OJ-140-2005
19 de setiembre de 2005
Señor
Giancarlo Protti Ramírez
Director Ejecutivo
Teatro Popular Melico Salazar
S.
O.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me
refiero a su oficio N° TPMS-DE-0463-04, asignado a la suscrita en el presente
mes, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en
relación con la suscripción de convenios de producción conjunta entre el Teatro
Popular Mélico Salazar a través del programa denominado Taller Nacional de
Danza con la Asociación de Amigos del Taller Nacional de Danza.
De previo a analizar la consulta
planteada, es necesario ofrecer las disculpas del caso en virtud de la demora
en la emisión del presente pronunciamiento, la cual se motiva en el exceso de
trabajo que pesa sobre la Procuraduría.
En concreto, la consulta versa sobre lo siguiente:
"(…) Puede el Teatro Popular Melico Salazar //
Taller Nacional de Danza, suscribir convenios de producción conjunta con la
Asociación de Amigos del Taller Nacional de Danza, teniendo en cuenta que
cuatro miembros de la Junta Directiva de la Asociación son también funcionarios
del Taller Nacional de Danza?.(…)"
Con el fin de aclarar
el panorama existente, el señor Protti Ramírez expone una serie de antecedentes
que resultan de importancia para el análisis de la consulta indicada.
Específicamente, señala:
"(…) Antecedentes:
1- El Teatro Popular Melico Salazar, es una Institución Pública
adscrita al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, creada mediante la Ley
Número 7023, posee capacidad jurídica instrumental y su cédula Jurídica es la
número tres-cero cero siete - cero siete cinco seis ocho uno - dieciséis.
2- Fue creado con el propósito de “fomentar y desarrollar las artes
del espectáculo y la popularización de la cultura (...)”. (Artículo 1).
3- Dentro de sus facultades está el “establecer convenios
artístico-culturales con entidades de los sectores público y privado,
nacionales y extranjeras”. (Artículo 3, inciso e)
4- En el marco de las facultades que le otorga la Ley, se creó el
Reglamento para las Coproducciones del Ministerio de Cultura, Juventud y
Deportes, sus programas y sus Órganos Desconcentrados, No. 30451-C, de fecha 9
de abril de 2002, publicado en La Gaceta No.
88 del 9 de mayo del mismo año; marco jurídico en el cual ha venido
realizando proyectos conjuntos con entidades privadas para el fomento y
desarrollo de las artes escénicas.
5- El Taller Nacional de Danza, mediante Decreto Número 27989-C
publicado en la Gaceta número 144 del 26 de julio de 1999, se constituyó como
un ente adscrito al Teatro Popular Melico Salazar.
6- Actualmente el Taller Nacional de Danza tiene como Director
General al Señor Jimmy Ortiz Chinchilla, cédula número 1-554-183.
7- Dadas la necesidades presupuestarias y el interés de promover el
arte de la danza, existe interés por la parte de la Junta Directiva del Teatro
Popular Melico Salazar de establecer convenios de Cooperación con entidades
públicas y privadas.
8- Existe actualmente conformada la Asociación de Amigos del Taller
Nacional de Danza.
9-
La Junta
Directiva de dicha Asociación está constituida así: Presidente: Jimmy Ortiz
Chinchilla. Cédula 1-554-183; Vicepresidenta: Doris Campbell Barr, cédula
1-522-049; Secretaria: Lilia María Miranda Díaz, cédula 1-562-840; Tesorera:
Zulia Cubero Fernández, cédula 3-197-524; Vocal 1: Vanesa Córdoba Barboza,
cédula 1-896-813: Vocal 2: Florencia Cháves González, cédula 4-141-217; Fiscal:
Rodolfo Seas Araya, cédula 1-584-270.
