C-279-2005

5 de agosto de 2005

 

 

Doctor

Rodrigo Díaz Obando

Presidente

Colegio de Cirujanos Dentistas de Costa Rica

S. O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° C.C.D.C.R.-061-07-2005 de 1 de julio anterior, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con los siguientes puntos:

 

“1.-      A tenor  de los incisos f) de los artículos 7,8 y 9 de la Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas de Costa Rica, ¿puede la Junta Directiva exigir la presentación de un examen como requisito complementario a los que señala la ley?.

 

2.-        A tenor de los artículos 2 y 10 de la Ley de Servicio Social Obligatorio y 9 de su reglamento, ¿puede la Junta Directiva indicar como uno de los requisitos para obtener la autorización del Colegio, para poder participar en el sorteo de plazas del Servicio Social Obligatorio, la presentación de un examen?”.

 

Remite Ud. el criterio del Asesor Legal externo de ese Colegio, de fecha 20 de junio anterior. En orden a la imposición del requisito de examen, señala el Asesor que la Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas de Costa Rica faculta a la Junta Directiva del Colegio para establecer requisitos complementarios para la inscripción o incorporación al Colegio. Examen que, en su criterio, debe ser impuesto para todo el que solicite su inscripción, sea nacional graduado en Costa Rica, nacional graduado en el extranjero o ciudadano extranjero. Agrega que la Ley del Servicio Social Obligatorio para los Profesionales en las Ciencias de la Salud regula el servicio social obligatorio para los profesionales en odontología. El Reglamento a dicha Ley prevé como requisito la autorización del Colegio Profesional respectivo. El Colegio debe señalar los requisitos  que se deben cumplir ante el Colegio para obtener esa autorización. Por lo que la Junta Directiva debe indicar esos requisitos y entre ellos exigir la presentación del examen. Agrega que si la Junta Directiva quisiera establecer esos requisitos vía reglamento debe convocar a una asamblea general para que lo promulgue.

 

Conforme lo expuesto, la Procuraduría debe pronunciarse sobre la posibilidad de que por vía reglamentaria el Colegio de Cirujanos Dentistas imponga un examen obligatorio como requisito para la incorporación  y para efectos de concursar para las plazas de “servicio social obligatorio”. La consulta versa así sobre la libertad profesional y las restricciones que pueden ser impuestas en tanto Derecho Fundamental. Por ser una restricción al ejercicio de ese Derecho, el examen de incorporación requiere de una norma legal concreta que lo autorice. Criterios que también se aplican en tratándose de la “autorización” del servicio social obligatorio.

 

A.-       LA LIBERTAD PROFESIONAL: UN DERECHO FUNDAMENTAL

 

La proliferación de las universidades privadas y el consecuente aumento de profesionales graduados han determinado cuestionamientos no solo sobre la calidad de la enseñanza universitaria en el país, sino ante todo sobre la capacidad del nuevo graduado para ejercer la profesión en que ha sido formado. La duda es en qué medida el ejercicio profesional por parte de ese graduado no afecta el interés público.

 

En razón de esos cuestionamientos, diversas iniciativas tienden al  establecimiento de exámenes profesionales como requisito para la incorporación a los Colegios Profesionales. Se ha aducido que el examen profesional garantiza en forma más eficaz los derechos de la sociedad a un ejercicio profesional más correcto, legal y de mayor calidad. Así dota a los colegios profesionales de instrumentos más aptos para verificar la idoneidad para el ejercicio profesional. La posición que se adopta deja, sin embargo, de lado que el examen de incorporación afecta un Derecho Fundamental y que los Colegios Profesionales tienen un ámbito determinado de actuación.

 

Ciertamente, la  Constitución costarricense no consagra expresamente la libertad profesional. No obstante, esa libertad puede deducirse de la conjunción de varios derechos constitucionales, tal como sucede con la libertad de contratación. En el presente caso, la deducción se origina de lo dispuesto en los artículos 56 y 46 de la Constitución Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa que, para nuestros efectos, será entendida como libertad de establecimiento.

 

Ese carácter de libertad fundamental ha sido reconocido por la Sala Constitucional, que en el voto N° 1626-97 de 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997 afirmó:

 

"...Como bien indicó la Procuraduría General de la República, dado que el ejercicio profesional concierne al efectivo ejercicio de una libertad pública, éste debe ser definido por la ley...".

 

Más recientemente, en la sentencia N° 1819-2005 de 8:47 hrs. de 25 de febrero de 2005, la Sala resuelve un Recurso de Amparo contra el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, manifestando criterios similares a los sostenidos por este Organo Consultivo:

 

“III.-    SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial.  El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional.  Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad.  Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público.  Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás.  De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley - en sentido formal y material - es posible restringir los derechos fundamentales.  Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique.  Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”.

