Ficha del Pronunciamiento

Dictamen : 333 del 26/9/2005
Consultante:	Bernardo López González
Cargo:	Presidente Ejecutivo
Institución:	Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo
Funcionario:	Luis Guillermo Bonilla Herrera

ß&Ø¥ß%

Texto Dictamen 333

Dictamen : 333 del 26/09/2005

San José, 23 de setiembre de 2005

C-333-2005

26 de setiembre de 2005

Señor

Bernardo López González

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. O.

Estimado señor:

Con la anuencia de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio Nº PE-410-2005 de fecha 12 de setiembre de 2005, mediante el cual nos señala que a raíz de señalamientos concretos de la Contraloría General de la República, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo ha entrado en un proceso de valoración del esquema organizativo actual de la comercialización de los planes del Sistema de Ahorro y Préstamo, que implicaría eventualmente cambiar el tradicional sistema de agentes de ventas al de Agencias Comercializadoras sin relación laboral. Y por consiguiente, consulta si el I.N.V.U. puede despedir con responsabilidad patronal a dichos agentes y cuál sería el número de años que aplicarían en una eventual indemnización, ya sean los del Código de Trabajo o los del Estatuto de Servicio Civil. Y en caso de ser negativa la respuesta, la consulta sería si en el contexto de una reestructuración institucional del área respectiva, sería viable la supresión de dichos puestos y cuál sería la indemnización respectiva. Somete adicionalmente dos interrogantes más, que lejos de ser diferentes, se refieren a lo mismo: ¿Podría aplicarse un proceso de reestructuración institucional que abarque única y exclusivamente el Sistema de Ahorro y Préstamo o es necesario que una reestructuración se aplique sobre la totalidad de la Institución? ¿Podría aplicarse un proceso de reestructuración única y exclusivamente a los agentes del Sistema de Ahorro y Préstamo, sin abarcar al resto de los funcionarios?

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del asesor legal, materializada en el memorando Nº 2005-420 de fecha 12 de setiembre de 2005), según el cual, si se determina que la relación laboral de los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo del I.N.V.U. es contraria al interés del propio Sistema, se podría dar por concluida su relación laboral con responsabilidad patronal, conforme a los dispuesto por el artículo 29 del Código de Trabajo, que establece un límite de 8 año de indemnización, ya que el proceso de reestructuración previsto en los numerales 191 y 192 no les resulta aplicable y menos la indemnización especial prevista por el Estatuto de Servicio Civil.

I.- Consideraciones previas.

Por mandato de nuestra Ley Orgánica, el ejercicio de nuestra labor consultiva está referido a cuestiones jurídicas en genérico; es decir, en las que no se aprecie la existencia de asuntos concretos que estén en estudio o tengan que ser decididos por parte del órgano o ente consultante; situación que por desgracia se logra inferir de su misiva.

No obstante, haremos abstracción del caso concreto y nos ceñiremos a enunciar una serie de criterios doctrinales y jurisprudenciales que, tanto a nivel administrativo como judicial, se han vertido sobre las materias en consulta; todo en aras de facilitarle una adecuada orientación técnico jurídica al respecto.

De previo advertimos que por razones lógico-expositivas, no atenderemos las interrogantes en la secuencia formulada en su misiva, ya que preferimos darle un especial énfasis a la potestad de reorganización administrativa en general y su incidencia en los distintos regímenes de empleo público existentes, para culminar con el caso específico del ente consultante y la indemnización eventualmente aplicable.

II.- La potestad de reorganización de las dependencias públicas a la luz de la jurisprudencia constitucional.

