplicadas en forma
restrictiva. ()
2.- Desconcentración Máxima.
A tenor del artículo 83, inciso 3, de la Ley General
de la Administración Pública, la desconcentración máxima se da cuando casi
desaparece la relación de jerarquía, pues el superior no puede “avocar
competencia del inferior”, revisar o sustituir su conducta de oficio o a
instancia de parte, tal y como se establece para la desconcentración mínima.
Además, se le impide dictar órdenes, instrucciones o circulares a ese inferior
desconcentrado pues, como lo indica el artículo 105 antes citado, las normas
que crean la desconcentración máxima son de aplicación extensiva a favor de
este último.
Sin embargo, de acuerdo con este mismo numeral,
existen otras potestades del superior que pueden darse aunque no exista una
estricta relación de jerarquía, tales como la potestad de fiscalización, la
disciplinaria, de delegación y resolución de conflictos de competencia, las
cuales de hecho existen en la desconcentración mínima y máxima. ()
VIII.- La Fundación. PERSONA JURÍDICA PRIVADA.
Los entes con personalidad jurídica privada son
regulados por el Derecho Privado, y no gozan de poderes, potestades,
prerrogativas o competencias públicas exorbitantes entre las personas privadas.
A diferencia de las personas jurídicas públicas que son creadas por la
Constitución, la ley o el decreto, “las privadas son creadas por un acto o
contrato constitutivo privado, aunque el Estado les deba otorgar autorización.” ()
1.- La fundación como figura jurídica.
La
fundación se define como “la persona jurídica constituida por un
patrimonio destinado con un carácter permanente a la realización de un fin de
interés general.” ()
En nuestro medio se conoce la fundación como una
entidad con personalidad jurídica privada, constituida para realizar
actividades de interés público. El artículo 1º de la Ley de Fundaciones Nº 5338
de 28 de agosto de 1973 dispone:
“Reconócese personalidad jurídica propia a las
fundaciones, como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin
fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el
destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o
literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar
social.”
De acuerdo con la Ley de Fundaciones dicha, el fundador
puede ser una persona física o jurídica, por lo que el Estado puede ser
fundador y, como tal, dictar las disposiciones reglamentarias para regir
la actividad de la fundación. Pero esto no implica que la entidad se convierta
en pública, ya que la ley claramente establece que se trata de entes privados
constituidos por escritura pública o testamento, que adquieren personalidad
jurídica a partir del momento en que sean inscritas en la Sección de Personas
del Registro Público. Por demás, sólo el Juez Civil puede disponer su disolución (artículos 2, 3,
5, 12 y 17 de la Ley de Fundaciones).
Así constituida la fundación, se regirá por el Derecho
Privado, con las especificaciones propias que la ley citada establece, para
realizar actividades de interés público o interés general, verbigracia,
que los ingresos que obtenga y los
bienes que le han sido donados, deberá destinarlos exclusivamente a la
realización de los objetivos para los que fue creada; que esos bienes estarán
exentos del pago de toda clase de impuestos y derechos de inscripción
(artículos 7, 8 de la Ley); que debe rendir un informe contable de sus
actividades cada año a la Contraloría
General de la República, la cual fiscalizará su funcionamiento (artículo 15).
Además, como sujeto de derecho privado, si recibe fondos públicos, debe
someterse a las otras disposiciones que regulen el manejo de fondos públicos,
entre ellas, la Ley de Control Interno Nº 8292 de 31 de julio de 2002 y los
principios de la Ley de Contratación Administrativa Nº 7494 de 2 de mayo de
1995.
IX.- ANÁLISIS DE FONDO DEL PROYECTO.
El proyecto “La Aduana”, declarado de interés público
por Decreto Ejecutivo N° 31876 de 14 de
mayo del 2004 como un proyecto bajo la coordinación del Ministerio de Cultura
Juventud y Deportes, pretende crear el Centro de Cultura, Educación y
Tecnología “La Aduana”, como un órgano
con desconcentración mínima adscrito al
Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con personalidad jurídica
instrumental. Asimismo, pretende la creación de una Fundación con el Estado
como fundador, encargada de Administrar La Aduana, según se desprende de la
exposición de motivos y de los artículos 8 y 9 del proyecto.
Este
proyecto evidencia una confusión de figuras y competencias que es improcedente,
por lo que tiene que optarse por una de las dos figuras: el órgano
desconcentrado del Ministerio de Cultura con personalidad jurídica instrumental
o la Fundación, o bien, definir claramente las competencias y recursos de cada
una sin que puedan ser los mismos, para que ejerzan sus funciones en nombre
propio y bajo su responsabilidad.
