OJ-148-2005

San José, 27 de setiembre de 2005

 

 

 

Licenciado

Mario A. Molina Bonilla

Auditor Interno

Ministerio de Agricultura y Ganadería

S.  O.

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio AI 110-2005 de fecha 8 de abril de 2005, por el cual se solicita que, a través de nuestra labor consultiva, orientemos las acciones que en lo pertinente deba implementar a lo interno el Ministerio de Agricultura y Ganadería.

 

De acuerdo con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia.

 

I.- Consideraciones previas.

Interesa advertir que si bien nuestra Ley Orgánica les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta.

Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento -aunque jurídicamente en este caso  no vemos razón para ello- o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor.

No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.

 

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

 

 

II.- Antecedentes.

 

            De la documentación que acompaña su misiva se desprenden los siguientes hechos de interés:

 

·    El entonces Ministro de Agricultura y Ganadería, señor Alfredo A. Robert Polini, mediante oficio DM # 205-2002 de fecha 7 de marzo de 2002, acoge la solicitud hecha por el Sindicato de Médicos Veterinarios y ordena la suspensión temporal de la Resolución DG-191-2001; mediante la cual,  la Dirección General de Servicio Civil aprobó el Manual Institucional de Clases de esa cartera ministerial. Dicha suspensión alcanza únicamente lo relativo a la clasificación definida para los citados médicos veterinarios, pues se determinó que con ella se afectaban derechos adquiridos a través de la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas -Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982 y sus reformas- y por la sentencia Nº 89-91 de las 09:00 horas del 14 de junio de 1991, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.

 

·    La Auditoría Interna del Ministerio de Agricultura y Ganadería promovió consulta a la Dirección General de Servicio Civil, valga indicar que en términos muy similares a los expuestos en el citado oficio AI 110-2005, por el que ahora se requiere el criterio de la Procuraduría General de la República al respecto.

 

·    Por oficio DG-078-2005 de 9 de marzo de 2005, la Dirección General de Servicio Civil, en lo que interesa, señala:

 

“(...) las estructuras ocupacionales que se aprueben mediante resolución, se ajustan al marco normativo aplicable a esta materia y a las demandas de cada institución; no obstante, son las autoridades de cada una de las que han de decidir la forma de organización que mejor satisfaga las necesidades y los objetivos organizacionales, así como la ubicación de los individuos y puestos de trabajo.

Considerando lo apuntado, la decisión del señor Ministro, de suspender temporalmente la aplicación de la Resolución DG-191-2001 “hasta tanto, una Comisión Bipartita de carácter técnico, que se formará entre representantes de ese Sindicato y los funcionarios de Recursos Humanos involucrados en el diseño del Manual de Clasificación Institucional y que a los efectos determinará, el señor Jefe de Recursos Humanos, incluido éste, revise lo relativo a la clasificación definida para los Médicos Veterinarios”, se consideró una forma alternativa de solucionar parcialmente los requerimientos del Ministerio, por estimar su jerarca que la estructura definida para los profesionales en Medicina Veterinaria en la resolución reiteradas veces señalada, podría no responder adecuadamente -al momento de su implantación-, al mejor desarrollo de los procesos de trabajo (...) En conclusión, en la actuación de la Oficina de Recursos Humanos, no se encuentra que se haya dado inobservancia de las normas que limitan y establecen las competencias y atribuciones propias de las Unidades de Recursos Humanos. No obstante, lo que sí es preocupante para esta Dirección General es que, aunque la decisión del jerarca encuentra asidero por la participación que deben tener las instituciones al definir la organización del trabajo, la utilización de sus recursos, así como la estructura orgánica funcional; es el hecho de que haya transcurrido tanto tiempo sin que al momento exista una propuesta clara que se ajuste a los requerimientos institucionales en materia de la clasificación y valoración, que venga a equilibrar lo relativo a la estructura de clases que ocupan los profesionales de Medicina Veterinaria”.

 

·    Por estimar que la respuesta dada por la Dirección General de Servicio Civil es ambigua y violatoria del principio de inderogabilidad singular de las normas (artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública), la Auditoría Interna del M.A.G. consulta:

 

·    ¿Es de aplicación obligatoria por parte de los órganos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, las resoluciones firmes y definitivas que emita la Dirección General de Servicio Civil en el ámbito de su competencia, así como las firmadas por el Director de Recursos Humanos de los órganos sujetos a esas disposiciones por delegación de la primera cuando el Director ha sido facultado?

