OJ-136-2005

16 de setiembre de 2005

 

 

 

 

Licenciado

Geovanni Bonilla Goldoni

Director Jurídico Institucional

Instituto Costarricense de Electricidad

S.         O.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio 094-68694-2004 DCPJ-758, del 13 de diciembre del 2004, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la aplicación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre del 2004.

 

 

            1.- Sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento:

 

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé algunos requisitos de admisibilidad que deben observar las gestiones consultivas que se nos planteen. El artículo 4 de dicha ley dispone lo siguiente:

 

“Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”. (El subrayado es nuestro).

 

            De la lectura de esa norma se desprende la existencia de dos aspectos relevantes para el trámite de su gestión.  El primero consiste en que la consulta debe ser planteada por el jerarca de la institución interesada; y el segundo radica en que a la solicitud debe adjuntarse el criterio emitido sobre el tema por la asesoría legal del consultante.  La jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor ha establecido que ese estudio debe ser serio, profundo y fundamentado, aparte de versar sobre el punto concreto objeto de consulta.

 

            En este caso, al no cumplirse con los requisitos dichos (aparte de que la mayoría de las consultas versan sobre aspectos respecto a los cuales la Contraloría General de la República cuenta con una competencia prevalerte para dictaminar) nos vemos imposibilitados para emitir un dictamen vinculante; sin embargo, en un afán de colaboración, nos pronunciaremos sobre los temas de su interés, con la advertencia de que nuestro criterio constituye una simple opinión jurídica carente de efectos vinculantes.

 

            Se advierte en todo caso al consultante que en lo sucesivo las consultas que se nos planteen, para que sean admisibles, deben provenir del órgano competente.

 

 

            2.- Sobre el alcance de los términos “directores administrativos” y “directores y subdirectores de departamento” previstos en el artículo 14 de la ley n.° 8422.

 

            El artículo 14 de la ley n.° 8422 citada, prohíbe el ejercicio de profesiones liberales a varios funcionarios públicos, entre los que se encuentran los “… directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas…”, así como “… los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público”.

 

            Se nos indica en la consulta que la duda en cuanto a este tema surge debido a que la ley menciona únicamente puestos y no funciones, por lo que puede darse el caso de instituciones que si bien no tienen dentro de su estructura orgánica puestos con la nomenclatura citada, sí tienen algunos con otras denominaciones pero con idénticas funciones a las que ejercen los directores administrativos y los directores y subdirectores de departamento.  La interrogante que se nos plantea es si a las personas que ocupen esos puestos les es aplicable el régimen de prohibición previsto en la norma aludida.

 

            Al respecto, debemos indicar que el reglamento a la ley n.° 8422 citada, emitido mediante el decreto n.° 32333 de 12 de abril del 2005, vino a explicitar el punto al indicar lo siguiente:

 

“Artículo 27.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público”.  (El subrayado es nuestro).

 

            De la lectura de la norma reglamentaria transcrita queda claro entonces que tanto el puesto de director administrativo, como el de director o subdirector del departamento de proveeduría, están afectos al régimen de prohibición previsto en el artículo 14 de la ley n.° 8422, independientemente de la nomenclatura que a lo interno de cada institución se les haya asignado.

 

            En todo caso, cabe advertir, como también lo hace el reglamento citado, que no todos los jefes de departamento están inhibidos para el ejercicio liberal de su profesión, sino sólo aquellos que desempeñen esos puestos de jefatura en las proveedurías del sector público.

 

 

            3.- Prohibición para el ejercicio de la docencia dentro de la jornada ordinaria.  Situación de funcionarios con contratos anteriores.

 

            El artículo 14 de la ley n.° 8422 establece como salvedad a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, el caso de “… la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria”.

 

            Se nos consulta sobre el caso de aquellos funcionarios afectos a la prohibición que contaban, antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, con un contrato para prestar servicios de docencia en un centro de enseñanza superior.  La duda se nos plantea tanto en relación con los contratos por tiempo determinado como con los contratos por tiempo indefinido.   Adicionalmente, se requiere nuestro criterio en punto a si la prohibición de dedicarse a la docencia dentro de la jornada ordinaria aplica sólo respecto a los funcionarios públicos mencionados en ese artículo, de manera tal que quienes no lo están puedan seguir ejerciendo la docencia dentro de la jornada ordinaria, mediante la obtención de un permiso de su patrono.

