C-317-2005

5 de setiembre de 2005

 

 

Señor

MSc. Percy Rodríguez

Alcalde Municipal

Municipalidad de Tibás

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio DA-E-0419-2005 de fecha 07 de marzo del año en curso, mediante el cual se solicita la opinión de este órgano técnico asesor en los siguientes términos:

 

“Gestionamos su pronunciamiento respecto de la denominada cascada de recursos o escalerilla recursiva, la cual nace a la vida jurídica a partir de una interpretación de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativa, en torno a la aplicación de los artículos 162 y 163 del Código Municipal; estas resoluciones señalan que al ser el Alcalde Municipal dependiente del Concejo, caben contra las decisiones de este los recursos de revocatoria y apelación ante el órgano colegiado, esto origina una cedan de hasta seis instancias, tomando en cuenta que los acuerdos del Concejo pueden ser recurridos ante el Tribunal Contencioso Administrativo.  En este sentido consideramos que esta interpretación contraviene lo indicado por la Procuraduría General de la República, al señalar esta que en virtud de la nueva normativa municipal no se puede considerar al Alcalde como un simple subordinado del Concejo.

En virtud de lo anteriormente expuesto la consulta concreta sería: 1.  ¿Cuáles son los alcances de los artículos 162 y 163 del Código Municipal, respecto a la organización jerárquica de la Municipalidad?

2.         ¿Debe el administrado presentar todos los recursos que señala esta normativa para que se tenga por agotada la vía administrativa, respecto de una actuación de un funcionario dependiente del Alcalde Municipal?”

 

Antes de entrar a analizar las cuestiones por ustedes planteadas, conviene indicar que el criterio del Departamento Legal ajuntado a la presente consulta (en el cual se hace referencia al dictamen C-048-2004, asumiendo que se configura un problema entre sus conclusiones y lo que atañe a los recursos administrativos que aquí interesan) se resume en lo siguiente:

 

“En síntesis consideramos que la interpretación actual en torno al tema de la denominada escalerilla recursiva en principio parece rozar preceptos constitucionales y legales, hecho que no nos corresponde como Municipalidad remediar directamente; lo que si queda claro es lo inoportuno de esta interpretación en relación con el entrabamiento administrativo, pero mientras no exista otra interpretación deberá de regirse por lo presente.” (Entiéndase la interpretación de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo)

 

Por último, sírvase aceptar nuestras disculpas ante la tardanza en la atención de la presente consulta, motivada por el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.         De la relación jurídica entre el Alcalde Municipal y el Concejo Municipal

 

La Constitución Política, en su artículo 169, hace referencia al Gobierno Municipal, indicando que lo constituyen un cuerpo deliberante (Concejo Municipal) y un funcionario ejecutivo. A éste último es al que hace referencia el artículo 12 del Código Municipal denominándolo Alcalde; asimismo indica que todos los anteriores funcionarios lo serán de elección popular:

 

 “ARTÍCULO 12.- El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.”

 

   La elección directa del alcalde municipal la introduce el Código Municipal promulgado por Ley N° 7794 de 30 de abril de 1998, ya que anteriormente era designado de forma directa por el Concejo.

 

El artículo 17 del Código Municipal establece las atribuciones y obligaciones del alcalde, a saber:

 

 “ARTÍCULO 17.- Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

c) Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.

d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código.

e) Presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón, y deberá ser difundido a las diferentes organizaciones y vecinos del cantón.

f) Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que autorice, según lo dispuesto en el inciso f) de este artículo.

g) Rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año.

h) Autorizar los egresos de la municipalidad, conforme al inciso e) del artículo 13 de este código.

i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación.

j) Proponer al Concejo la creación de plazas y servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal.

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los presupuestos municipales;

m) Convocar al Concejo a sesiones extraordinarias o cuando se lo solicite, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos la tercera parte de los regidores propietarios.

n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le otorguen la presente ley y el Concejo Municipal.

ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes.”