10- Los miembros
de esa Junta Directiva de apellidos: Ortiz Chinchilla, Campbell Barr, Miranda
Díaz y Cubero Fernández; son actualmente funcionarios del Taller Nacional de
Danza//Teatro Popular Mélico Salazar_y forman parte de su planilla ordinaria. (…)"
A la consulta indicada, se adjuntó el criterio
de la Asesoría Legal, emitido mediante oficio sin número, de fecha 02 de julio
del 2004, en el que se indica:
"(…)
PRIMERO: Se
debe tener presente que el “Teatro Popular Melico Salazar”, es la figura
jurídica de la cual forma parte el Taller Nacional de Danza en su calidad de
entidad adscrita.
SEGUNDO: La Asociación de Amigos del Taller Nacional
de Danza, en la actualidad se encuentra presidida por el Señor Jimmy Ortiz Chinchilla. Se debe tomar
en cuenta también, que cuatro integrantes de la Junta Directiva de la Asociación,
actualmente ocupan plaza en el Taller Nacional de Danza y los otros tres están
contratados.
Si bien es cierto el constituir una Asociación responde al ejercicio
de un derecho fundamental del ser humano (Libertad de Asociación), también es
cierto que en el derecho público, existen normas de cumplimiento obligatorio
para los funcionarios públicos y las instituciones, y los particulares en sus
relaciones con entes públicos.
TERCERO: El Taller Nacional de Danza, ente que forma
parte de la estructura organizativa del Teatro Popular Melico Salazar, tiene
como actual Director al Señor Jimmy
Ortiz Chinchilla, también Presidente de la Asociación de Amigos del Taller
Nacional de Danza.
Existe incompatibilidad?
CUARTO El Decreto Ejecutivo número 30451-C, regula para el Ministerio de
Cultura Juventud y Deportes y sus adscritas, la suscripción de acuerdos de
producción conjunta, el cual remite a la aplicación de lo establecido en la Ley
de Contratación Administrativa, su reglamento y Leyes Conexas” (Artículo 10)
QUINTO: El artículo 22 de la Ley de
Contratación Administrativa, establece una prohibición para contratar en
aquello (sic)
procesos de contratación en los cuales exista injerencia de funcionarios en cualquier
etapa del procedimiento, o bien para aquellas personas físicas o jurídicas que
hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento o hayan
participado en cualquier etapa en la elaboración de los (sic) diseños.
SEXTO: Ahora bien, el punto aquí radica en
determinar la “injerencia” del Señor Ortiz Chichilla en el proceso de
elaboración del Convenio; teniendo claro su doble investidura de Presidente de
la Asociación y de Director del Taller Nacional De Danza.
Si para usted o la Junta Directiva existe duda, la Ley de Contratación
Administrativa brinda la solución en el mismo artículo 22 “in fine”:
“Si se duda de
la injerencia de un funcionario específico en un negocio determinado,
corresponderá a la Contraloría General de la República, mediante Resolución
razonada y previa solicitud del
interesado, resolver el punto en cuestión”.
Si usted y/o la Junta Directiva consideran que no
existe injerencia del mencionado funcionario, podrán seguir los procedimientos
bajo su (s) responsabilidad (es).
Para mayor abundamiento, recuerdo que según Acuerdo
Número 11 de la Sesión Ordinaria Número 367 del 16 de junio del 2004, se
acordó: recomendar “al señor Jimmy Ortiz
presentar su renuncia como Presidente de la Asociación de Amigos del Taller
Nacional de Danza, en virtud de que ocupa un puesto de confianza como Director
de esa entidad y evitar conflicto de intereses entre ambos cargos”. (El
destacado no es del original).