 

Al igual que estos derechos, la libertad profesional tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida. El derecho de elección corresponde a cada persona y es una facultad que el ordenamiento no debe regular en el tanto la actividad sea lícita. Como señala la doctrina:

 

“La elección se entiende que forma parte del libre desenvolvimiento humano, del desarrollo vocacional de la personalidad y, por lo tanto, no puede ser sometida a trabas. Ni siquiera alegando saturación profesional, pues ello equivaldría a negar la concurrencia libre y a sepultar las expectativas de los mejores por venir ante los peores ya establecidos”. J.L PIÑAR MAÑAS: “La Configuración Constitucional  del derecho a la libre elección  de profesión u oficio”. Estudios sobre la Constitución Española, II, Civitas, 1991, p. 1350

 

Más que el acceso a la profesión, interesa aquí el ejercicio de la libertad, el ejercicio profesional.

 

Contrario a lo que sucede con la libertad de elección, la libertad de ejercicio puede sufrir diversas limitaciones. Escogida la actividad a la cual la persona quiere dedicarse, debe sujetarse a todas las regulaciones públicas que razonablemente se establezcan. Por ende, el ejercicio profesional está sumido al conjunto de disposiciones que el Estado imponga respecto de la solvencia profesional o moral de la persona. Una de ellas puede ser la exigencia de que determinada profesión sea titulada y más aún que la profesión además de titulada sea colegiada.

 

Tratándose de una restricción a una libertad fundamental, resultan aplicables los principios reguladores de las libertades fundamentales. Uno de los cuales es el principio de reserva de ley, tal como indica la sentencia transcrita.

 

El régimen de los derechos fundamentales determina que su regulación solo puede provenir de una norma con rango de ley o superior a ésta. La materia de derechos fundamentales debe ser regulada por una ley entendida en sentido formal y material. Lo que implica que corresponde, en principio, al legislador -como representante del pueblo- la regulación de estos derechos, quedando vedado al Ejecutivo el regular con carácter originario el derecho en cuestión. Lo que significa una prohibición explícita para el legislador de rehuir el establecer la regulación, remitiendo al reglamento para que establezca los derechos y obligaciones de los titulares del derecho. En ese sentido, la Sala Constitucional ha dicho que el régimen de la libertad fundamental contempla una prohibición de regularla por reglamento ejecutivo y que de emitirse un reglamento ejecutivo sobre la materia, debe ser ejecución de una ley preexistente. La conceptualización de la Sala sobre dicho régimen se expresa en la sentencia N° 3550-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, en la cual se dijo:

 

“... Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

 

a)      En primer lugar, el principio mismo de “reserva de ley”, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales  -todo , por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

 

b)      ... solo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su “contenido esencial”; y

 

c)      En tercero, que ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

 

d)      Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley...”. (el subrayado es del original).

 

Lo anterior no significa que por el solo hecho de que el legislador imponga la restricción, esta sea constitucional. Por el contrario, el legislador encuentra otros límites en el ejercicio de su potestad. Son los derivados del artículo 28 constitucional. La regulación debe ser razonable, proporcionada y necesaria y dirigida a tutelar, sea los derechos de terceros, sea la moral o el orden públicos. En ese sentido, la constitucionalidad de la obligación del examen para incorporarse depende no sólo de que respete el principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales sino también de que responda al interés público y de que sea razonable.

 

Puesto que el régimen de Derechos Fundamentales es reserva de ley y la libertad profesional es un Derecho Fundamental, se sigue como lógica consecuencia que la exigencia de un examen como requisito de incorporación a los colegios profesionales sólo puede derivar de la ley. Es la ley la que debe disponer dicho requisito, facultando a los colegios profesionales a reglamentar las condiciones bajo las cuales realizará las pruebas correspondientes.

 

Es este el criterio sostenido por la Procuraduría General a partir de  nuestro dictamen N° C-054-2000 de 17 de marzo de 2000, dirigido al Colegio de Abogados. En dicho dictamen se concluyó:

 

“1-.      El ejercicio profesional constituye una libertad fundamental. Por ende, está sujeta a los principios que informan el régimen constitucional de los derechos fundamentales.

 

2-.        Lo anterior implica que las restricciones al ejercicio profesional deban ser establecidas por ley, no por norma reglamentaria.

 

3-.        El Colegio Profesional es titular de potestades de imperio respecto de sus miembros. Aun cuando el Colegio debe fiscalizar que la actividad profesional no sea ejercida por quienes no son colegiados, y plantear las denuncias penales correspondientes, no le ha sido delegado un poder normativo sobre terceros, que le permita establecer restricciones o condiciones para el acceso a la condición de colegiado.

 

4-.        De estos aspectos se desprende que el Colegio de Abogados carece de competencia para imponer por vía reglamentaria el examen de incorporación, como requisito para la colegiación.

 

5-.        Consecuentemente, el Reglamento aprobado por la Junta Directiva de ese Colegio en sesión N° 27-97/98 de 6 de agosto de 1998, es dudosamente constitucional y legal.