Sobre el tema de la reestructuración en el sector público, en múltiples ocasiones la Sala Constitucional ha reconocido que si bien el artículo 192 de la Constitución Política consagra el derecho a la estabilidad en el puesto de los servidores públicos, ello no significa inamovilidad, por lo que la Administración Pública está facultada por esa misma norma constitucional para disponer, de forma planificada , la reestructuración de las diversas dependencias que la componen con el fin de alcanzar una mejor y más eficiente prestación del servicio público y una mejor y más eficiente organización de las mismas . Es más, ha sido enfática en advertir que la facultad de trasladar o reducir forzosamente a los funcionarios públicos, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización, es intrínseca del Estado, el cual podrá ponerlas en práctica siempre y cuando respete el procedimiento establecido al efecto ; esto es: 1) que se haya elaborado un estudio técnico, 2) el contar con una recomendación en tal sentido, 3) la aprobación de la misma por parte del órgano competente y 4) contar con la disponibilidad presupuestaria para hacerle frente a la erogación económica que implica. No obstante debemos aclarar que como la eliminación de plazas tiene un carácter de reestructuración y no de sanción, se ha estimado que, fuera de los requerimientos aludidos, no es necesaria la sujeción de dicho procedimiento a las reglas del debido proceso . No obstante, todo proceso de reorganización deberá contar con la participación de todas aquellas dependencias que se requieran para la toma de la decisión final.

Sirva para ilustrar dicha posición la siguiente transcripción:

“(...) El artículo 192 de la Constitución Política faculta a la Administración Pública para disponer la reestructuración de las diversas instituciones que la componen, con el fin de alcanzar su mejor desempeño y organización, para lo cual podrá ordenar no sólo la eliminación y rectificación de plazas, sino el traslado de los funcionarios a cargos diversos, todo dentro de los límites establecidos a tal efecto por la legislación laboral y por las normas, valores y principios constitucionales. Como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos, las denominadas reestructuraciones o reorganizaciones deben estar basadas en necesidades reales y debidamente probadas. Las facultades otorgadas por la Constitución Política a la Administración, en materia de traslado y despido de funcionarios, constituye un mecanismo para garantizar el buen funcionamiento del servicio público, y de ninguna manera pueden ser utilizadas arbitrariamente en perjuicio de la parte más débil de la relación laboral, el trabajador (...)” (Resolución Nº 2004-07012 de las 16:08 horas del 29 de junio de 2004. En sentido similar la resolución Nº 1020-96, así como la Nº 2001-04134 de las 15:10 horas del 22 de mayo de 2001).

Lo anterior significa, en tesis de principio, que la sola ejecución de un proceso de reestructuración en un ente u órgano público no constituye por sí misma una amenaza ilegítima al derecho al trabajo de los servidores que en ésta laboren (Resolución Nº 2003-14266 op. cit). Pero la Sala ha sido enfática en advertir que "las llamadas reestructuraciones o reorganizaciones deben estar basadas en necesidades reales y debidamente probadas, a fin de evitar abusos de parte de los empleadores, que bajo una justificación aparente conculcan los derechos de los servidores, los cuales por su posición -más débil- dentro de la relación, quedan imposibilitados de ejercer una acción administrativa o judicial inmediata para detener este tipo de abusos" (ver sentencias Nºs 5106-96 de las 12:06 horas de 27 de setiembre de 1996 y 3288-94 de las 11:24 horas del 1º de julio de 1994).

Por ello la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el ejercicio de esa potestad de reorganización es excepcional, y que debe ser ejecutada por la Administración con absoluta objetividad, transparencia y seriedad. Al respecto ha manifestado:

“(...) Es claro, que el sometimiento a un proceso legítimo de modernización que garantice la óptima utilización de los fondos públicos y la más alta eficiencia en la prestación de los servicios encomendados a una institución, es, desde luego, un motivo legítimo para ejecutar cambios organizacionales que, en la mayoría de los casos, irremediablemente conllevan la supresión o variación de determinadas plazas. Ahora bien, tal como lo ha reconocido esta Sala en numerosas oportunidades, esto constituye una vía de excepción por lo que su aplicación por parte de la Administración debe ser ejecutada con absoluta objetividad, transparencia y seriedad, y de ahí la exigencia de estudios técnicos calificados que puedan validar la toma de decisiones, con base en un modelo coherente y efectivo. Bajo este orden de ideas, esta Sala admite que si la nueva estructura no puede dar cabida a la reubicación de un funcionario, toda vez que las funciones sustantivas que venía desempeñando desaparecen o los requisitos varían, obedeciendo a criterios de eficiencia y modernización, es legítimo su cese (...)” (Resoluciones Nºs 2004-02819 de las 08:51 horas del 19 de marzo de 2004, 2004-00726 de las 10:25 horas del 30 de enero de 2004, 2004-00317 de las 09:24 horas del 19 de enero de 2004, 2004-00309 de las 09:16 horas del 16 de enero de 2004).