SETIMO: En lo personal no recomendaría la suscripción del
Convenio en el tanto exista la doble investidura por parte del Señor Ortíz
Chinchilla y demás miembros de la Junta Directiva. No entro a considerar el
contenido del Proyecto de Convenio, en razón de que desconozco cual será el
aporte del Teatro Popular Melico Salazar //Taller Nacional de Danza, y cual el
aporte de la Asociación. (…)"
De previo a analizar el punto consultado, es necesario
indicar que el mismo excede el objeto de la función consultiva de la
Procuraduría General de la República al referirse a asuntos que, como se verá,
son de exclusivo conocimiento de la Contraloría General de la República. No
obstante, este Despacho estima conveniente verter una serie de consideraciones
en relación con el tema que se consulta, por medio de una simple opinión
jurídica carente de efectos vinculantes, con la intención de colaborar en la
solución del problema planteado. Criterio que se emite, en consecuencia, sin
perjuicio de lo que decida el Órgano Contralor en ejercicio de su competencia
exclusiva y excluyente en la materia.
A.- El Taller Nacional de Danza: un programa del Teatro Melico
Salazar con organización propia
El Taller Nacional de
Danza fue creado mediante Decreto Ejecutivo N° 24243, publicado en La Gaceta N°
100 del 25 de mayo de 1995, como una institución adscrita al Ministerio de
Cultura, Juventud y Deportes (artículo 1); cuyas políticas generales se
encontraban regidas por una Junta Directiva que debía ser integrada por el
Ministro de Cultura o su representante y dos personas escogidas libremente por
aquel, todos los cuales se desempeñarán en forma ad-honorem (artículo 3).
De acuerdo con la normativa en cuestión, el
Taller Nacional de Danza contaría con un Director, cuyo nombramiento debía
realizarse de acuerdo con la normativa establecida por el Estatuto de Servicio
Civil y su Reglamento, y que tendría las funciones que expresamente le
encomendaba el numeral 9, y que era concebido como uno de sus jerarcas
administrativos (Ver Opinión Jurídica N° OJ-156-2003). El Taller estaría
integrado también por un Consejo Docente el cual debía estar compuesto por tres
profesores del Taller Nacional de Danza, debidamente nombrados por el Director
General del Taller (artículo 10).
El Decreto N° 24243
fue derogado expresamente por el artículo 15 del Decreto Ejecutivo N° 27989-C,
publicado en La Gaceta N° 144 del 26 de julio de 1999, que cambió la naturaleza
del Taller Nacional de Danza, estableciendo expresamente que éste se
constituiría como un programa del Teatro Melico Salazar. Concretamente el
artículo 1 dispone:
"(…)
Constitúyase el Taller Nacional de Danza como un programa del Teatro Popular
Melico Salazar(…)"
De lo anterior se
concluye que el Taller Nacional de Danza es un programa que forma parte de la
estructura del Teatro Popular Melico Salazar -institución cultural
especializada del Estado, adscrita al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes -, y que tiene como fin la
capacitación, fomento e incentivo de la danza en el país, mediante el
desarrollo de acciones que le permitan integrar a la población en distintas
áreas de esta disciplina. En efecto, el Taller de Danza tiene como objetivos el
desarrollar acciones tendentes a brindar mayor oportunidad de acceso a las
diferentes áreas de la danza, así como la enseñanza, fomento, apreciación
artística y capacitación. En ese sentido, le corresponde desarrollar acciones
que permitan mayores oportunidades para los grupos, en áreas de la danza como
el folclor, la expresión corporal, el acondicionamiento físicos y el movimiento
creativo (artículo 1.d).
Pero, el Decreto
Ejecutivo N° 27989-C no sólo regula los objetivos del Taller, sino que
establece su organización. En ese sentido, señala que el Taller Nacional de
Danza estará constituido, entre otros, por un Consejo Asesor, un Consejo
Docente y un Director, este último, de libre nombramiento del Poder Ejecutivo.