 

6-.        De allí que estime la Procuraduría que dicho reglamento debe ser derogado y así lo recomienda”.

 

Criterio que ha reiterado en diversos pronunciamientos números C-055-2001 del 27 de febrero 2001, C-200-2002 del 12 de agosto y C-221-2002 del 28 de agosto ambos del 2002, C-219-2003 del 21 de julio del 2003, C-267-2004, de fecha 14 de setiembre del 2004 y las opiniones jurídicas números OJ-022-2001 del 20 de marzo y OJ-123-2001 del 10 de setiembre ambas del 2001 y las OJ-055-2002 del 23 de abril, OJ-139-2002 del 8 de octubre ambas del 2002 y OJ- 142-2004 de 3 de noviembre del 2004.

 

Es por ello que sólo en el supuesto de que la ley expresamente haya habilitado al colegio profesional para exigir el examen profesional como requisito de incorporación, la Procuraduría ha considerado válida la actuación administrativa. Es este el supuesto de los Colegios de Enfermeras y el Colegio de Veterinarios.

 

En el dictamen N° C-221-2002 de 28 de agosto de 2002, la Procuraduría se refiere a la Ley de creación del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, concluyendo que:

 

“De conformidad con el análisis de la Ley N° 2343 del 4 de mayo de 1959 y sus reformas, así como con fundamento en la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República, se concluye que de acuerdo con la normativa actualmente vigente y si bien la disposición es cuestionable desde el punto de vista constitucional (véase dictamen C-201-2001 de 19 de julio del 2001), el Colegio de Enfermeras de Costa Rica únicamente puede realizar exámenes de incorporación a aquellas enfermeras graduadas en el extranjero, con cuyos países de graduación no haya nuestro país convenido tratados de reconocimiento recíproco de títulos académicos. Lo anterior salvo que ese país extranjero ofrezca, para las enfermeras costarricenses, la autorización para el ejercicio de la profesión con la sola acreditación de los atestados académicos, en cuyo caso la incorporación de la enfermera graduada en ese país al Colegio de Enfermeras de Costa Rica no requiere la aprobación del examen tantas veces citado”.

 

En tanto que en el dictamen N° C-013-2004 de 13 de enero de 2004 analizó la situación del Colegio de Médicos Veterinarios:

 

“Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que con base en la Ley Orgánica del Colegio de Médicos Veterinarios, N° 3445 del 14 de noviembre de 1964, como lo dispone expresamente el artículo 7 en relación con los numerales 2, 4, 5 y 14 inciso j), ese Colegio tiene la posibilidad, y el deber legal, de  implementar la realización de exámenes o calificaciones correspondiente a los profesionales en medicina veterinaria, graduados en el país o en el extranjero, como requisito para obtener la incorporación al Colegio de Médicos Veterinarios de Costa Rica”.

 

En el presente caso, el criterio legal sostiene que la Ley del Colegio autoriza la imposición del examen, lo que obliga al análisis correspondiente.

 

B.-       UNA NORMA INDETERMINADA NO PERMITE RESTRINGIR DERECHOS

 

Se afirma que los artículos 7, 8 y 9, en sus incisos f) de la Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas facultan a la Junta Directiva para exigir requisitos complementarios para solicitar la incorporación al Colegio. Con base en lo cual, la Junta Directiva podría imponer el requisito del examen profesional ante el Colegio.

 

La profesión se formaliza o institucionaliza para exigir unas cautelas y precauciones respecto de la actividad profesional, en aras del resguardo del interés público y del propio ejercicio profesional. Ergo, pueden imponerse limitaciones al ejercicio profesional. De lo expuesto anteriormente, se sigue que cualquier restricción al ejercicio profesional debe estar prevista en la Ley, así como encontrar fundamento en el interés público. Entre las posibles restricciones al ejercicio de la libertad profesionales encontramos la exigencia de una titulación (profesión titulada) y la colegiación misma. Restricciones que constitucionalmente son válidas, en tanto sean impuestas por la ley. E igual conclusión se impone respecto del examen de incorporación.

 

El artículo 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas establece el requisito de la colegiatura para el ejercicio profesional. Este requisito es objeto de regulación en el Capítulo II de la Ley, que establece los elementos necesarios para que la Corporación tenga como inscrito a un profesional, según se trate de un profesional nacional graduado en el país, un nacional graduado en el exterior o un extranjero. En ese orden de ideas se preceptúa:

 

“ARTICULO 7º.- Los requisitos de inscripción en el Colegio de Cirujanos Dentistas para los costarricenses graduados en la Facultad de Odontología de una universidad costarricense son:

 

a)         Presentar ante la Secretaría del Colegio solicitud escrita en idioma oficial, en papel sellado de cincuenta céntimos, con diez colones de timbre odontológico;

 

b)         Certificación del acta de nacimiento extendida por el Registro Civil;