 

¿Conllevaría implicaciones pecuniarias para los servidores que eventualmente podrían haberse beneficiado con ocasión de suspensión de una resolución de Servicio Civil dispuesta en forma unilateral por un órgano sujeto al Régimen de Servicio Civil que implicaría un cambio en la remuneración salarial; así como para el servidor público que dispusiera dicho acto; y que (sic) procedimientos correctivos deberían aplicarse?

 

III.- Naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

De conformidad con la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo, el ejercicio de nuestra labor consultiva, salvo casos excepcionales (artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública) está referido a cuestiones jurídicas en genérico, es decir, en las que no se aprecie la existencia de un caso en concreto que esté en estudio o tenga que ser decidido por parte del órgano consultante; situación que por desgracia se logra inferir claramente de la  documentación que acompaña su misiva.

No obstante, por los términos genéricos en los que fue redactada la consulta, haremos abstracción del caso concreto, evitando así referirnos a la situación particular e individualizada que subyace en el fondo. En consecuencia, le facilitaremos al órgano consultante, por medio de una simple opinión jurídica, y por ende, carente de efectos vinculantes, una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa, especialmente relativos a la suspensión cautelar administrativa, con la única intención de colaborar en la solución del problema planteado; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente, y bajo su entera responsabilidad, al Ministerio de Agricultura y Ganadería y no a este Órgano Asesor.

 

IV.- La suspensión cautelar como excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo.

 

La eficacia del acto administrativo, entendida como su capacidad para producir efectos jurídicos previstos por el ordenamiento, puede cesar temporal o definitivamente. No obstante, para el presente caso interesa abordar únicamente aquella cesación con carácter temporal, provisional o transitorio, también denominada “suspensión del acto”; medida cautelar o preventiva por antonomasia, que puede darse tanto en la vía administrativa (artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública) como en la jurisdiccional (artículo 91 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional); ambas indiscutiblemente son manifestación de lo que en doctrina se denomina “tutela cautelar”, como parte integrante del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (arts. 41 y 49 constitucionales).

 

Al respecto, la doctrina nacional ha señalado:

 

“La suspensión del acto es la paralización temporal de sus efectos. La suspensión se da cuando hay un hecho posterior que exige detener la eficacia a fin de satisfacer debidamente el interés público. Su fundamento normal está en una desadaptación del acto a ese interés y en una razón de oportunidad. Si este desajuste es temporal, conviene suspender el acto en lugar de revocarlo en forma definitiva. Se trata en todo caso de una medida cautelar y preventiva, llamada a desaparecer una vez definida la situación que motivó el desajuste con el interés público, y puede dictarse en su lugar la revocación definitiva o la de la suspensión misma.

Normalmente, la potestad de revocar comprende la de suspender, en virtud del principio de que el que puede lo más puede lo menos, salvo expresa disposición en contrario. Los límites de la potestad revocatoria (...) son los mismos que los de la potestad para suspender y son ante todo los derechos adquiridos.

La suspensión corresponde al órgano capaz para revocar, salvo diversa norma expresa en contrario. Quiere decirse: al mismo órgano que dictó acto (sic) o a su superior jerárquico. Son estos los que tienen competencia para juzgar de la oportunidad de su conducta y los que, consecuentemente, están llamados a acomodarla al interés público cuando lo exijan los hechos. Excepcionalmente tal potestad corresponde a otro órgano, si la ley expresamente lo permite (...)

La potestad de suspender -como la de revocar- es de principio, y existe aunque no haya ley expresa que la otorgue. Para eliminarla debe existir norma expresa que la deniegue (...)

La suspensión puede ser reglada o discrecional en cuanto al motivo (...)” (ORTIZ ORTIZ, op. cit. págs. 392 y 393).

 

 

Indudablemente la Administración Pública puede suspender, temporal y excepcionalmente, la ejecución de un acto administrativo por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Y con ello se logra, de algún modo, un sano equilibrio entre el interés público comprometido, que debe prevalecer, y el interés particular de los administrados, que debe ser defendido y que no tiene por qué sufrir daños o detrimentos no justificados y que no respondan al mandato de la ley (ESCOLA, Héctor J. “El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pág. 152).

Como puede inferirse de lo expuesto, la suspensión aludida rompe con una prerrogativa clásica de la Administración sustentada en razones superiores de interés general que exigen que la actividad administrativa no debe resultar obstaculizada o entorpecida por la acción de los particulares o administrados: “la ejecutoriedad” de los actos administrativos, sancionado por los artículos 146 y 148 de la Ley General de la Administración Pública; según la cual ésta puede ejecutar por sí misma, sin necesidad de recurrir para ello a los Tribunales de Justicia, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún en contra de la voluntad o resistencia del obligado (Pronunciamiento OJ-043-2005 de 01 de abril de 2005).

El punto es entonces, si las resoluciones de la Dirección General de Servicio Civil, en materia de Manuales Institucionales, se benefician de las prerrogativas de la Administración comentadas y de la excepción comentada.

 

V.- Manual Institucional: acto administrativo complejo.    

En tratándose del Manual Institucional de Clases del Ministerio de Agricultura, sin duda éste constituye un típico ejemplo de acto administrativo de complejidad interna, pues dimana de varios órganos administrativos que concurren actuando para un mismo fin y con igual contenido o efecto jurídico.

En su conformación, al igual que en cualquier otra dependencia de la Administración centralizada sujeta al ámbito del Servicio Civil, concurren varios órganos administrativos:

Por un lado, tenemos las autoridades jerárquico administrativas de la cartera ministerial -entiéndanse  como tales el Ministro y el Viceministro del ramo-, sobre quienes descansa el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo, de acuerdo a criterios de oportunidad y/o conveniencia, no sólo en función de la eficiencia del servicio público, sino también atendiendo las especiales condiciones presupuestarias de su cartera (art. 28 inciso g) de la Ley General de la Administración Pública); todo esto como manifestación clara del poder de auto-organización administrativa, según el cual: “la organización de los propios servicios es una competencia típicamente administrativa y corresponde al jerarca adoptar las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la Administración a su cargo” (Dictamen C-248-95 de 30 de noviembre de 1995 y OJ-066-2005 op. cit.). Tenemos también a la Oficina de Recursos Humanos, órgano de enlace y coordinación permanente con la Dirección General de Servicio Civil (ars. 8 y 110 del Reglamento al Estatuto), que elabora los estudios técnicos respectivos.

Por otro lado, instaurar o variar una escala de puesto y salarios en el ámbito del Servicio Civil, corresponde, desde luego, en última instancia a la Dirección General del Servicio Civil, dependencia de la Presidencia de la República que, como forma de control y con observancia estricta de las normas y procedimientos que para esos efectos tiene establecidos, aprueba la estructura organizacional y salarial propuesta. Tal y como lo hemos indicado en nuestros precedentes: “La aprobación es un control sobre la legalidad y oportunidad de un acto que se produce una vez que éste surge a la vida jurídica. Implica que la eficacia de la decisión adoptada por la persona u órgano está condicionada al acto contralor. Se entiende, entonces, que la aprobación es siempre a posteriori, no a priori (doctrina del artículo 145-.4 de la Ley General de la Administración Pública)” (Dictamen C-090-2003 de 31 de marzo de 2003).

            Así las cosas, indudablemente el Manual Institucional constituye un acto administrativo complejo que deviene eficaz por la aprobación impartida por la Dirección General de Servicio Civil, y como tal, sin pretender desconocer el carácter normativo que adquieren tanto la descripción de actividades de los diferentes puestos, como las correspondientes estructuras salariales que forman parte de un determinado presupuesto público -aspectos obviamente contenidos en un Manual institucional, el que una vez aprobado, limita el actuar administrativo, pues forma parte del denominado bloque de legalidad, del que la Administración específica no puede apartarse (En ese sentido, pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nºs 226-99 de las 15:30 horas del 11 de agosto de 1999 y 2002-00105 de las 14:55 horas del 13 de marzo de 2002, ambos de la Sala Segunda)-, esta Procuraduría General considera que resulta jurídicamente posible excepcionar, temporal y parcialmente, su ejecutoriedad con base en lo dispuesto por el citado numeral 148 de la Ley General.

En efecto, debemos reconocer la facultad legítima al Ministro del ramo -en quién descansa el poder de auto-organización administrativa- para que, de previo a resolver un reclamo administrativo interpuesto, ponderara razonadamente el perjuicio que la suspensión solicitada causaría al interés público o a terceros y el perjuicio que se causaría a los recurrentes como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido (Manual Institucional). Y con base en ello, determinara razonadamente (artículo 136.1, inciso d) de la Ley General de la Administración Pública) ordenar la suspensión que hizo cesar, provisional y parcialmente, la eficacia del Manual Institucional. La manifestación de voluntad administrativa en ese sentido, constituye sin duda una resolución, esto al tenor de lo dispuesto por el numeral 121, inciso 3 de la citada Ley General; la cual tiende a mantener un sano y justo equilibrio entre la necesidad de realizar el interés público y el imperativo constitucional de garantizar los derechos de defensa y tutela de los administrados.

Lo que nos preocupa es que aún a la fecha se mantenga la suspensión ordenada; situación que se desprende fácilmente del oficio DG-078-2005 op. cit. emitido por la Dirección General de Servicio Civil (págs. 6 y 7).

 

VI.- Provisionalidad de las medidas cautelares administrativas.

            Ya sea como acto de aseguramiento de actuaciones procesales o como proceso independiente, la medida cautelar posee ciertas características que la doctrina generalizada ha reconocido (instrumentalidad o accesoriedad, provisionalidad, urgencia, funcionalidad, etc.). Y nos interesa mencionar especialmente su provisionalidad; adjetivo que alude a su claro efecto temporal, y sujeto a lo que en definitiva se resuelva al respecto; resolución que para todo efecto la sustituirá. Desde este punto de vista podría entenderse como parte de la instrumentalidad que también le es propia.

            Por ello, debe procurarse que toda medida cautelar, incluida la suspensión temporal de la eficacia de un acto administrativo, tenga un claro efecto temporal (ratione temporis) que no permita enervar el deber impostergable de la Administración de resolver oportunamente y en definitiva, y por acto final, el reclamo planteado; de lo contrario aplicaría el viejo y conocido aforismo de “giustizia ritardata, giuztizia denegata”, que los ingleses traducen como “justice delayed is justice denied”, que no es más que “justicia retardada, es justicia denegada”.

            Véase que la propia Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido expresamente que los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, tanto en el contenido de la actividad, como en materia de requisitos, y de la misma forma, ha admitido que es posible modificar la escala de salarios, siempre sin perjuicio de derechos adquiridos (Resolución Nº 2003-00141 de las 09:10 horas del 26 de marzo de 2003).

 

VII.- Consideraciones finales.

Para los efectos de la presente consulta, resta por decir que en el tanto, la justificación objetiva de la adopción de la suspensión cautelar haya sido evitar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación en la esfera jurídica de los administrados a los que iba dirigido el acto cuya eficacia de cesó temporalmente, no puede pensarse entonces en efectos negativos o perniciosos derivados de aquella medida, y menos contra sus destinatarios. Y bajo ese mismo supuesto, no puede concebirse algún tipo de responsabilidad personal a cargo del funcionario o autoridad competente que haya adoptado legítimamente la cautelar, quién en todo caso pretendió alcanzar un justo y sano equilibrio entre la necesidad de realizar el interés público y el interés particular de los administrados, que indudablemente debe ser defendido y que no tienen por qué sufrir daños o detrimentos no justificados.

 

Conclusiones:

-     Como manifestación de la “tutela cautelar”, parte integrante del derecho fundamental a una “tutela judicial efectiva”, la eficacia del acto administrativo puede cesar temporalmente, sea en vía administrativa (artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública) o jurisdiccional (artículo 91 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

 

-     En el tanto un Manual Institucional constituye un acto administrativo complejo que deviene eficaz por la aprobación impartida por la Dirección General de Servicio Civil, resulta jurídicamente posible excepcionar, temporal y parcialmente, su ejecutoriedad con base en lo dispuesto por el citado numeral 148 de la Ley General; esto en el tanto se den los presupuestos enunciados en dicha norma.

 

 

-     En el tanto, la justificación objetiva de la adopción de la suspensión cautelar haya sido evitar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación en la esfera jurídica de los administrados a los que iba dirigido el acto cuya eficacia de cesó temporalmente, no puede pensarse entonces en efectos negativos o perniciosos derivados de aquella medida, y menos contra sus destinatarios.

 

-     Bajo ese mismo supuesto, no puede concebirse algún tipo de responsabilidad personal a cargo del funcionario o autoridad competente que haya adoptado legítimamente la cautelar, quién en todo caso pretendió alcanzar un justo y sano equilibrio entre la necesidad de realizar el interés público y el interés particular de los administrados, que indudablemente debe ser defendido bajo el imperativo constitucional de garantizar los derechos de defensa y tutela efectiva.

 

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv

 

CC: Lic. Rodolfo Coto Pacheco

      Ministro de Agricultura y Ganadería