En relación con la
figura del Director, el artículo 4 establece:
"Artículo 4.- El Taller Nacional de Danza contará con un Director
de libre nombramiento del Poder Ejecutivo, al que le corresponderá:
a)
Ejecutar los acuerdos que la Junta Directiva
del Teatro Popular Melico Salazar adopte en relación con el programa.
b)
Presentar a la Junta del Teatro del plan anual
de trabajo y el presupuesto anual.
c)
Presentar a la Junta del Teatro un informe
anual de las actividades desarrolladas.
d)
Realizar la promoción necesaria de las actividades
del Taller.
e)
Proponer a la Junta del Teatro las necesidades
de contratación a personal docente y administrativo.
f)
Velar porque el personal docente y
administrativo cumple eficientemente sus funciones.
g)
Asignar a los profesores las clases que deben
impartir.
h)
Realizar cualquier otra actividad o labor
compatible a su cargo que le sea encomendada por la Junta Directiva del
Teatro."
Por su parte, otras funciones del Director son
el nombrar a los miembros del Consejo Docente el cual tiene como función asesorar
a la Junta Directiva sobre cuestiones académicas; participar en la elaboración
de proyectos y programas relativos a capacitación, asesoría y extensión
cultural (artículo 5).
Igualmente le corresponde establecer el
horario y lugar donde los profesores impartirán sus lecciones, debiendo estos
últimos presentar un informe trimestral a la Dirección sobre sus labores; y, en
caso de ausencia, deberán justificar "a la mayor brevedad posible" el
motivo que les imposibilita impartir sus clases con el fin de que aquella tome
las medidas correspondientes a fin de suplir la ausencia (artículos 11 y 12).
De lo anteriormente mencionado se desprende
claramente que la figura del Director del Taller Nacional de Danza tiene
carácter o naturaleza ejecutiva pues es a quien le corresponde poner en
práctica los acuerdos adoptados por la Junta Directiva, mantener informada a la
Junta sobre los planes de trabajo y presupuesto así como de las actividades
realizadas, e igualmente, proponer a esta las contrataciones de personal docente
y administrativo.
Asimismo, al Director
del Taller Nacional de Danza le corresponde una labor de control, pues de
acuerdo con lo dispuesto en el inciso f) del artículo 4) ya citado, debe velar
por la eficiencia del personal docente y administrativo en el desempeño de sus
funciones.
Asimismo,
de lo antes dicho se puede concluir que la figura del Director ostenta un nivel
de jerarquía dentro de la estructura del Taller Nacional de Danza pues es a
este al que le corresponde “velar porque el personal docente y administrativo
cumpla eficientemente sus funciones”, asignar a los profesores las clases que
deben impartir (artículo 4); así como establecer, entre otras cosas, los
horarios de los profesores (artículo 10), los
que deben informarle cada tres meses sobre las actividades realizadas.
B.- LOS
CONVENIOS DE COPRODUCCION SE SUJETAN AL REGIMEN DE PROHIBICIONES DE LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Con del fin de
fomentar y desarrollar las artes y la cultura en sus variadas manifestaciones,
el Presidente de la República y el Ministro de Cultura Juventud y Deportes
emitieron el Decreto Ejecutivo N° 30451-C denominado "Reglamento para las
Coproducciones del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, sus Programas y
sus Organos Desconcentrados", publicado en el Diario Oficial La Gaceta N°
88 del 09 de mayo del 2002, el cual regula lo relativo a la suscripción de
convenios artísticos culturales tanto con personas físicas como jurídicas,
públicas o privadas.
De acuerdo con la parte considerativa de dicho
Decreto, dentro de los fines que se pretenden alcanzar con la emisión del
mismo, se encuentra la posibilidad del Ministerio de Cultura, Juventud y
Deportes de dar y recibir financiamiento tanto de entidades privadas como
públicas que permita la producción conjunta y la realización de espectáculos de
gran magnitud, entre otros.
En ese sentido, y para una mayor comprensión de la
normativa en estudio, en el artículo 1 se establecen una serie de definiciones.