Interesa indicar que tal y como lo ha dicho la Sala en anteriores ocasiones (por ejemplo en la sentencia No.2000-04951 de las dieciséis horas treinta y siete minutos del veintisiete de junio del dos mil) un mero cambio de nomenclatura no es suficiente respaldo para ejecutar despidos por reestructuración (Resolución Nº 2003-03334 de las 13:07 horas del 25 de abril de 2003, 2001-06906 de las 17:47 horas del 17 de julio de 2001). Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Sala ha señalado también que conservar la plaza -aunque sea bajo otro esquema de organización- y nombrar en ella a otras personas "constituiría un signo inequívoco de que la destitución era innecesaria o subterfugio de otros intereses" (ver en ese sentido la sentencia de esta Sala No.256-98).

III.- Jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General sobre los procesos de reorganización en general.

Para no caer en innecesarias reiteraciones, estimamos pertinente transcribir en lo conducente las consideraciones jurídico-doctrinales expuestas en el dictamen C-105-2003 de 21 de abril de 2003, que a nuestro juicio aborda en forma acertada el tema en cuestión; considerando incluso los principios derivados al respecto de la jurisprudencia constitucional comentada en el acápite anterior.

Según se expone en el citado dictamen:

“(...) Con el objeto de lograr un mejor desempeño y organización en los servicios que brinda, la Administración Pública está facultada para realizar procesos de reorganización en materia de empleo público. Con tales procesos se persigue alcanzar un modelo óptimo de organización y prestación del servicio, en concordancia con el interés público que debe inspirar toda actuación de la Administración Pública.

Por reorganización se entiende la “adecuación a las estructuras organizacionales y ocupacionales, con base en los principios de la administración organizacional, en unidades de tipo convencional, con procesos de trabajo fragmentados en tareas y operaciones.” (BOLAÑOS GONZÁLEZ, Jimmy. La Reorganización en las Dependencias Públicas, Dirección General de Servicio Civil, 1997, pág. 9).

El fundamento constitucional para los procesos de reorganización lo encontramos en el artículo 192 de la Constitución Política, el cual establece que: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.”

(...) como bien ha señalado la Procuraduría General de la República, se trata de una potestad que compete a todos los entes públicos y corresponde a los jerarcas determinar cuál es la organización interna más adecuada para el ente de que se trate, en razón de los fines que debe cumplir: “La potestad de autoorganización de un ente consiste en el poder de darse la organización interna que considere más conveniente para el cumplimiento del fin público asignado por ley. Una potestad que es de principio en los entes públicos (...) Conforme esa potestad, corresponde al jerarca determinar cuál es la organización interna más adecuada para el ente, en razón de los fines que debe cumplir, lo que parte de dos constataciones: la organización de los propios servicios es una competencia típicamente administrativa y corresponde al jerarca adoptar las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la Administración a su cargo. Potestad discrecional que autoriza al jerarca para realizar reestructuraciones administrativas internas, lo que puede comprender el establecimiento de nuevos órganos (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) o en su oportunidad, una distribución interna de competencias que no impliquen potestades de imperio. Como se indicó, esa potestad es de principio por lo que, salvo disposición legal en contrario, la Administración puede proceder a efectuar los cambios que actualicen su organización ante nuevos requerimientos o demandas, en este asunto definidas legalmente.” (Dictamen C-248-95, del 30 de noviembre de 1995).

Ahora bien, en el ejercicio de la potestad de reorganización, la Administración puede afectar los derechos y situaciones jurídicas de los funcionarios a su servicio, ya sea suprimiendo o transformando las plazas existentes. En el caso de transformación de plazas, puede implicar un ascenso o un descenso para el funcionario, dentro de la carrera administrativa.

Es claro, por otra parte, que la remoción o los traslados que sean consecuencia de los procesos de reorganización, no infringen la garantía de estabilidad de los funcionarios públicos, pues obedecen siempre a necesidades comprobadas de servicio público, para una mejor y más eficiente prestación del mismo, o para conseguir una mejor organización, todo lo cual ha sido previsto tanto por el constituyente (artículo 192 de la Constitución Política), como por el legislador ordinario (artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil).