 

La figura del alcalde ha sido en diversas ocasiones objeto de consideraciones de este Órgano Asesor; así, encontramos que al hacer referencia a la naturaleza jurídica del alcalde dentro de la organización municipal, especialmente a su relación con el Concejo, se ha sostenido  que no debe tenerse al funcionario ejecutivo como un simple subordinado del Concejo Municipal; sin embargo, de ello no debe entenderse que estemos en presencia de un desligamiento absoluto entre las funciones que ambos cumplen.  En correspondencia con lo anterior se indicó:

 

 “Siguiendo datos histórico-legislativos, y en aplicación del principio democrático, hemos afirmado que la organización del régimen municipal actual es una representación a escala del gobierno nacional, el cual está regentado por los principios de la soberanía nacional, la democracia representativa, alternativa y responsable ( artículo 2 y 9 de la Carta Fundamental), así como el de separación de funciones ( artículo 9), donde existe un cuerpo deliberativo de elección popular (Concejo), que tiene competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo (Alcalde), también de elección popular, al que le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno Municipal. Así las cosas, el gobierno municipal está compuesto por dos órganos diferentes entre sí: el Concejo y el Alcalde. El primero, es deliberativo, plural, donde están representadas todas las fuerzas políticas de la comunidad que, siguiendo el sistema electoral que prevé la Constitución Política y el Código Electoral, lograron obtener un puesto en ese órgano. El segundo, es unipersonal, ejecutivo y con dedicación exclusiva. Desde esta perspectiva, si bien el Alcalde no forma parte del Concejo, sí es un elemento esencial del Gobierno Municipal. (Pronunciamiento C-114-2002 de 9 de mayo de 2002)

 

Por otra parte, las competencias del Concejo Municipal se encuentran en el artículo 13 del Código Municipal, numeral que lo configura como el jerarca superior de la Municipalidad -tanto en el ejercicio de las atribuciones que podríamos calificar de gobierno como otras que califican de administrativas-. El artículo 13 indica:

 

“ARTÍCULO 13.- Son atribuciones del Concejo:

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo

g) Nombrar directamente, por mayoría simple, a los miembros de las Juntas Administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las Juntas de Educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, por igual mayoría, nombrar a los representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

h) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código.

i) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.

j) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente. En la celebración de los plebiscitos, referendos y cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes los delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe de que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el código y el reglamento supra indicado. Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo correcto de los procesos citados.

k) Aprobar el Plan de desarrollo municipal y el Plan operativo anual, que el Alcalde Municipal elabore con base en su programa de gobierno. Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.

l) Conocer los informes de auditoria o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.

m) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.

n) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.

ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

o) Dictar las medidas de ordenamiento urbano.

p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

q) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.

r) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente.”

 

De lo dicho hasta ahora, se sigue que la relación del Alcalde Municipal con el Concejo Municipal no es de subordinación jerárquica, toda vez que ambos tienen funciones exclusivas, aunque por otra parte los une también una relación de colaboración.  Sin embargo, es posible afirmar que el Concejo es el órgano de mayor jerarquía dentro de la organización municipal, aspecto de especial relevancia para los efectos del ejercicio del derecho a impugnar los acuerdos (actos administrativos) que adopte en el ejercicio de sus competencias. 

 

II.        De los recursos contra los actos municipales

 

La Constitución  Política dispone que los acuerdos Municipales pueden ser objetados por el funcionario que indique la ley (en forma de veto razonado); o bien, recurridos por cualquier interesado. Asimismo, en el caso de que la Municipalidad no revoque ni reforme el acuerdo objetado o recurrido “los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente.” (Artículo 173 de la Constitución Política)

 

Por su parte, el Código Municipal regula los recursos que deben interponerse ante el Concejo y aquellos que debe conocer el Alcalde directamente.

 

El artículo 161 de dicho instrumento dispone los recursos que caben contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo, al respecto dispone:

 

“ARTÍCULO 161.- Contra las decisiones de los funcionarios que dependen directamente del Concejo cabrán los recursos de revocatoria y apelación para ante él, los cuales deberán interponerse dentro del quinto día. Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal estarán sujetas a los recursos regulados en el título V. La revocatoria y la apelación podrán estar fundadas en razones de ilegalidad o inoportunidad del acto y no suspenderán su ejecución, sin perjuicio de que el Concejo o el mismo órgano que lo dicta pueda disponer la suspensión como primera providencia al recibir el recurso.

       La interposición exclusiva del recurso de apelación no impedirá que el funcionario revoque su decisión, si estimare procedentes las razones en que se funda el recurso.”

 

En primer término, debemos hacer énfasis en que, el artículo trascrito no dispone cuáles son los funcionarios que dependen directamente del Concejo, de forma tal que, apoyándonos en lo dicho en el aparte precedente, no sería posible admitir que el Alcalde Municipal esté comprendido por los alcances de esa norma.