Concretamente se establece:
"Artículo
1º—Definición de términos
Coproducción:
Es la figura contractual mediante la cual el Ministerio de Cultura, Juventud y
Deportes, sus programas y sus órganos desconcentrados, producen conjuntamente
un espectáculo, obra escénica, teatral, coreográfica, musical o cinematográfica,
así como actividades didácticas relacionadas con las disciplinas del giro de
estos programas y órganos, con la participación de otros sujetos privados y/o
públicos.
Coproductor:
El Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, sus programas y sus órganos
desconcentrados, entendidos éstos como el Teatro Popular Mélico Salazar y
sus programas, Teatro Nacional, Centro Costarricense de Producción
Cinematográfica y Orquesta Sinfónica Nacional y sus unidades técnicas, y
cualesquiera otro programa de ese Ministerio.
Coproductor
Público o Privado: Persona física o jurídica, pública o privada, con la que el
Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, sus programas y sus órganos
desconcentrados, realizarán una coproducción en forma conjunta.
Ministerio:
Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.
Recursos
Artísticos: Entendidos éstos como préstamo de vestuario, utilería, calzado,
maquillaje, escenografía, iluminación, banda sonora, ejecución musical,
peluquería, fotografía, decorados, telones y el personal artístico en sus
diversas disciplinas, y cualquier otra que esté vinculada con el objeto de este
Reglamento." (El
subrayado no es del original)
De
acuerdo con el numeral citado, este Decreto es aplicable tanto a los órganos
desconcentrados del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, como a sus programas, entre los cuales se
encuentra, como quedó debidamente aclarado líneas atrás, el Taller Nacional de Danza, el cual debe
entenderse para estos efectos como "coproductor", según la definición
transcrita.
Por
su parte, el artículo 2 del reglamento en estudio dispone la posibilidad del
Ministerio de dar y recibir financiamiento tanto de entidades privadas como
públicas, que permita la producción conjunta para la realización de
espectáculos, así como actividades didácticas para el enriquecimiento cultural.
En
los artículos siguientes, el decreto regula los derechos y obligaciones de las
partes, requisitos para la realización de las coproducciones, su
financiamiento, plazo, entre otros.
Por
su parte, y en lo que interesa, el artículo 10 del Reglamento en cuestión
expresamente dispone que lo no regulado en su articulado se regirá por lo
dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa, su Reglamento y leyes
conexas. Concretamente, el numeral en cuestión establece:
"
Artículo 10.—Todo lo no previsto en el presente reglamento, se regirá por lo
dispuesto en la Ley de la Contratación Administrativa, su Reglamento y leyes
conexas."
De
esta manera y a tenor de lo expresamente dispuesto en el numeral 10 supracitado,
se concluye que aquellas lagunas o materias no reguladas por el Decreto
Ejecutivo N° 30451-C serán cubiertas por lo dispuesto en la Ley de la
Contratación Administrativa, el Reglamento General de Contratación
Administrativa N° 25038-H y sus reformas, y demás leyes conexas.
La
remisión dispuesta por el Reglamento implica que los convenios de coproducción
se regirán por el régimen de incompatibilidades o prohibiciones dispuesto por
la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento General de Contratación
Administrativa para garantizar la libertad de participación, la transparencia
en la contratación y el principio de imparcialidad en la función pública.
Concretamente, los artículos 22
y siguientes de la ley N° 7494 y 24 del Reglamento General de Contratación
Administrativa establecen una serie de limitaciones que pesan sobre
determinadas personas en virtud de recaer sobre ellas una circunstancia
específica prevista en dicha ley, que podría comprometer la imparcialidad de su
intervención en la tramitación de ciertos procedimientos administrativos.
En ese sentido, el numeral 22
bis de la Ley N° 7494, enumera cuáles personas físicas o jurídicas se encuentran cubiertas por el
régimen de prohibición indicado. En lo que interesa, el inciso d) del artículo
en cuestión expresamente dispone:
"Artículo 22
bis.—Alcance de la prohibición. En los procedimientos de contratación
administrativa que promuevan las instituciones sometidas a esta Ley, tendrán
prohibido participar como oferentes, en forma directa o indirecta, las
siguientes personas:
(…)
d) Los funcionarios públicos con
influencia o poder de decisión, en cualquier etapa del procedimiento de
contratación administrativa, incluso en su fiscalización posterior, en la etapa
de ejecución o de construcción.