En cuanto el procedimiento y los supuestos fácticos en los que cabe seguir los procesos de reorganización, el citado artículo 47 del Estatuto del Servicio Civil dispone: “No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar por concluidos los contratos de trabajo de los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieren corresponderles conforme al artículo 37, inciso f) de esta ley, siempre que el Tribunal de Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas: a) Reducción forzosa de servicios o de trabajos por falta absoluta de fondos; y b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia. La mencionada autoridad prescindirá de los empleados o funcionarios de que se trate, tomando en cuenta la eficiencia, la antigüedad, el carácter, la conducta, las aptitudes y demás condiciones que resulten de la calificación de sus servicios, y comunicará luego a la Dirección General la nómina de los despedidos para su inscripción preferente entre los candidatos a empleo. Si alguno de los casos contemplados en este artículo equivale a suspensión temporal de las relaciones de trabajo, la correspondiente autoridad podrá también actuar conforme a los artículos 74, 75 y 77 del Código de Trabajo.” (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original)

Conforme se podrá apreciar, la norma transcrita confirma la potestad de reorganización que tiene la Administración, la cual procede sólo cuando existan necesidades reales para conseguir una más eficiente y económica reorganización de los servicios, debidamente comprobadas, y cuando se afecte por lo menos al 60% de los empleados de la respectiva dependencia (...) aunque los despedidos o trasladados al final de cuentas resulten menos (...)

(...) Sobre la aplicación del artículo 47 del Estatuto del Servicio Civil por parte de las entidades descentralizadas (...) es importante recordar que tales entidades forman parte de la Administración Pública y, en consecuencia, se encuentran sujetas a los mismos principios que la informan y a los procedimientos definidos por la Autoridad Presupuestaria en materia de política salarial y de empleo.

En ese sentido, (...) cualquier otra entidad descentralizada que pretenda realizar procesos de reorganización, debe actuar de conformidad con los principios que rigen las relaciones de empleo público, derivados del Estatuto del Servicio Civil y cumplir con los procedimientos que al efecto haya dispuesto la Autoridad Presupuestaria en esa materia. Lo importante es que los cambios requeridos, se realicen sin menospreciar los derechos de los servidores públicos. Sobre el particular, la Procuraduría ha señalado: "En cuanto a la otra duda que se plantea en la consulta (...), en el sentido de si resulta aplicable, para las medidas a adoptar, lo dispuesto por el numeral 47 del Estatuto de Servicio Civil, en criterio de este Despacho tal norma no podría ser de aplicación en la especie, debido a que, como usted lo apunta acertadamente en la consulta, el Banco se encuentra excluido del Régimen del Servicio Civil. Lo que sí estimamos que debe aplicarse, son los principios seguidos por la norma en mención los que podrían ser considerados como principios generales del Servicio Civil, a los que se hace referencia en el numeral 51 del Estatuto de Servicio Civil, que en cuanto a esta materia, tienden a evitar básicamente, la remoción de servidores sin que exista justificación para proceder a la supresión de sus plazas. Para tal efecto, lógicamente, resulta imprescindible la realización de los estudios técnicos correspondientes, y la concurrencia de los elementos que vengan a establecer en forma fehaciente la necesidad de proceder a la supresión de determinadas plazas." (Dictamen n.º C-210-90, del 18 de diciembre de 1990).

De lo anterior se colige que tanto la Administración Central como la Descentralizada están facultadas para realizar procesos de reorganización, debiendo, en todo caso, cumplir con la garantía del debido proceso. Ahora bien, de la normativa en cuestión y la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en esta materia, se desprende que las entidades descentralizadas que pretendan realizar procesos de reorganización deben cumplir, al menos, las siguientes fases o etapas básicas, a saber:

· La decisión del jerarca de realizar el proceso de reorganización. El jerarca de la Institución de la institución interesada, con el apoyo de los encargados de cada dependencia administrativa, valora la eficiencia que muestra cada una de esas dependencias y decide si es necesario o no reorganizarlas. En caso de que su apreciación sea positiva, deberá emitir una resolución administrativa debidamente fundamentada en donde haga constar tal decisión.