 

Por otra parte, el artículo 162 del Código Municipal regula los recursos que caben contra las decisiones de los funcionarios que no dependen directamente del Concejo  y que deben ser impugnados ante el alcalde municipal; en ese sentido se establece:

 

“ARTÍCULO 162.- Las decisiones de los funcionarios que no dependan directamente del Concejo tendrán los recursos de revocatoria y apelación para ante el alcalde municipal dentro de un plazo de cinco días. Podrán fundamentarse en motivos de ilegalidad o inoportunidad y suspenderán la ejecución del acto.”

 

Aunado a lo anterior, el artículo 163 del mismo cuerpo normativo dispone que:

 

“ARTÍCULO 163.- Contra todo acto no emanado del Concejo y de materia no laboral, cabrá recurso extraordinario de revisión, cuando no se hayan establecido oportunamente los recursos facultados por los artículos precedentes de este capítulo, siempre que no hayan transcurrido cinco años después de dictado el acto y este no haya agotado totalmente sus efectos, a fin de que no surta ni siga surtiendo efectos. El recurso se interpondrá ante el Concejo, lo acogerá sólo si el acto fuere absolutamente nulo.”

 

Relacionado al anterior, el artículo 153 dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 153.- En la forma prevista en el código, los concejales podrán solicitar revisión de los acuerdos municipales tomados por el Concejo, y el alcalde municipal podrá interponer veto. Por parte de los interesados, cabrán los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, el extraordinario de revisión y ejercer las acciones jurisdiccionales reguladas por las leyes.”

 

Finalmente, el artículo 156 del mismo instrumento, establece en el párrafo segundo, que la apelación contra la decisión del Concejo la conocerá el Tribunal Superior Contencioso Administrativo.

 

Jurisdiccionalmente se han interpretado las disposiciones anteriores, estableciendo que, de las mismas se deriva la existencia de lo que se ha denominado “recursos en cascada”, de tal forma que contra las decisiones de los funcionarios que no dependen del Concejo caben los recursos de revocatoria ante el mismo funcionario, y de apelación ante el alcalde municipal;  contra las decisiones de éste último, por disposición legal (artículo 161 Código Municipal), caben los recursos de revocatoria y apelación, que debe conocer y resolver, por su orden, el propio Alcalde y luego el Concejo Municipal, y finalmente contra la decisión del Concejo Municipal, cabe el recurso de apelación ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo.  De esa forma, la figura del alcalde se percibe como dependiente del Concejo Municipal, ello en razón de ser este el órgano el de mayor jerarquía dentro de la organización municipal, y de ser el de más representatividad -no obstante ser el alcalde de elección popular también-.  En este sentido, se manifestó la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo:

 

 “IV.- Ya esta Sección del Tribunal ha reiterado en no pocas ocasiones la existencia de los denominados “recursos en cascada”, lo cual resulta ahora conveniente transcribir un extracto en lo de exclusivo interés del Voto N° 12-2000 dictado a las nueve horas treinta minutos del 21 de enero del 2000 a efecto de que tanto la Corporación Municipal como la parte inconforme conozcan como opera dicha cadena recursiva:  “…el Tribunal aprovecha la oportunidad para señalar que en los asuntos municipales no opera la "doble instancia" de ahí que el Ejecutivo Municipal - actualmente Alcalde Municipal- , no agota la vía administrativa, sino que por disposición expresa de la Ley  Nº 7274 Publicada en fecha 25 de febrero de 1992 en la Gaceta Nº 39 y que rige desde el 25 de marzo de 1992, en su numeral 6º, se estableció que la Sección Tercera del Tribunal actuaría como superior jerárquico impropio del órgano que dictó la resolución impugnada, y sólo su resolución final  agota la vía administrativa. De igual forma, conviene transcribir textualmente para el caso, lo preceptuado por el artículo 173 de nuestra Carta Magna: “Artículo 173.- Los acuerdos Municipales podrán ser:  1)  Objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado; 2)  Recurridos por cualquier interesado.  En ambos casos, si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente . ”el subrayado es propio) (…) En el mismo sentido, no resultan de aplicación los artículos 350 con relación al 367 ambos de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto además de ubicarse dicha normativa en el libro segundo de la supra indicada ley, en los cuales tales procedimientos administrativos se encuentran expresamente excluidos del Código Municipal - que es ley especial - y éste expresamente contempla “los recursos en cascada”, a saber, el artículo 162 del Código Municipal actual ( 178 del anterior) con relación al 163 ibídem ( 180 del anterior), establecen que las decisiones de los funcionarios que dependan directamente del Concejo (como lo son el Ejecutivo -hoy Alcalde - , Contador o Auditor); cabrán los recursos de revocatoria y apelación ante el propio Concejo. Y en cuanto a las decisiones de los funcionarios que no dependan directamente del Concejo, tendrán los recursos de revocatoria y apelación  para ante el Alcalde Municipal (Ejecutivo Municipal dentro de la nomenclatura anterior) y reiterando el punto anterior, lo que resuelva el Alcalde, tendrá recurso para ante el Concejo y lo que en definitiva resuelva éste, tendrá apelación ante la Sección III del Tribunal Contencioso quien agotará la vía administrativa…” (Resolución No.  205-2001, de las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del nueve de marzo del dos mil uno, Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo)