Se
entiende que existe injerencia o poder de decisión, cuando el funcionario
respectivo, por la clase de funciones que desempeña o por el rango o jerarquía
del puesto que sirve, pueda participar en la toma de decisiones o influir en
ellas de cualquier manera. Este supuesto
abarca a quienes deben rendir dictámenes o informes técnicos, preparar o
tramitar alguna de las fases del procedimiento de contratación, o fiscalizar la
fase de ejecución.
Cuando
exista duda de si el puesto desempeñado está afectado por injerencia o poder de
decisión, antes de participar en el procedimiento de contratación
administrativa, el interesado hará la consulta a la Contraloría General de la
República y le remitirá todas las pruebas y la información del caso, según se disponga
en el Reglamento de esta Ley.
(…)"
En relación con este
régimen de prohibiciones -que tiene como bases constitucionales los artículos
33, 112 y 143 de la Constitución Política-, resulta relevante el objetivo de
lograr un alto nivel de objetividad en el trámite de procedimientos de
contrataciones administrativas, para lo cual se procura que la Administración
actúe con absoluta imparcialidad en los concursos públicos, guiándose por el
deber de satisfacer el cumplimiento de
sus cometidos.
En ese orden de ideas,
la Sala Constitucional ha indicado:
"(…)
Las personas con causal de incompatibilidad tienen afectada su capacidad de
contratar con la administración y en razón de ello no pueden celebrar contratos
con una entidad pública a pesar de ser legalmente capaces para realizar otros
actos jurídicos. El artículo 112 de la Constitución sienta una prohibición
tajante para contratar con la administración en relación con los Diputados, sin
embargo, el principio ahí recogido, en tanto potencia la objetividad en la
elección del contratista, es aplicable a todos los miembros de los Supremos
Poderes y a los miembros de los órganos con relevancia constitucional, tal y
como lo ha dispuesto, en desarrollo de aquél principio, la Ley de la
Contratación Administrativa.
(…)
las prohibiciones para contratar con el Estado, (…), encuentran fundamento
válido en los numerales 33, 112 y 143 de la Constitución Política, dado que
protegen los principios de libre concurrencia e igualdad entre oferentes,
postulados esenciales que, en materia de contratación administrativa, velan
porque la Administración actúe con absoluta imparcialidad en los concursos
públicos, decidiendo prevalentemente en atención a un mayor y mejor
cumplimiento de sus cometidos (…)". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
resolución N° 3050-2003 de las 14:52
horas del 23 de abril del 2003. Ver en similar sentido el voto N° 3348-95 de las 08:30 horas del 28 de junio de
1995.)
Igualmente,
se ha establecido que estas prohibiciones tienen como fundamento un "principio ético básico del ejercicio
de la función pública", consagrado en el artículo 112 Constitucional,
el cual regula la prohibición de que los funcionarios públicos que desempeñan
puestos de preeminencia en el sector público puedan contratar con la
Administración; ello con el fin de evitar "de
manera cautelar el "tráfico de influencias" que es nocivo para la
ética de la función pública" (Voto N° 3050-2003 antes citado).
La
imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público
constituye un principio constitucional de la función pública, necesario para
lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas
objetivas que permitan la prestación del servicio público de manera eficaz,
continua e igual para la colectividad.
Sobre el principio de
imparcialidad en la función pública, el Tribunal Constitucional ha establecido:
"(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es
necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un
comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible,
la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses
particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales
y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que
conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de
los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una
serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración,
desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados
por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función
pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios
se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que
derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109,
111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de
la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de
responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de
incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios
que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la
eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea
eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como
tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y
rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de
organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima
satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una
sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual
situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como
el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en
una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que
se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a
las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos
privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico
protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general
o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio
de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de
alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales
(…)." (Voto N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000).