 

c)         Certificación del Registro de Delincuentes en que se declara que el solicitante no ha sido inscrito en dicho registro. Sin embargo, cuando se certifique que existe inscripción en contra del solicitante éste podrá ser inscrito como cirujano dentista, cuando demuestre, a juicio de la Junta Directiva del Colegio, que es persona moralmente solvente y apta para el ejercicio de la odontología;

 

d)         Certificación de una universidad costarricense en que conste que el solicitante se graduó en la Facultad de Odontología respectiva;

 

e)         Certificación de haber desempeñado, durante un año, el servicio social odontológico obligatorio de acuerdo con las leyes respectivas;

 

f)          Satisfacer los derechos o requisitos complementarios que pudiera señalarle la junta directiva;

 

g)         Suministrar la información que solicite la Secretaría del Colegio; y

 

h)         Constancia de pago de la cuota de inscripción y de mutualidad extendida por la Tesorería del Colegio.

 

ARTICULO 8º.- Los requisitos de inscripción en el Colegio de Cirujanos Dentistas, para los costarricenses graduados en universidades extranjeras son:

 

a)         Presentar ante la Secretaría del Colegio solicitud escrita en el idioma oficial en papel sellado de cincuenta céntimos, con diez colones de timbre odontológico;

 

b)         Certificación del acta de nacimiento extendida por el Registro Civil;

 

c)         Certificación del Registro de Delincuentes en que se declare que el solicitante no ha sido inscrito en dicho registro. Sin embargo, cuando se certifique que existe inscripción en contra del solicitante éste podrá ser inscrito como Cirujano Dentista, cuando demuestre, a juicio de la Junta Directiva del Colegio, que es persona moralmente solvente y apta para el ejercicio de la odontología;

 

d)         Certificación de una universidad costarricense en que conste que la Facultad de Odontología respectiva convalidó el título del solicitante;

 

e)         Certificación de haber desempeñado, durante un año, el servicio social odontológico obligatorio de acuerdo con las leyes respectivas;

 

f)          Satisfacer los derechos o requisitos complementarios que pudiera señalarle la junta directiva;

 

g)         Información completa pedida por el formulario que proporcione la Secretaría del Colegio; y

 

h)         Constancia del pago de la cuota de inscripción y de mutualidad extendida por la Tesorería del Colegio.

 

ARTICULO 9º.- Los requisitos de inscripción en el Colegio de Cirujanos Dentistas para los extranjeros son:

 

a)         Presentar ante la Secretaría del Colegio, solicitud escrita en idioma oficial en papel sellado de cincuenta céntimos, con diez colones de timbre odontológico;

 

b)         Certificación del acta de nacimiento de su país de origen o algún otro documento probatorio de su identidad, debidamente autenticado;

 

c)         Certificación del Registro de Delincuentes de su país de origen o del país donde hubiere residido los últimos tres años, en que se declare que el solicitante no ha sido inscrito en dicho registro. Sin embargo, cuando se certifique que existe inscripción en contra del solicitante éste podrá ser inscrito como Cirujano Dentista, cuando demuestre, a juicio de la junta directiva, que es persona moralmente solvente y apta para el ejercicio de la odontología;

 

d)         Certificación de una universidad costarricense en que conste que la Facultad de Odontología respectiva convalidó el título del solicitante;

 

e)         Certificación de haber desempeñado durante un año el servicio social odontológico obligatorio de acuerdo con las leyes respectivas;

 

f)          Satisfacer los derechos o requisitos complementarios que pudiera señalarle la junta directiva;

 

g)         Suministrar la información que le solicite la Secretaría del Colegio;

 

h)         Constancia de pago de la cuota de inscripción y de mutualidad extendidas por la Tesorería del Colegio;

 

i)          Constancia de haber residido en el país, en forma estable y permanente por cinco años o más, antes o después de su estudio profesional. Los dentistas extranjeros casados con costarricenses, con dos o más años de matrimonio, no necesitan cumplir con este requisito; y

 

j)          Los odontólogos extranjeros, además de llenar los requisitos anteriores, deberán comprobar que en su país de origen los costarricenses pueden ejercer su profesión en análogas circunstancias, mediante certificación actualizada”.

 

De la lectura de dichos artículos se deriva que no existen diferencias sustanciales en los requisitos exigidos para los distintos grupos. En todos ellos los requisitos son de carácter formal, requisitos documentarios destinados a comprobar la idoneidad académica y moral  para el ejercicio de la profesión. En los distintos supuestos, la Ley  deja un margen de apreciación al Colegio, el cual se expresa en el inciso f). La Junta Directiva puede señalar requisitos complementarios. ¿Significa lo anterior que la Junta Directiva puede imponer el requisito de examen obligatorio para incorporarse?

 

Puesto que la incorporación al Colegio Profesional es requisito indispensable (artículo 2) para el ejercicio de la profesión, deben tomarse en cuenta los  principios que rigen el régimen de Derechos Fundamentales y la naturaleza misma del Colegio Profesional.