 

De lo expresado por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, hacemos la observación de que no estimamos conforme al Ordenamiento Jurídico  la afirmación de que el Alcalde es un funcionario dependiente del Concejo, y que en consecuencia se encuentra incluido dentro del supuesto del artículo 161 del Código Municipal.  Sin embargo, lo dicho no obsta para que se abra la posibilidad de que, contra las resoluciones del Alcalde, quepan los recursos que prevé el artículo 161 citado.  La justificación de esta vía recursiva no se encuentra en el precitado criterio de subordinación, sino que ello deviene como respuesta a un vacío legal, toda vez que de no interpretarse de esa forma, se estaría dejando excluida la posibilidad de impugnar las decisiones del Alcalde y de agotar la vía administrativa para eventualmente acudir a la vía judicial en asuntos que sean de competencia exclusiva del Alcalde.  Obsérvese, en el sentido que viene desarrollándose, que la Sección Tercera es la instancia donde se agota la vía administrativa, pero la misma únicamente conocerá de los recursos contra las decisiones tomadas por el Concejo.

 

En ese sentido, la Sala Constitucional al examinar el tema de la fase de impugnación de las decisiones de los funcionarios de la Municipalidad señaló:

 

“IV.- Fase de impugnación ante el Concejo Municipal. Por disposición del artículo 52, párrafo 2 del Código Municipal dependen directamente del Concejo Municipal el Secretario Municipal, el Auditor o Contador. El artículo 161 del Código Municipal establece que contra las resoluciones administrativas tomadas por esos funcionarios caben los recursos de revocatoria ante el mismo funcionario y la apelación en subsidio ante el Concejo, dentro del plazo de cinco días.  El párrafo final de ese numeral establece que la interposición exclusiva de la apelación no impide al funcionario municipal  revocar su decisión por las motivos contenidos en el recurso de alzada.  Contra lo que resuelva el Concejo, al conocer del recurso de apelación  cabrán, a su vez, los recursos de revocatoria ante ese órgano colegiado y el de apelación ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo. Esta apelación puede intentarse cuando han transcurrido ocho días desde la sesión en que debió haberse conocido la revocatoria. La Sección Tercera del Tribunal Contencioso agota la vía administrativa. En todo caso debe advertirse que en materia municipal, en tanto el artículo 173 Constitucional establece que  los interesados “podrán” recurrir los acuerdos municipales, es posible interpretar que el agotamiento de la vía administrativa es facultativo, de manera tal que el munícipe válidamente podría acudir directamente ante la jurisdicción contencioso -administrativo, sin hacer uso del procedimiento de impugnativo. V.- Fase de impugnación de los actos administrativos de los funcionarios que no dependen del Concejo Municipal. No dependen directamente del Concejo los jefes de los diversos departamentos u oficinas que integran la organización respetiva Municipal.  Por disposición del artículo 162 del Código Municipal las decisiones administrativas de los funcionarios que no dependen del  Concejo tendrán los recursos de revocatoria ante el funcionario y de apelación en subsidio ante el Alcalde, dentro del quinto día.  La interposición de los recursos suspenderá  la ejecución del acto impugnado, con lo que ser rompe con la regla  contenida en la Ley General en punto a la formulación de recursos. La suspensión de la ejecución opera de  manera automática con solo la interposición del recurso.   Contra lo que resuelva el Alcalde caben, además, los recursos de revocatoria y apelación ante el Concejo y contra lo que este órgano colegiado  decida caben los recursos de revocatoria ante el mismo y de apelación, como ya se indicó, ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo.  VI.- Plazos legales para resolver los recursos. (…) Tratándose de materia municipal, al tenor de lo establecido en el artículo 156 párrafo 2 del Código Municipal, los recursos que se presenten ante el Concejo deben ser conocidos en la sesión ordinaria siguiente a su presentación. El artículo 35 del Código Municipal establece que los Concejos deben efectuar, como mínimo, una sesión ordinaria semanal. En el caso de que el Concejo guarde silencio u omita pronunciarse sobre los recursos interpuestos, el párrafo 3 del artículo 156 del Código Municipal prevé una suerte de apelación per saltum, que permite al interesado acudir directamente a la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, sin esperar a que el Concejo resuelva el recurso en sesiones siguientes. Esta apelación puede intentarse cuando han transcurrido ocho días desde la sesión en que debió haberse conocido el consabido recurso. Tratándose de los recursos que emanan de los funcionarios que dependen del Alcalde, ante el silencio del Código Municipal, debe acudirse a las disposiciones de Ley General de la Administración Pública. En lo tocante a la fase recursiva o procedimiento de impugnación, el numeral 261, párrafo 2°, fija un plazo de un mes para que el funcionario resuelva, si se trata de la resolución final y, en los demás casos, por disposición del numeral 352 del mismo cuerpo normativo, la administración municipal cuenta con 8 días para resolver los recursos de revocatoria y apelación, pudiendo reservarse el conocimiento del recurso de revocatoria para el acto final, lo que deberá así comunicarse a las partes. Cuando un órgano o ente público se excede en estos plazos o no responde las gestiones de los administrados dentro de los plazos legales establecidos, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable debidamente acreditada por el ente accionado, se produce un quebranto del derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida establecido en el artículo 41 de la Constitución Política.” (Resolución No. 2004-00629, de las ocho horas con cuarenta y ocho minutos del treinta de enero del dos mil cuatro, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.  La negrita no corresponde al original)