Concretamente sobre el tema de las
prohibiciones a los funcionarios públicos previstos en el inciso d) del
artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, sea los que tienen
injerencia o poder de decisión, nuestra Sala Constitucional ha señalado:
“(...) Es
importante tener presente que ni la Constitución Política, ni las leyes
ordinarias ponen en tela de duda la honestidad de los funcionarios del Estado,
sino que únicamente pretende evitar, a priori, cualquier tipo de manejos
incorrectos de los asuntos públicos, así como ventajas inicuos que de sus
cargos se puedan derivar, en virtud de que se trata de funcionarios con poder
de decisión merced a su condición de miembros de los Supremos Poderes. La
prohibición la justifica entonces la posición institucional de los funcionarios
dichos. Por otra parte, es necesario señalar que la norma no es nueva en el
ordenamiento jurídico. En efecto, el antecedente normativo del numeral 22 de la
Ley de Contratación Administrativa lo constituye el artículo 107 de la Ley de
la Administración Financiera que fue derogado por el artículo 111 de la Ley de
Contratación Administrativa. En relación con aquella norma la Procuraduría al
contestar la audiencia conferida en el proceso n. 1750-91 se pronunció en el sentido
de la posición de miembros de los Supremos Poderes les ofrece una posición
institucional que abarca el Estado en su conjunto y no se reduce a un reparto
administrativo concreto. (...)” (Voto N° 2003-03050 de las 14:52 horas del 23 de abril del
2003. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.)
En virtud de lo anterior, resulta incompatible
que funcionarios públicos con poder de decisión o influencia en instituciones
públicas suscriban convenios con asociaciones en que se forme parte. Lo anterior
implica una prohibición para los personeros del Taller Nacional de Danza
de suscribir convenios con asociaciones
de carácter privado de las cuales formen parte, ya que esto hace suponer la
existencia de un interés directo que no es congruente con la transparencia e
imparcialidad que se requiere en el ejercicio de la función pública.
Adicionalmente, valga señalar que el artículo
24 de la Ley de Contratación Administrativa establece expresamente la
prohibición de las personas cubiertas por el régimen de prohibiciones antes
indicado de intervenir, directa o indirectamente, ante los funcionarios
responsables de las etapas del procedimiento de selección del contratista,
ejecución o fiscalización del contrato, a favor propio o de terceros. La
violación del régimen de incompatibilidades determina la nulidad absoluta de lo
actuado, sin perjuicio de las sanciones
que podrían tener lugar contra la parte infractora (artículo 25 de la Ley).
C.- COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA.
De acuerdo con el
artículo 22 bis inciso d) anteriormente citado, cuando exista duda respecto de
la afectación por injerencia o poder de decisión, la parte interesada deberá
realizar la consulta respectiva a la Contraloría General de la República remitiendo
todas las pruebas e información del caso.
De lo anterior se
desprende la existencia de una competencia prevalente de la Contraloría General
de la República como órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización
superiores, siendo que lo que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,
es de acatamiento obligatorio (artículo 12 de su Ley Orgánica, Ley N° 7428).