 

Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público a las cuales el Estado les delega el ejercicio de determinadas potestades públicas y, en particular, la disciplina y vigilancia de la profesión de que se trate. Las potestades que el Estado delega en el Colegio son potestades de imperio, por lo que su regulación es propia de la ley. La configuración de los Colegios, en cuanto a sus funciones, composición y organización es determinada obligatoriamente por la Ley, sin perjuicio de que la corporación puede establecer también reglas de autoorganización y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas).

 

En el tanto en que ejerza potestades públicas, el colegio es Administración Pública y como tal, está sujeto al principio de legalidad. Dicho principio significa sujeción a la juridicidad según la escala jerárquica de las normas. Uno de los corolarios de dicho principio es que las potestades de imperio deben ser atribuidas por el legislador. Por consiguiente, está prohibido a todo ente público autoatribuirse, por vía reglamentaria o no, potestades de imperio. Estas sólo pueden ser concedidas por el legislador. De modo que la potestad reglamentaria y en general, un poder normativo interno sólo puede ser utilizado en los supuestos de habilitación previa, en aspectos previamente definidos en la propia ley o bien, respecto de puntos no relevantes.

 

Aspecto que es importante por cuanto el inciso f) establece una facultad que no puede ser considerada sino como indeterminada. No hay una habilitación previa y expresa para imponer el requisito que nos ocupa. La determinación de esa facultad, por otra parte, tiene que sujetarse a los principios propios del régimen de Derecho Fundamentales.

 

Si una materia es reserva de ley, su régimen queda reservado a ésta, sin que la Ley pueda establecer disposiciones tan imprecisas que permitan que el régimen correspondiente sea establecido por vía reglamentaria o administrativa. La reserva impone al legislador delimitar la libertad profesional, sin que pueda dejar a la discrecionalidad de la Administración dicha delimitación y, consecuentemente, las limitaciones que su ejercicio implicará. Recuérdese que:

 

“La reserva de ley, por tanto, no puede degradarse mediante una deslegalización que conduciría, por abdicación de la ley, al mismo resultado que si la reserva no existiese: a la regulación de la materia reservada por normas infralegales. Y la razón de ello es bien clara: con la reserva de ley no se concede al legislador la facultad de decidir cuál será el rango de las normas que regulen el asunto de que se trate; lo que se pretende es que la regulación de la materia quede vedada a quien no sea el legislador mismo, que sólo los representantes de los ciudadanos puedan dictar las normas correspondientes. El efecto de la reserva es que la potestad legislativa resulta irrenunciable en la materia reservada. Por ello se dice en ocasiones que las reservas de ley son, vistas donde el aspecto institucional, reserva de Parlamento, atribuciones de la materia al órgano parlamentario.

La razón de que la reserva haya de interpretarse no sólo como ventaja para la ley sino también como prohibición de que ésta remita a otras normas radica en que sólo con este contenido resulta explicable la existencia de reservas de ley en un Estado estructurado sobre el principio democrático”. Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, 1988, p. 152.

 

Si se interpretara que el inciso f) autoriza al Colegio a imponer todo tipo de requisitos, incluso que no guarden relación con los expresamente impuestos por el legislador, tendríamos que por vía administrativa se podrían imponer incluso limitaciones tan gravosas para el graduado que le impidan la colegiatura. Una facultad en los términos que se pretende extraer del inciso f) implicaría el desconocimiento del principio de reserva de ley, puesto que en último término la libertad profesional sería delimitada no por la ley sino por la Administración Pública, sea el Colegio. En segundo término, se desconocerían las reglas que rigen la interpretación en materia de Derechos y libertades fundamentales: el principio pro libertatis, que ordena que toda interpretación sea a favor de los derechos Fundamentales, por lo que “no puede limitarse lo que expresamente el legislador no quiso limitar” (Sala Constitucional, resolución N° 9993-2000 de 14:52 hrs. de 8 de noviembre de 2000). Ello en el tanto se estaría interpretando extensivamente la facultad de la Administración de imponer requisitos,  restringir, para la colegiatura y, por ende, para el ejercicio profesional. Por el contrario, interpretando restrictivamente el derecho del graduado a su incorporación y posterior ejercicio profesional.

 

Cabe afirmar, además, que la interpretación que se pretende dar al inciso f) tampoco es conforme con el principio de razonabilidad que rige la actuación pública. En efecto, no puede considerarse razonable que se imponga a nivel administrativo un requisito como el del examen profesional cuando la ley (norma habilitada para restringir los derechos fundamentales) expresamente lo que establece son requisitos de orden documental. El profesional que pretenda incorporarse al Colegio debe comprobar ante éste que reúne una serie de condiciones y es en orden a esas condiciones que debe presentar ciertos documentos ante el Colegio. El requisito de examen profesional implica una intervención mayor de parte del Colegio sobre el graduado que la recepción de los documentos previstos en la Ley. En efecto, las pruebas serían elaboradas por el Colegio, quien determinaría sobre qué aspectos deben ser evaluados los graduados. El Colegio determinaría los parámetros de calificación y al aplicar las pruebas, aplicaría la calificación. Por ende, calificaría la formación del profesional con base en los extremos preseleccionados. Actuación que, reiteramos, implica una participación del Colegio que excede el comprobar la presentación de documentos expresamente establecida por el legislador y que, por ende, no puede considerarse haya sido la pretendida por el legislador.