En efecto, la “Fundación Aduana” que por este proyecto
se pretende crear, por su propia naturaleza no se puede encontrar dentro de la
organización del Estado pues, como ya se ha expuesto, se trata de una entidad
con personalidad jurídica privada, diferente del Estado -persona jurídica
pública- y de los órganos que lo conforman. Aunque colabore con el Estado en la
consecución de recursos para ciertos fines de interés general y su fundador sea
el Estado, no se convierte en ente público ni en parte de él, tal como lo
señalábamos. El mismo artículo 8 del proyecto indica que la Fundación “tendrá
personalidad jurídica propia como ente privado de utilidad pública”.
La confusión que impera en el Proyecto tiene su origen
en los fondos que serán destinados para “La Aduana”. A partir del artículo 12
del proyecto se interpreta que el fondo se crea para el órgano público “La
Aduana”. Pero en el numeral 9 b) se le da la administración del fondo a la
Fundación, al indicar que es función de la misma, “Gestionar y administrar
los fondos destinados a La Aduana por concepto de subvenciones, donaciones,
patrocinios y transferencias de entes públicos y privados.” Entonces ¿cuál es el sentido de crear un
órgano con personalidad jurídica instrumental si los fondos van a ser
administrados por la Fundación, persona privada diferente del Estado? Desde esta perspectiva, o se opta por el
órgano con personalidad jurídica instrumental o se opta por la Fundación, ya
que no tiene sentido crear las dos figuras para un mismo fin: la administración
del fondo destinado a “La Aduana”.
Debe recordarse
que la característica fundamental de la personalidad jurídica instrumental, es
que le otorga al órgano la potestad de administrar un presupuesto con una mayor
amplitud, aunque ya no con la misma celeridad que tenía antes de la reforma al
artículo 66 de la Ley de Presupuestos Públicos Nº 8131, sobre caja única del
Estado, practicada por la Ley Nº 8299, pues ahora debe entrar primero al
presupuesto nacional. De manera que, en razón de la personalidad jurídica
instrumental, el órgano goza de un patrimonio propio, lo que implica una
autonomía de gestión sobre ese patrimonio, para lo cual, cuenta con
representantes legales como los que destaca el proyecto en consulta, en la
Junta Directiva y en la Dirección Ejecutiva.
La atribución de personalidad jurídica instrumental sólo adquiere
sentido si el órgano tiene un presupuesto para administrar, por lo que en este
caso es un contrasentido permitir que sea la fundación la encargada.
También establece el proyecto en su artículo 2, que el
órgano “La Aduana” se crea para fomentar la creatividad y la innovación,
exponiendo ante el público procesos y productos artísticos, educativos y
tecnológicos en forma didáctica, interactiva y participativa, para lo cual
le otorga ciertas tareas y potestades específicas en su artículo 4, como por
ejemplo, en su inciso d) “Fortalecer el programa de mantenimiento y
conservación del edificio patrimonial del edificio que constituye su sede”.
Además, define las funciones de su Junta Directiva con
la misma finalidad en su artículo 6, como por ejemplo, dispone en su inciso b) “Conocer
y aprobar los programas y actividades a realizar en el inmueble sede, así como
las que se desarrollen en el ámbito regional, derivadas de la competencia
asignada”; en su inciso c) “Aprobar los convenios que procedan de
conformidad con sus facultades”.
Sin embargo, a la vez establece entre las funciones de
la Fundación, aparte de la ya mencionada del inciso b) del artículo 9, la
indicada en el inciso d) “Disponer espacios en las instalaciones de La
Aduana para que los particulares realicen exposiciones, ferias y espectáculos,
y brinden servicios al público tales como cafeterías, librerías, galerías de
arte y similares”; en el inciso e) “Suscribir contratos o convenios para
los fines indicados en el inciso anterior, así como para actividades propias de
La Aduana, según la programación que establezcan la Junta Directiva y el
Director General”; en el inciso f) “Administrar La Aduana en aspectos
relacionados con la construcción y el mantenimiento de sus instalaciones, bajo
la Supervisión del Centro de Investigación y Conservación del Patrimonio
Cultural del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes”; en el inciso g) “Contratar
personal de apoyo y adquirir los bienes y servicios necesarios para el
funcionamiento de La Aduana”; en el inciso i) se le otorga también como
función a la Fundación, contratar los bienes y servicios necesarios para
cumplir con una tarea propia del órgano público La Aduana establecida en el
artículo 4 inciso f) del proyecto de ley, que consiste en “extender sus
actividades a otras partes del país, mediante el fomento y apoyo a propuestas
que se encuentren dentro del marco de su objetivo general”.
Por
otro lado, si los señores diputados no encuentran figuras adecuadas en los
institutos del Derecho Público, y mantienen la idea de que es necesario
recurrir a la creación de la Fundación, deben tener en cuenta que se puede
autorizar dicha creación con el Estado como
fundador, entendiendo que se rige por la Ley de Fundaciones y por las
normas del Derecho Privado, pues allí el Estado está desprovisto de las
potestades de imperio y por el contrario, debe sujetarse los principios y normas
del derecho común.