 

            Sobre este asunto cabe indicar que ya esta Procuraduría, en su dictamen C-136-2005 del 14 de abril del 2005, al analizar una situación similar, pero relacionada con la prohibición prevista en el párrafo tercero del artículo 17 de la ley n.° 8422, en el sentido de que “… ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para la cual ejerce su cargo”, había sostenido que esa restricción no aplica para los contratos que estuviesen en curso de ejecución a la fecha en que entró en vigencia la ley n.° 8422:

 

“…es lógico suponer que el funcionario público adquirió obligaciones con la entidad contratante, las cuales deben ser cumplidas conforme a lo pactado. Si no fuera así, y se admitiera la tesis de que existe una justa causa para dar por rota la relación laboral o de servicio profesional a causa de la entrada en vigencia de la Ley n.° 8422, sobre todo cuando se trata de una entidad privada, nacional o extranjera, que tiene un convenio con el órgano o entidad para la cual el funcionario ejerce su cargo, estaríamos admitiendo que el Estado, cuando ejerce la potestad de legislar, puede afectar el contenido esencial de la libertad de trabajo, pues puede poner fin a la relación laboral o de servicio por mandato de ley. Desde nuestro punto de vista, consideramos que el régimen de libertades públicas que posee nuestro país, no avala una actuación en este sentido, pues la interpretación más razonable es aquella que indica que las relaciones jurídicas vigentes no pueden ser afectadas por la ley posterior, y no aquella que aboga por su ruptura a causa de su entrada en vigencia”.

 

Del mismo modo, en el dictamen C-304-2005, del 22 de agosto del 2005, indicamos que “… el requisito de obtener ‘aprobación previa’ de la Contraloría General de la República para la realización de trabajos extraordinarios no aplica para aquellos funcionarios que tuviesen un contrato temporal suscrito para ese fin con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley n.° 8422”.

 

Por otra parte, en lo que concierne a los funcionarios que tenían suscrito un contrato ya no a plazo fijo, sino por tiempo indefinido, para prestar servicios de docencia, también esta Procuraduría en su dictamen C-348-2004 del 25 de noviembre del 2004, sostuvo que si esos contratos se suscribieron a la luz de la normativa anterior que lo permitía (particularmente, con base en el artículo 123 inciso b de la ley n.° 8131) no era posible obligar al funcionario a renunciar con base en una normativa posterior, pues ello violaría el principio de irretroactividad de la ley:

 

“…el ostentar un puesto en propiedad en el Magisterio Nacional a causa de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente, el cual era anterior a la Ley n.° 8422, es una situación jurídica consolidada, la cual no puede ser afectada por la ley posterior.  Por consiguiente, la ley posterior no puede obligar a un funcionario público a renunciar a su puesto en propiedad, ya que ello implicaría darle efecto retroactivo a la ley contraviniendo el numeral 34 constitucional. En el caso que nos ocupa, estamos más bien en presencia de un caso típico de la supervivencia del derecho abolido, toda vez que esta situación jurídica consolidada deberá regirse con base en el derecho derogado, y no con fundamento en la legislación vigente.  (...) Por último, tampoco se les aplicaría a estos funcionarios públicos el artículo 17 de la Ley n.° 8422, que establece la prohibición de desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente, por las razones que se indicaron supra sobre el tema de las situaciones jurídicas consolidadas”.

 

Siguiendo la misma línea de argumentación utilizada en los dictámenes citados, debemos indicar ahora que los funcionarios afectos a la prohibición prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422 que tenían suscrito un contrato (ya fuere a plazo fijo o a tiempo indefinido) para prestar servicios de docencia en un centro de enseñanza superior, no deben verse afectados por esa restricción sino hasta el momento en que por cualquier causa expire ese contrato.

 

Se nos consulta además si la prohibición de dedicarse a la docencia dentro de la jornada ordinaria aplica sólo respecto a los funcionarios públicos mencionados en ese artículo, de manera tal que quienes no lo estén puedan seguir ejerciendo la docencia dentro de la jornada ordinaria, mediante la obtención de un permiso de su patrono. 

 

Considera esta Procuraduría que para abordar ese tema es necesario tener clara la diferencia que existe entre jornada y horario de trabajo.  Ya en otras ocasiones hemos puesto de relieve la distinción entre uno y otro concepto:

 

“La ‘jornada laboral’ es el número de horas de servicio (diario, semanal, etc.) que se compromete a prestar un funcionario.  Por ser un asunto de interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que ‘La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana.  La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana’.  Esa disposición ha sido desarrollada legalmente, entre otros, en los artículos 135 y siguientes del Código de Trabajo.

Por su parte, el ‘horario de trabajo’ es el lapso dentro del cual se cumple la jornada laboral.  Según la doctrina, consiste en ‘… la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo determinado, la prestación en tiempo determinado” ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N° 263.

Es claro entonces que los conceptos ‘jornada laboral’ y ‘horario de trabajo’ no son sinónimos, siendo que lo prohibido por el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, es que los funcionarios de la auditoría interna dediquen tiempo de su jornada laboral, a labores docentes, pues ello disminuiría el número de horas por día o por semana que prestan sus servicios.  Por el contrario, la ley no prohíbe que el ejercicio de la actividad docente se realice dentro del horario de la institución para la que laboran, siempre que se cumpla con la jornada diaria o semanal de trabajo que les haya sido fijada”. (Dictamen C-202-2003 del 27 de junio del 2003).

 

            En el caso de la prohibición prevista en la ley n.° 8422 citada, en el sentido de no ejercer profesiones liberales, salvo “… la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria”, ocurre lo mismo que se analizó en el dictamen recién transcrito: la prohibición no necesariamente se refiere a dedicarse a labores docentes dentro del “horario” de trabajo, sino dentro de la “jornada” de trabajo.

 

            Ahora bien, la posibilidad de que los funcionarios no citados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 se dediquen a labores docentes dentro del horario de trabajo dependerá de las normas y políticas que rigen en cada institución, en el entendido de que de aceptarse esa posibilidad, el funcionario interesado debe cumplir con la jornada ordinaria.

 

            Sobre el punto el reglamento a la ley n.° 8422 dispone lo siguiente:

 

“Artículo 29.- Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.

 

            Nótese que la disposición recién citada sí hace la distinción técnica entre los conceptos de horario y jornada de trabajo, y exige que en los casos en los cuales el funcionario ejerza la docencia dentro del horario de trabajo, se tomen las medidas necesarias para que su jornada no se vea disminuida.

 

 

            4.- Sobre el pago de la compensación económica por prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato de dedicación exclusiva vigente.

 

            El artículo 15 de la ley n.° 8422 prevé el pago de un 65% de compensación económica, calculado sobre el salario base, a favor de aquellos funcionarios a quienes el artículo 14 de la misma ley les haya prohibido el ejercicio liberal de su profesión.  La duda que se nos plantea sobre el tema es si en los casos en los cuales el funcionario percibe ya una compensación económica como producto de un contrato de dedicación exclusiva, basta con incrementar el porcentaje de compensación de un 55% (que es el que regularmente se paga por dedicación exclusiva) al 65% previsto en la norma.

 

            Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas -al menos para lo que aquí interesa- que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece. 

 

Debido a que ambas figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone.  Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.

 

Sobre este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:

 

“…si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado -que usualmente es del 55% sobre la base-  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.

 

            De conformidad con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales.  Lo anterior a efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto como compensación económica.

 

 

5.- Respecto al pago de dietas a las personas que no mantienen una

relación de empleo permanente con la Administración Pública:

 

            Sobre este tema, se nos consulta si se viola la prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos en caso de que una persona perciba dos o más dietas de órganos o entes públicos, sin que mantenga una relación asalariada con el Estado o sus instituciones.

 

            Al respecto, debemos indicar que con la reforma operada al artículo 17 de la ley n.° 8422 por medio de la ley n.° 8445 de 10 de mayo del 2005, las personas que no mantienen una relación asalariada con la Administración pueden participar hasta en tres juntas directivas de órganos públicos, con la posibilidad de percibir las dietas correspondientes a cada uno de esos cargos, siempre que no exista superposición horaria entre las sesiones respectivas.

 

            Adicionalmente, esa norma prevé la posibilidad de que por razones de interés público se autorice a una misma persona para integrar más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes o empresas de la Administración Pública, siempre que se gestione, de previo, la autorización de la Contraloría General de la República.

 

            6.- Prestación de servicios de consultoría y asesoría durante permisos sin goce de salario:

 

            Respecto a este asunto, se requiere nuestro criterio a efecto de definir si la prohibición prevista en el artículo 17 párrafo tercero de la ley n.° 8422 (en el sentido de que “ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculen directamente por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para la cual ejerce su cargo”) aplica sólo para la prestación de asesorías o consultorías en instituciones públicas, o también para empresas privadas.   Además, se nos consulta si las personas que en la actualidad se encuentran bajo la situación prohibida por la norma, deben suspender los permisos y regresar a sus funciones en el ICE.

 

            En lo que al primer punto de esta pregunta se refiere, debemos indicar que el artículo 17 de la ley n.° 8422 citada lo que regula -como su nombre lo indica- es el “Desempeño simultáneo de cargos públicos”, por lo que es posible presumir que la restricción prevista en su párrafo tercero es aplicable únicamente a los servicios de asesoría o consultoría en instituciones públicas.

 

            La presunción aludida se confirma con el estudio de los antecedentes legislativos de la norma.  El párrafo tercero del artículo 17 en estudio, no formaba parte del proyecto de ley original, y su inclusión dentro del texto de esa disposición obedeció a una iniciativa del diputado Arce Salas, tendiente a evitar que un funcionario de una institución pública, en virtud de un permiso sin goce de salario, estuviese en posibilidad de prestar sus servicios como asesor o consultor a un órgano de ese mismo ente, o de un ente distinto, ligado al primero por un convenio aprobado al efecto. 

 

            La Contraloría General de la República, en su oficio n.° 3736 del 4 de abril del 2005, reiterado en el 8226 del 19 de julio del mismo año, se refirió a los antecedentes legislativos comentados, en los siguientes términos:

 

“…la restricción en mención, responde a una moción presentada por el diputado Humberto Arce Salas, la cual fue aprobada por unanimidad en la sesión ordinaria de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración celebrada el 27 de agosto de 2002 (ver folios 1796 y 1797 del expediente legislativo). En este sentido y dada su relevancia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por el diputado Arce Salas al momento de justificar su moción, de las cuales se desprende claramente la intención  del legislador de impedir situaciones como la que se presenta en la especie, y que ahora motivan la solicitud de criterio ante el Órgano Contralor.

<<(...) Este agregado o adición que se propone acá, lleva un propósito específico y yo diría de fácil comprensión, porque lo que busca es evitar una práctica lamentablemente muy extendida en la actualidad dentro de la Administración Pública, me refiero a que un funcionario gestiona un permiso con goce de salario y pasa a trabajar en la misma institución, pero a título de asesor o consultor.

Eso se ha dado, hay casos recientes, en el gabinete actual hay integrantes que hasta hace pocos meses se desempeñaron como asesores o consultores a veces de órganos desconcentrados, es cierto, pero en última instancia es lo mismo, trabajar en el MOPT y pasar a trabajar a CONAVI, es el mismo ámbito de competencias.

En la Caja Costarricense de Seguro Social nos informan que esta es una práctica mucho más extendida de lo que uno hubiese querido, ahí se trata de personas que tienen una larga experiencia en virtud de haber sido empleados públicos. Por supuesto, se adquiere una destreza y un conocimiento, luego viene el crédito o el empréstito o el programa, y resulta que la persona que define ahí con un perfil dado para cumplir con la función de asesor, es un empleado de la propia institución.

Entonces, se gestiona el permiso sin goce salarial para pasar a desempeñarse en otro puesto. A nosotros nos parece que esta ley resulta muy propicia para frenar este tipo de situación.

Podría ilustrarlos con muchos casos. Hace algunas semanas se habló en Plenario, por lo menos se citó, el caso del programa de desarrollo agropecuario de Nicoya; la directora de ese programa es una funcionaria del MAG, con un salario sustantivamente mayor al que tenía en ese ministerio, pero no solo eso, sino que cuando la cesaron en su función de directora del programa, no se consuma, pero sí se concreta y se suscribe un contrato en virtud del cual ella pasaría a ser asesora del nuevo director, ahora sí con un salario millonario.

También creo que se citó ahí y si no fue así, lo comparto, para que todos vean hasta dónde ha llegado está práctica nociva de la Administración Pública: está el caso, en ese mismo programa, de un funcionario que se contrató a sí mismo de asesor, el gerente de una instancia de un centro agrícola cantonal, concursó para dar asesoría al gerente del centro agrícola cantonal, concursó con la secretaria y con algún otro pariente y ganó el concurso.

Les digo esto que parece caricatura, pero es una realidad que se da en muchos ámbitos. Por eso, la adición a ese artículo del desempeño simultáneo de cargos públicos que, obviamente, está prohibido, se amplíe en esto (...)>>”.

 

            De conformidad con lo anterior, consideramos que la restricción a la cual se refiere la consulta se circunscribe a prestar servicios de asesoría o consultoría en instituciones del sector público.  Ello sin perjuicio de la posibilidad de aplicar, en los casos de asesorías o consultorías a empresas del sector privado, otras normas del ordenamiento que establecen incompatibilidades específicas.

 

            En lo que concierne al segundo punto de la consulta, referido a si las personas que en la actualidad se encuentran bajo la situación prohibida por la norma deben suspender los permisos y regresar a sus funciones en el ICE, debemos reiterar lo que ya indicamos en nuestro dictamen C-136-2005 del 14 de abril del 2005, citado en el punto 3 de este pronunciamiento, en el sentido de que el párrafo tercero del artículo 17 de la ley n.° 8422 no aplica para los contratos que estuviesen en curso de ejecución a la fecha en que entró en vigencia dicha ley.