 

En ese sentido, estima la Procuraduría que si bien el Colegio está autorizado para agregar otros requisitos, éstos deben ser de igual o similar naturaleza que los expresamente indicados por la ley, debiendo considerarse como irrazonable cualquier interpretación que sostenga que, con base en el inciso f) de los artículos 7, 8 y 9 de su Ley, el Colegio puede imponer requisitos de alcance más gravoso que los exigidos por el legislador y, en concreto, el examen de incorporación. Y ello aún cuando éste sea considerado el mejor instrumento para que el Colegio valore si la formación del graduado que pide la incorporación satisface los requerimientos mínimos de la profesión y, por ende, si dicha incorporación no afectará el interés general. 

 

C.-       EN ORDEN AL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO

 

La ley debe establecer las normas reguladoras para el ejercicio de cada profesión y definir el ámbito de actuación válido (límites de actuación de cada profesión). En el caso de las profesiones que se enmarcan en las Ciencias de la Salud, el legislador ha dispuesto como un requisito del ejercicio profesional el servicio social obligatorio.

 

Este servicio se constituye en un requisito para el ejercicio profesional, pero no tiene como objeto que el colegio profesional correspondiente determine la capacidad académica y profesional del graduado. Antes bien, se inspira en criterios de solidaridad y justicia social, según se deriva del artículo 1 de la Ley N° 7559 de 9 de noviembre de 1995, Ley de Servicio Social Obligatorio para Profesionales en Ciencias de la Salud. Dispone el artículo 1 de mérito:

 

ARTICULO 1.- Principios

Esta ley se fundamenta en principios de solidaridad, justicia social e igualdad, para lograr los objetivos básicos de un servicio social cuya prestación se realizará por medio del sistema nacional de salud. Este servicio satisfará necesidades sociales, institucionales y docentes, extendiendo los servicios de salud a la comunidad, como una forma de retribución del profesional a la sociedad”.

 

Conforme el artículo 2 de la referida Ley, el servicio social obligatorio se aplica a los odontólogos (inciso b), para quienes constituye un “requisito indispensable para ejercer la profesión”. Aspecto que reafirma el artículo 3 de la Ley:

 

“ARTICULO 3.- Requisito para el ejercicio profesional.

La prestación del servicio social será requisito indispensable para ejercer las profesiones enumeradas en el artículo anterior, costarricenses o extranjeros, los profesionales graduados en universidades nacionales o del exterior, que soliciten autorización para ejercer su profesión en Costa Rica en forma permanente”.

 

En principio, el profesional en odontología que no haya prestado el servicio social obligatorio no puede ejercer la profesión. Y no la puede ejercer no sólo por lo dispuesto en el artículo 3 antes transcrito, sino porque dicha prestación constituye un requisito para la colegiatura, según lo dispuesto en el inciso e) de los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas de Costa Rica.

 

La Ley impone el servicio social obligatorio como requisito para la colegiatura y para el ejercicio profesional. Pero también regula el órgano competente para organizar  dicho servicio social: la Comisión del Servicio Social Obligatorio. La Comisión actúa a partir de una solicitud que hacen los profesionales postulantes. Los requisitos de esa solicitud no son establecidos en la Ley. Por el contrario, esta remite al reglamento para que establezca cómo se formulará la solicitud, artículo 10:

 

“ARTICULO 10.- Solicitud para prestar el servicio

Los profesionales postulantes deberán formular su solicitud para prestar el servicio social ante la Comisión del servicio social obligatorio, de conformidad con el reglamento de esta ley. Los solicitantes deberán acreditar su récord académico ante la Comisión”.

 

A pesar de la remisión al reglamento para formular requisitos, el legislador sí tuvo especial cuidado en señalar que los postulantes acreditarán su récord académico ante la Comisión. Lo que implica que el legislador expresamente previó que la Comisión podría apreciar -a partir del récord académico- la capacidad del profesional para prestar el servicio profesional. Interesa recalcar que el legislador no atribuyó al órgano competente en cuanto al servicio social  una facultad para apreciar y evaluar la capacidad profesional a partir de un examen. Antes bien, esa apreciación se establece a partir del récord académico. Aspecto que debe ser tomado en cuenta para efectos de la consulta que nos ocupa.