Solo
puede haber coordinación entre la Fundación (ente privado) y el Estado como
ente público, si es que ésta pretende colaborar con las funciones de interés
público de aquél. Solamente en el caso de manejo de fondos públicos, estaría la
Fundación sometida a los principios de contratación administrativa y las normas
de control que regulan a los sujetos privados en estos casos.
Ahora bien, el Proyecto en estudio señala que
existen valiosas experiencias similares a este diseño institucional, también en
el campo cultural, como la Fundación de los Museos del Banco Central y la
Fundación Pro Museo de Arte y Diseño Contemporáneos. Sin embargo, debe
aclararse que las figuras indicadas no son iguales a las del proyecto, por lo
que no se les puede aplicar los mismos principios.
De conformidad con la Ley N° 7363 de 10 de noviembre
de 1993, la Fundación para Administrar los Museos del Banco Central de Costa
Rica es creada para administrar y manejar el Museo de Oro Precolombino,
el de Cerámica Precolombina, y Numismática Nacional y Artes Plásticas. El Banco
Central da el aporte inicial al Patrimonio de la Fundación, como fundador de
esos museos. También es patrimonio del museo el mobiliario y equipo de oficina
que estaban adscritos al Departamento de Museo del Banco Central. Se excluyen
los bienes inmuebles donde están instalados los museos que continúan siendo
propiedad del Banco Central al igual que las colecciones.
En este caso, hay una fundación que administra
algunos bienes propiedad del Banco que estuvieron a cargo de un Departamento
del mismo, el cual no tenía la característica de ser un órgano desconcentrado
con personalidad jurídica instrumental. No se puede decir entonces, que este
sea un caso como el propuesto en el
proyecto; y, aunque lo fuera, no podría admitir la Procuraduría que se trate de
una figura jurídicamente correcta.
El otro caso citado es el del Museo de Arte y Diseño
Contemporáneos, creado mediante Ley N° 7758 de 19 de marzo de 1998, como
órgano con desconcentración máxima del Ministerio. Según la ley, está encargado
específicamente de la colecta, conservación, exposición, investigación,
difusión y estímulo de las artes visuales, nacionales e internacionales. Con
personería jurídica instrumental para administrar las subvenciones y las
transferencias estatales, recibir donaciones y transferencias de entes públicos
o privados, adquirir bienes muebles para su colección, administrar una tienda -
librería del Museo, generar ingresos mediante la venta de servicios y contratar
actividades relativas a sus fines y funciones. Cuenta con una Junta
Administrativa y un director.
También se constituye la Fundación Pro Museo de Arte
y Diseño Contemporáneos, en que el Estado es fundador, con el objeto de
realizar, fomentar y promocionar actividades con el fin de crear medios para el
fomento del desarrollo artístico, con facultades para gestionar activamente la
obtención de recursos económicos y de otra clase. La fundación procura
la ayuda constante de las empresas privadas y estatales para los programas del
Museo, fondos públicos o privados que se destinan a su
mantenimiento, conservación y funcionamiento. Pero dicho Museo es administrado
por la Junta Administrativa del mismo órgano desconcentrado, y no por la
Fundación, como se pretende hacer con la figura del proyecto en cuestión.
Existen casos a la inversa, en que una fundación
desarrolla totalmente un proyecto de
interés general y el Estado colabora con éste. Tal es el caso del Centro
Costarricense de la Ciencia y la Cultura (Museo del Niño), proyecto privado
perteneciente a la Fundación Ayúdanos para Ayudar. Mediante un convenio de
cooperación con el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Ciencia y Tecnología
y el Ministerio de Justicia, refrendado por la Contraloría, correspondió a esta
fundación la administración de los edificios y terrenos de la antigua
Penitenciaría Central de San José, edificio declarado de Interés Histórico por
el decreto ejecutivo N° 22361 de 27 de julio de 1993; y cuya titularidad cedió
el Ministerio de Justicia a favor de los otros dos Ministerios para desarrollar
el proyecto. En este caso, los
Ministerios no han tenido potestad para dirigir el Centro, ni dar órdenes
respecto a la prestación del servicio, pues no se trata de un órgano ni de un
proyecto público. ()
El Estado puede colaborar con estas instituciones
privadas porque prestan servicios de marcado carácter social y posibilitan así el cumplimiento por parte
del Estado de la protección de los derechos a la vida, salud, educación, etc.,
todos reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución Política,
especialmente para satisfacer necesidades sociales importantes de los sectores
más débiles de la población. ()
X.- CONCLUSIONES.
El Proyecto presenta una confusión
entre las figuras jurídicas que pretende crear: el órgano con desconcentración
mínima y la fundación. De allí que los
señores diputados deben optar por una u otra figura a fin de garantizar la
coherencia y la lógica del proyecto, o bien, permitir la existencia de ambas,
definiendo bien cada figura y delimitando sus recursos y competencias sin que
sean las mismas.
En la preparación de este informe participó el Procurador Adjunto Lic.
José