 

De lo anterior resultan de gran importancia dos aspectos:  el primero es que la Sala Constitucional enumera los funcionarios que deben considerarse como dependientes del Concejo, incluyendo únicamente al Secretario Municipal, Auditor o Contador; es decir, que no pertenece a esa categoría de funcionarios el Alcalde Municipal. Por otra parte, como segundo aspecto, nuestro Tribunal Constitucional avala implícitamente el criterio de la Sección Tercera respecto de la cascada de recursos, ya que indica que contra las decisiones del alcalde, caben los recursos de apelación ante el Concejo, y contra lo que éste decida caben además los recursos de revocatoria ante él mismo y de apelación que conocerá la Sección Tercera.   Sin embargo, no consideramos que la Sala Constitucional lo haya afirmado con las implicaciones que atribuye a esta serie de recursos la Sección Tercera, es decir, no incluye dentro de la categoría de funcionarios dependientes del Concejo Municipal al Alcalde.  Lo que, en nuestro criterio resuelve el pronunciamiento del Alto Tribunal es la posibilidad de que, por medio de la aplicación del artículo 161 del Código Municipal, se pueda recurrir las decisiones del Alcalde -toda vez que el artículo 162 no prevé nada al respecto, es decir, hay un vacío legal- ante el Concejo, para luego poder -de ser el caso- impugnar las resoluciones del Concejo ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo, que es la instancia que agota la vía administrativa -actuando como Jerarquía Impropia-.  De esta forma, se garantiza el derecho para el  administrado de que el asunto de su interés pueda ser discutido en sede jurisdiccional, pues logra agotar la vía administrativa respecto de las decisiones que tome el Alcalde Municipal.

 

Conviene señalar que la Sala Constitucional en resolución No. 6866-2005, indicó respecto de la instancia que agota la vía administrativa en materia municipal lo siguiente:

 

“Debe advertirse que la única jerarquía impropia bifásica que el propio constituyente originario admitió, tanto que se ocupó de regularla de forma expresa en el propio texto constitucional -lo que confirma su carácter excepcionalísimo-, es la del artículo 173, párrafo 2°, de la Constitución Política, al señalar que la revisión y fiscalización de los acuerdos de los Concejos Municipales estará  a cargo del “(…) Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley (…)” -Tribunal Contencioso-Administrativo-.” (Sala Constitucional, Resolución 6866-05 de las catorce horas treinta y siete minutos del primero de junio del dos mil cinco)

 

En ese sentido, encontramos que la Sección Tercera ha mantenido su criterio respecto de la cascada de recursos, precisando que su competencia se predica de actos emanados del Concejo y no del Alcalde.  Así, en la resolución No. 231-2001 se indicó que:

 

“I.- Como antecedente fáctico de relevancia, consta a folio 79 del expediente, el Alcalde Municipal de Oreamuno mediante resolución dictada a las ocho horas del 26 de julio del 2000, procedió a rechazar el recurso de revocatoria planteado por el señor Ramiro Torres Hernández y admitió por su parte el recurso de apelación interpuesto en subsidio para ante el Concejo Municipal. Este último, en sesión N° 156-2000, celebrada el día 10 de agosto 2000, tomó el acuerdo N° 1.901-2000 que en lo de exclusivo interés dispuso: “SE APRUEBA por unanimidad acoger la apelación interpuesta y se traslade el expediente al Tribunal Superior Contencioso Administrativo para lo correspondiente.” (La negrita no es del texto original). II.- Conviene aclarar que en la especie, lo resuelto por el señor Alcalde Municipal y sobre lo cual la parte presentó recurso de apelación, no fue resuelto en debida forma por el Concejo Municipal según correspondía, ya que éste se limitó a “acoger” la apelación interpuesta y trasladó el expediente a esta Sección del Tribunal (ver folio 87). Así las cosas, estima este órgano colegiado que los autos han sido erróneamente elevados, por cuanto no existe pronunciamiento sobre el fondo por parte del Concejo Municipal de Oreamuno y esta Sección del Tribunal únicamente resulta competente en su condición de jerarca impropio de la Administración para el examen de los aspectos de legalidad de lo que eventualmente resuelva el Concejo y no el Alcalde (artículos 6° Ley N° 7274 del 10 de Diciembre de 1991 y  161, 162 del Código Municipal), siempre y cuando medie recurso de parte del interesado. Por lo dicho, deberá existir pronunciamiento expreso por parte del Concejo Municipal que abra la competencia de este órgano para el conocimiento de lo resuelto, no quedando otra alternativa que ordenar la devolución del expediente en cuestión a su lugar de origen para que se proceda de conformidad. POR TANTO: Se declaran mal elevados los autos. Proceda el Concejo a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto”. (Resolución No. 231-2001, de las ocho horas del treinta de marzo del dos mil uno, Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo).

 

A mayor abundamiento, encontramos también la resolución No. 382-2002, que al respecto señala:

 

“CONSIDERANDO. En el presente asunto  la  gestionante,   presenta recurso de apelación, de manera directa ante esta Sección del Tribunal, contra la resolución   del  ALCALDE MUNICIPAL  DE SAN JOSE,  emitida en Oficio   0000987 de 22 de febrero   del 2002. Reiteradamente, este Despacho a resuelto que en tratándose de impugnaciones de actos administrativos municipales, no solo debe agotarse  el trámite de recursos en cascada, sino que, nuestra competencia  viene dada únicamente   para la revisión   de los actos finales  emanados directamente por los Concejos Municipales,   la que no puede ser   oficiosa ni automática, sino a raíz de un recurso de apelación  formal y oportunamente  establecido ante aquél órgano deliberante (Concejo). Por tal razón debe rechazarse  el recurso planteado, por improcedente, al no  haberse seguido   correctamente, el procedimiento   de impugnación, que al efecto   señala  nuestro ordenamiento jurídico. (Artículo 2 de la Ley   7274 de 10-12-91, 181 de la Ley General de Administración Pública y 153 a 163 del Código Municipal.)”. (Resolución No. 382-2002, de las catorce horas del diez de abril de dos mil dos, Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo)

 

III.      Conclusión.

 

De conformidad con los artículos 173 de la Constitución Política, y 162 y 163 del Código Municipal, así como de la interpretación jurisdiccional que se ha elaborado de los mismos, es dable afirmar que las resoluciones y actos administrativos que emita el Alcalde (salvo en lo relativo a materia laboral) tendrán los recursos de revocatoria y apelación ante el Concejo Municipal.  Ello en atención a la necesidad de contar con un mecanismo para que el asunto sea, en definitiva, resuelto por el propio Concejo (ante la interposición de los consiguientes recursos de revocatoria y apelación ante el Tribunal Contencioso Administrativo) y de esa forma lograr el agotamiento de la vía administrativa, de suerte tal que el asunto pueda ser discutido en sede jurisdiccional.  Esta interpretación no conlleva que deba estimarse al Alcalde Municipal como un órgano subordinado del Concejo Municipal.

 

Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

 

 

IVR/GAV/mvc