 

Interesa recalcar, además, que si bien el servicio social condiciona la colegiatura obligatoria y, por ende, es un requisito para el ejercicio profesional, el legislador reguló la materia de manera tal que el postulante pudiese tener acceso a ese servicio y, por ende, pudiera cumplir con el requisito. Si ese objetivo no se cumple es porque las instituciones no pueden ofrecer las plazas necesarias para tal efecto; pero no porque el legislador haya incluido disposiciones restrictivas de las posibilidades de acceso. Tomamos en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley:

 

“ARTICULO 9.- Coordinación del servicio social

Con el objeto de brindar oportunidad a todos los aspirantes al servicio social, la Comisión de servicio social obligatorio deberá coordinarlo con las entidades universitarias y del sistema nacional de salud, para procurar un balance entre los postulantes y el número de plazas disponibles.

El Estado deberá asegurar las plazas necesarias para realizar el servicio social obligatorio. No obstante, si por causas debidamente justificadas no se obtiene el total de plazas requerido, ello no constituirá impedimento para incorporar al profesional al colegio respectivo”.

 

La Ley ha sido redactada en términos que tienen a reducir los obstáculos que pueda encontrar el graduado para incorporarse al colegio profesional, obstáculos que deriven de la prestación del servicio social. El texto legal no es restrictivo y el principio pareciera ser que todo graduado debería poder acceder al servicio. Aspecto que necesariamente debe ser respetado por la reglamentación que se emita.

 

Como se indicó, el artículo remite al reglamento de la Ley. Ello significa que corresponde al Poder Ejecutivo, en ejercicio de la potestad establecida en el artículo 140, inciso 3 de la Carta Política, establecer los requisitos que debe reunir quien tenga interés en solicitar el servicio social obligatorio. Con base en esa potestad, el Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo N° 25068 de 21 de marzo de 1996, en el cual se norman los requisitos que deben reunir los interesados en prestar el servicio social obligatorio. De acuerdo con el numeral 9:

 

“Artículo 9°-Los interesados en la prestación del Servicio Social Obligatorio, deben solicitar por escrito ante la Dirección General de Salud, su inclusión en la lista oficial de participantes al próximo sorteo, adjuntando los siguientes requisitos:

 

a)         Fotocopia de la cédula de identidad o de pasaporte, en caso de ser extranjero.

 

b)         Certificación de la Universidad correspondiente de haber cumplido con el récord académico para esa clase de profesión. Cuando se trate de estudios realizados en el extranjero, las certificaciones deberán seguir los trámites de autenticación del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, así como su respectiva certificación de reconocimiento  extendido  por  la  Escuela  o  Facultad correspondiente de la Universidad de Costa Rica.

 

c)         Autorización del colegio profesional respectivo.

 

(…)”.

 

Se pretende que la autorización sea emitida por el Colegio luego de realizar un examen a los interesados. Lo que implicaría que quienes no pasen la prueba no serían autorizados por el Colegio para presentar la solicitud para prestar el servicio social. La consecuencia última de ello sería que el interesado no podría ejercer la profesión, puesto que el servicio social es obligatorio para la colegiatura. Se sigue de ello que el examen es un requisito que tiende a limitar el acceso al ejercicio profesional. Por consiguiente, restringe la libertad profesional. Un requisito que sería impuesto por un reglamento autónomo y no por la ley. Ergo, el reglamento que lo establezca violentará el régimen de los Derechos Fundamentales a que hemos hecho referencia en los acápites anteriores.

 

Es de advertir, además, que este es el criterio sostenido por la Sala Constitucional en relación con exámenes requeridos por el Colegio de Médicos y Cirujanos para otorgar la autorización prevista en el Reglamento Ejecutivo de la Ley 7559. En efecto, al conocer de un Recurso de Amparo contra ese Colegio, la Sala manifiesta que la exigencia de un examen de certificación académica es lesiva de la libertad profesional:

 

“IV.-    De este repaso del marco normativo atinente resulta claro que el legislador, mediante la Ley de Servicio Social Obligatorio para los Profesionales en las Ciencias de la Salud, número 7559, atribuyó competencia única y exclusivamente al Ministerio de Salud para encargarse de la organización del servicio social obligatorio, comprobando que quienes quisieran constituirse participantes cumplieran los requisitos que fija la ley y aumenta -práctica de dudosa constitucionalidad, pero que no es objeto de este pronunciamiento- la normativa que la reglamenta. Uno de los requisitos reglamentarios adicionales es el que ya se mencionó, de recabar la autorización del Colegio de Médicos para participar en el sorteo. Sin embargo, nótese que se salta de la regulación legal a la reglamentación seudo ejecutiva, y de ahí a deducir de un requisito innovador -en relación con la ley- del reglamento la competencia del Colegio de Médicos para exigir los exámenes que se cuestionan en el amparo. La hilación se pierde y el asidero legal de la competencia del Colegio es inexistente.