En ese sentido, la
Procuraduría General de la República ha señalado:
"(…)
En el presente caso, la consulta formulada está íntimamente relacionada con el
sistema de incompatibilidades para contratar, dispuesto en la Ley de
Contratación Administrativa - Nº 7494 de 2 de mayo de 1995-. Como es obvio, se
está ante un ámbito normativo respecto del cual existe una competencia prevalente
de la Contraloría General de la República, órgano constitucional que se encarga
de ejercer un control financiero y de legalidad en el manejo de los fondos
públicos; funciones que comprenden no sólo la fiscalización de las diversas
operaciones de ejecución del presupuesto del Estado, sino que abarcan también
el ámbito de la contratación administrativa.(Véase, entre otros, los dictámenes
C-114-96 de 19 de julio de 1996, C-120-96 de 24 de julio de 1996, OJ-031-97 de
9 de julio de 1997, OJ-036-98 de 8 de agosto de 1998, OJ-032-98 de 23 de abril
de 1998 y OJ-019-98, Op. cit., C-016-98 de 6 de marzo de 1998 y OJ-125-200 de
14 de noviembre del 2000; así como los artículos 12 y 29 de la Ley Orgánica de
la Contraloría General de la República –Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994-, 3º,
22 y 23 de la propia Ley de Contratación Administrativa).(…)" (Opinión
Jurídica N° O.J.-008-2002
del 07 de febrero del 2002.
Procuraduría General de la República)
En virtud de lo
anterior, es claro que la consulta que aquí se analiza es de conocimiento
exclusivo y prevalente del Organo Contralor; por lo que en caso de persistir
duda sobre la posibilidad de suscribir convenios de producción conjunta entre
el Programa Taller Nacional de Danza y la Asociación de Amigos del Taller
Nacional de Danza, dado que varios de los funcionarios del primero forman parte
de la Junta Directiva de la segunda, lo procedente es plantear formal consulta
a la Contraloría General de la República acompañada de todas las pruebas
correspondientes, de acuerdo con los numerales de la Ley de Contratación
Administrativa.
D.- CONCLUSIONES:
Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la
Procuraduría General de la República, que:
1.- El Taller Nacional de
Danza es un programa que forma parte de la estructura del Teatro Popular Melico
Salazar. Su fin es la capacitación, fomento e incentivo de la danza en el país,
mediante el desarrollo de acciones que le permitan integrar a la población en
distintas áreas de esta disciplina.
2.- A
tenor de lo expresamente dispuesto en el artículo 10 del Decreto Ejecutivo N° 30451-C, "Reglamento para las
Coproducciones del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, sus Programas y
sus Órganos Desconcentrados", las lagunas o materias no reguladas
en su articulado deben ser cubiertas por lo dispuesto en la Ley de la
Contratación Administrativa, el Reglamento General de Contratación
Administrativa N° 25038-H sus reformas,
y demás leyes conexas.
3.- Los
artículos 22 y siguientes de la ley N° 7494, Ley de Contratación Administrativa,
y 24 del Reglamento General de Contratación Administrativa establecen un
régimen de prohibiciones que, por disposición expresa del reglamento de
coproducciones, resultan de completa aplicación para el caso de la suscripción
de convenios de producción conjunta del Taller Nacional de Danza.
4.- Dentro
de las causales que contempla ese régimen de prohibiciones se encuentra el
supuesto de los funcionarios públicos con influencia o poder de decisión en
cualquier etapa del procedimiento, incluso en la de fiscalización posterior y
ejecución.
5.- De
acuerdo con el artículo 22 bis inciso d), párrafo segundo, de la Ley de
Contratación Administrativa existe injerencia o poder de decisión cuando el
funcionario respectivo, por la clase de funciones que desempeña o por el rango
o jerarquía del puesto que sirve pueda participar en la toma de decisiones o
influir en ellas de cualquier manera.
6.- Dicho supuesto resulta
aplicable a los funcionarios públicos con poder de decisión en instituciones
públicas -en este caso Taller Nacional de Danza- que pretendan suscribir
convenios con asociaciones de carácter privado, Asociación de Amigos del Taller
Nacional de Danza, y de las cuales formen parte.
7.- No obstante, de
persistir la duda sobre si un puesto está afectado por injerencia o poder de
decisión, la parte interesada debe formular la consulta respectiva ante la
Contraloría General de la República, quien conocerá y resolverá de manera
exclusiva y prevalente.
De Ud. muy atentamente,
Dra.
Magda Inés Rojas Chaves Licda.