 

 

            7.- Respecto a la incompatibilidad de representar o participar en empresas privadas.

 

            El artículo 18 de la Ley n.° 8422 dispone que los funcionarios que ahí se citan “… no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial compitan con ella”.

 

            La duda que se nos plantea es si la incompatibilidad a que hace referencia la norma citada aplica sólo respecto a la participación en empresas privadas que compitan con instituciones públicas, o si abarca también a las empresas privadas que sean proveedoras o presten servicios a instituciones públicas aunque no compitan con ellas.

 

            Al respecto, debemos indicar que ya esta Procuraduría en su dictamen C-368-04 del 6 de diciembre del 2004, reiterado en el C-028-2005 y en el C-212-2005, analizó el asunto e indicó lo siguiente:

 

“… el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos en su junta directiva, ni figurar registralmente como representante y apoderado, ni participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:

a.- Presten servicios a instituciones o a empresas públicas.

b.- Que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.

c.- Reciben recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.

Dicho de otra forma, si una persona es miembro de una junta directiva, gerente o representante legal, o tiene participación accionaria en una empresa privada que presta servicios a la institución o empresa pública, o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella, o recibe recursos económicos del Estado, no puede ser miembro de la junta directiva de la institución o empresa pública. En este aspecto, la ley posterior es clara y precisa.

Sobre los puntos a y b debemos hacer una aclaración de rigor. Tal y como está redactado el precepto legal [se refiere a la última parte del párrafo primero del artículo 18 de la ley n.° 8422 que es el que aquí interesa] es incomprensible, toda vez que indica que ‘tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella.’ Decimos que [no] es inteligible, porque es poco probable que una empresa privada preste servicios a una institución o a una empresa pública y a su vez compita con ella. Si compite con ella no le presta servicios, y si le presta servicios, lógicamente, es porque no compite con ella. Sería un caso, dentro de otros que podrían pensarse, donde una empresa es proveedora de una institución o empresa pública y a su vez compite con ella en el mercado de bienes y servicios. Con el fin de precisar cuál fue la voluntad del legislador en este asunto, nuevamente consultamos el expediente legislativo que dio origen a la Ley n.° 8422, sea el n.° 13.715.

En el nuevo dictamen afirmativo de mayoría del 29 de julio del 2002, que emitió la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario, en su artículo 19 [actual artículo 18], se indicó lo siguiente:

‘(…) cuando las mismas presten servicios a instituciones o empresas públicas, o que por la naturaleza de su actividad comercial compitan con ella’ (véase el folio 1679).

Además, se señala en su exposición de motivos que la idea es establecer limitantes a aquellas empresas que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado, es decir, cuando se trate de empresas comerciales que contraten servicios o sean competencia de entes públicos (véase el folio 1673). Incluso, si vamos un poco más atrás, a la moción que dio origen al precepto legal de comentario, el Diputado Arce Salas nos recuerda lo siguiente:

“El mayor cambio realmente está en esto, no es la sola participación en cargos directivos o el ejercicio de la representación legal de cualquier entidad privada, como lo decidía el texto original, sino que se está limitando a aquellas empresas que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado.”

Esta redacción se mantiene en las mociones que presentan los diputados sobre el artículo 19 por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.  Incluso, en la última moción que se aprueba en el Plenario, en la sesión del 18 de febrero del 2003 (moción de reiteración de varios señores diputados), se mantiene esa redacción. (Véanse los folios 2832 y 2861 y el acta n.° 146 del Plenario de 18 de febrero del 2003).

Sin embargo, la Comisión Permanente Especial de Redacción le da la redacción actual al numeral que estamos comentado, suprimiendo  la “o”, y trasladando la coma entre “que” y “por”, lo que hace más difícil su comprensión (véase el folio 4084)”. (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

 

            El estudio de los antecedentes legislativos que se realizó en el dictamen recién transcrito evidencia que a los funcionarios citados en el artículo 18 de la ley n.° 8422, les está vedado, por razones de incompatibilidad, figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, así como participar personalmente o por medio de una persona jurídica en el capital accionario de esas empresas, cuando ésta últimas presten servicios o bien cuando compitan con instituciones o empresas públicas.

 

            Del señor señor Director Jurídico Institucional del Instituto Costarricense de Electricidad, atento se suscribe;

 

 

 

 

                                                                            MSc. Julio César Mesén Montoya

                                                                            Procurador de Hacienda

 

 

 

Jcmm/dahs