 

V.-        Ahora bien, podría argüirse que esas observaciones apuntan a un problema de simple legalidad -a quién le atribuye la ley competencia-, sin embargo, el problema llega a ser de derechos fundamentales en la medida en que el engorroso trámite al que se ven sujetos los amparados tiene como fin el remover obstáculos en aras de ejercer una profesión. No debe perderse de vista que la regla en esta materia es que toda persona es libre de escoger la actividad a la que desea dedicarse, el oficio o profesión que desea aprender, para luego practicarlo. Sin embargo el ejercicio de tal libertad puede verse sometido a injerencia de los poderes públicos para proteger el interés del público destinatario del servicio médico. Eso sí, esta injerencia no es cualquiera, sino que, a la luz de los artículos 28 constitucional y 19 de la Ley General de la Administración Pública rectamente entendidos, es la del legislador. En otras palabras, tratándose de libertades existe reserva legal. De modo que, volviendo a este caso concreto, por reglamento no sólo se está incluyendo en un trámite, cuyo fin último es el de autorizar el ejercicio profesional, a un órgano (el Colegio) que en esa etapa no tiene participación decisiva, sino que con base en esa débil -desde el punto de vista de la Constitución- posición el órgano se atribuye el poder de imponer una exigencia más: condiciona dar su autorización a la celebración de un examen. Como ya se indicó, es elocuente la distancia que finalmente medió entre el examen de "certificación académica" y la prestación del servicio social obligatorio, entre la voluntad del legislador y la del Colegio accionado. El recurso, por tanto, debe declararse con lugar, advirtiendo al ente recurrido que no es él quien puede obligar a rendir una prueba como la que se intentó aplicar a los recurrentes". Sala Constitucional, resolución N° 8725-98 de 9:15 hrs. de 4 de diciembre de 1998.

 

Criterio reiterado en resolución N° 8726-99 de 9:18 hrs. de 4 de diciembre de 1998.

 

Aparte del problema de constitucionalidad, cabría señalar que la imposición de una prueba de certificación académica para prestar el servicio social no se conforma con los objetivos del servicio social obligatorio. En efecto, la imposición de ese servicio no tiene relación con criterios académicos sino que tiende a satisfacer los principios de solidaridad y justicia social. Principios que se constituyen en los límites del deber que se impone al profesional (Sala Constitucional, resolución N° 11594-2001 de 9:03 de 9 de noviembre de 2001). Dado ese fin, si bien el legislador establece que el servicio social obligatorio es un requisito para el ejercicio profesional, se cuida de no imponer obstáculos insalvables para la incorporación al colegio y posterior ejercicio, por lo que no puede considerarse razonable y proporcionado que un colegio profesional imponga a través de una norma reglamentaria, no idónea para regular la colegiatura,  un requisito susceptible de convertirse en una barrera infranqueable para dicho ejercicio.

 

Y es que al sujetar la autorización del Colegio, prevista en el artículo 9 del Reglamento, a la realización de un examen, se pretende facultar al Colegio para valorar la formación e idoneidad profesional del graduado, facultad que la Ley de Creación le ha negado. Con lo cual se desvirtúa la Ley de Servicio Social Obligatorio, el alcance de la autorización del artículo 9 del Reglamento, pero también la propia Ley Orgánica del Colegio. Utilizar una facultad para un fin no querido por el legislador es violentarla, lo que vicia los actos que así se emitan (artículo 131.3 en conexión con el 165 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública). Por consiguiente, una decisión del Colegio en el sentido indicado sería, además de inconstitucional, ilegal.

 

Conclusión:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-        La libertad profesional constituye un Derecho Fundamental.

 

2.-        Consecuentemente, el régimen jurídico de dicha libertad es el propio de los Derechos Fundamentales: su regulación debe observar, entre otros, los principios de reserva de ley, pro libertatis y de razonabilidad.

 

3.-        La imposición de un examen como requisito de incorporación a un colegio profesional restringe el ejercicio profesional. Por ende, su establecimiento es materia de reserva de ley.

 

4.-        En la medida en que el servicio social obligatorio es un requisito para la incorporación a los colegios profesionales en Ciencias de la Salud está en relación directa con el ejercicio de la libertad profesional. 

 

5.-        Imponer un examen como requisito previo para solicitar la prestación del servicio social obligatorio restringe la libertad profesional, por lo que es materia de reserva de ley.

 

6.-        La Ley del Servicio Social Obligatorio no faculta a los colegios profesionales a exigir tal examen o prueba académica o profesional.

 

7.-        La Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos Dentistas de Costa Rica no le otorga facultad para imponer un examen de incorporación a los graduados en odontología, así como tampoco para condicionar el acceso de estos al servicio social obligatorio.

 

8.-        Por consiguiente, la imposición de esos exámenes excede el ámbito de la potestad reglamentaria de la Asamblea General del Colegio de Cirujanos Dentistas de Costa Rica, establecida en el artículo 17, inciso a), de su Ley Orgánica.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc