OJ-129-2005

31 de agosto de 2005

Máster

Gerardo Soto Zúñiga

Director Ejecutivo

Comisión Nacional de Emergencias

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DE.995-04 del 8 de noviembre del 2004, por medio del cual nos consulta sobre el régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales previsto en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre del 2004.

            Concretamente, los aspectos sobre los cuales requiere nuestro criterio son los siguientes:

“1°.- Dentro de la enumeración que se hace en el artículo de cita se señala que el director administrativo de las entidades descentralizadas, autónomas, semiautónomas y empresas públicas debe estar incorporado dentro del régimen de prohibición.  Con esta redacción quedaría excluido de este régimen el director administrativo de los órganos desconcentrados de los ministerios, como es el caso de la Comisión, que es un órgano adscrito de la Presidencia de la República.  Quisiéramos saber si esta es la interpretación que se le debe dar a este artículo”.

“2.- Se habla dentro del mismo artículo que quedan afectados por la prohibición los directores y subdirectores de departamento del sector público.  Sin embargo, de conformidad con la estructura de la Comisión, los departamentos se encuentran bajo la dirección de jefes de departamento, no de directores ni subdirectores, por lo que también surge la duda si deben equipararse los términos de jefes de departamento con directores de departamento”.

De previo a emitir nuestro criterio sobre los temas en consulta, cabe señalar que esta Procuraduría ha indicado en anteriores pronunciamientos que la competencia para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los funcionarios que están sujetos al régimen de prohibición previsto en el artículo 14 de la ley n.° 8422 citada, corresponde a la Contraloría General de la República y no a esta Procuraduría.  En ese sentido puede consultarse nuestro dictamen C-270-2005 del 28 de julio del 2005.

En virtud de lo anterior, lo que emitiremos en esta oportunidad es una simple opinión jurídica carente de efectos vinculantes.

1.- Aplicabilidad del régimen de prohibición a los directores administrativos de órganos desconcentrados:

El artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública prohíbe el ejercicio de profesiones liberales a las personas que ocupen los cargos que en él se citan.

En lo que interesa, la disposición mencionada indica lo siguiente:

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales.   No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público. (El subrayado es nuestro).

            Nótese que tal y como se plantea en la consulta, la norma recién transcrita, al mencionar a los directores administrativos, sólo hace referencia a quienes se desempeñen en ese cargo en “… entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas”, sin mencionar a los directores administrativos de órganos desconcentrados.  A pesar de ello, posteriormente indica que también están sujetos a la prohibición los “subdirectores administrativos” sin hacer respecto a ellos diferencia alguna según el tipo de órgano o ente de la Administración Pública para el cual prestan sus servicios.

            Ante la situación descrita, surge la duda sobre el caso de los directores administrativos de los órganos desconcentrados, pues no parece razonable que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales alcance a los subdirectores administrativos de esos órganos y no a los directores.

            El punto fue abordado por el reglamento a la ley n.° 8422 (decreto ejecutivo n.° 32333 de 12 de abril del 2005) el cual expresamente consideró incluidos dentro del régimen de prohibición que se analiza a los directores de los órganos desconcentrados de la Administración Pública:

“Artículo 27.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados …”. (El subrayado es nuestro).

            Con posterioridad a la emisión del reglamento aludido, la Contraloría General de la República (órgano al que -como ya indicamos- compete la potestad de dictaminar con carácter vinculante sobre esta materia) reafirmó la posición que ya había externado en el sentido de que “… en lo que a la estructura ministerial atañe, los cargos afectados por la prohibición del ejercicio de profesiones liberales son: Ministro, Viceministro, Oficial Mayor, Director y Subdirector Administrativo, Directores y Subdirectores de órganos desconcentrados -si los hubiere- y Jefe y Subjefe de la Proveeduría Institucional”. (Oficio n.° 5800 del 20 de mayo del 2005).

2.-        Aplicabilidad del régimen de prohibición a los jefes de departamento.

El mismo artículo 14 transcrito de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública dispone que quedan afectos a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales “… los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”.  En virtud de lo anterior, se nos consulta si en ausencia de directores y subdirectores de departamento, es posible considerar comprendidos dentro de esa prohibición a los jefes de departamento.

Sobre el punto, cabe indicar que el reglamento a la ley n.° 8422 ya citado, también aclaró ese tema al disponer, en su artículo 27, que “… la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público”.

La Contraloría General de la República, tanto antes como después de la emisión del reglamento n.° 32333 citado, ha sostenido esa misma tesis:

“…la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director -subdirector en caso que lo haya- o titular.

En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público, tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto”. (Oficio n.° 3734-2005 del 4 de abril del 2005, reiterado en el 7854-2005 del 30 de junio del 2005.  Específicamente, sobre la aplicación de la prohibición a los jefes de proveeduría de un órgano desconcentrado, pueden consultarse también los oficios 8212 y 8213, ambos del 7 de julio del 2005. El subrayado es del original).

            De conformidad con lo anterior, el puesto de jefe de departamento de un órgano desconcentrado sí es equiparable al de “director de departamento” mencionado en el artículo 14 de la ley n.° 8422; pero no todos los jefes de departamento están afectos a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales previsto en esa norma, sino sólo aquellos que desempeñen esos puestos de jefatura en las proveedurías institucionales.

CONCLUSIÓN:

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes:

            1.- Los directores administrativos de los órganos desconcentrados de la Administración Pública están afectos a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales.  Ello con base en lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, en relación con el 27 de su reglamento.

            2.- El puesto de jefe de departamento de un órgano desconcentrado sí es equiparable al de “director de departamento” mencionado en el artículo 14 de la ley n.° 8422; sin embargo, no todos los jefes de departamento están afectos a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales previsto en esa norma, sino sólo aquellos que desempeñen esos puestos de jefatura en las proveedurías institucionales.

            Del señor Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias, atento se suscribe;

MSc. Julio César Mesén Montoya

PROCURADOR DE HACIENDA

Cc: Licda. Rocío Aguilar, Contralora General de la República

Jcmm/dahs