· Formación de un equipo de profesionales responsable del proceso. Aún cuando el jerarca de la institución puede seguir de cerca el proceso de reorganización, lo ideal es que conforme un equipo de especialistas (servidores o no de la dependencia) que se encargue directamente del proceso.

· Propuesta de la nueva estructura orgánico-funcional. Como resultado de los estudios técnicos, el equipo de trabajo debe proponer al jerarca, una redefinición de la misión, metas, objetivos, procesos de trabajo y prestación de servicios por parte de la institución, así como la supresión o transformación de plazas que sean necesario para lograr tal finalidad. En su elaboración, es conveniente solicitar la colaboración de los especialistas del Ministerio de Planificación y de la Dirección General del Servicio Civil.

· La aprobación de la propuesta por parte del jerarca del ente y la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria. La etapa siguiente en un proceso de reorganización consiste en la emisión de un acuerdo de aprobación de la propuesta técnica por parte del jerarca de la institución de que se trate (...), el cual debe ser enviado a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), con el fin de que ésta, como órgano técnico especializado en materia salarial y de empleo público, autorice la aplicación correspondiente y la fecha a partir de la cual regirá. Recordemos que la Autoridad Presupuestaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, n.º 8131 del 16 de octubre del 2001, tiene funciones específicas en materia de política presupuestaria, correspondiéndole, entre otras atribuciones, velar por que los presupuestos de las instituciones y empresas del Sector Público se ajusten a los sistemas de formulación, ejecución y control presupuestario y, a las directrices y lineamientos específicos emitidos por el Poder Ejecutivo en materia salarial y de empleo público. Ahora bien, la Sala constitucional ha señalado que la aprobación por parte de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria constituye un requisito de eficacia de la propuesta de reorganización. Por ello, es el jerarca de la entidad interesada quien debe aprobar, de previo, la propuesta, toda vez que la Autoridad Presupuestaria se limita a analizar, dentro del ámbito presupuestario, si lo que propone la Administración es procedente y si posee contenido económico para realizarse (en tal sentido véase, entre otras, la sentencia n.º 939-98, de las 10:18 horas del 13 de febrero de 1998).

· La ejecución de la reorganización. El último paso de un proceso de reorganización es la ejecución de los resultados, fase en la cual deben materializarse las recomendaciones y cambios propuestos en los estudios técnicos. La puesta en práctica de la reorganización, de especial importancia para la consulta que nos ocupa, implica la realización de los movimientos de personal aprobados, tanto en lo referente a la supresión como la transformación de las plazas existentes.

En el caso de supresión de plazas que impliquen el despido de funcionarios, el proceso de reorganización deberá ajustarse a los lineamientos establecidos en el artículo 47 del Estatuto del Servicio Civil, en el sentido de tomar en cuenta la eficacia, la antigüedad, el carácter, la conducta y aptitudes de los servidores, a la hora de definir quienes serán los removidos (...)”

Indiscutiblemente, la reestructuración forma parte de la potestad de autoorganización del Ente y ante la ausencia de normas legales que regulen en concreto la reorganización de puestos en las entidades no cubiertas por el Estatuto de Servicio Civil, obligan a aplicar supletoriamente al menos los principios generales que informan el régimen de empleo público; un régimen que como sabemos cuenta con principios propios, que incluso pueden resultar contrapuestos a los de la regulación laboral o que en otras ocasiones responden a supuestos inexistentes en la relación de Derecho común, como es el caso de la reorganización.

IV.- Diversos regímenes de empleo coexistentes en el Sector Público.

Tal y como lo hemos advertido en otras oportunidades, si bien el artículo 191 de la Constitución Política establece la regla general de que las relaciones entre el Estado y los servidores públicos estarán reguladas por un estatuto de servicio civil, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración, y el 192 Ibídem establece para ello un mínimo de garantías dentro de aquella relación (nombramiento a base de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, salvo el caso de reorganización por falta de medios o para lograr una mayor eficiencia, o si se da causal de despido contemplada por la legislación de trabajo), lo cierto es que el mismo artículo 192 prevé la posibilidad de que la ley introduzca excepciones a este régimen general. (O.J.- OJ-066-2001, de 8 de junio del 2001; situación que ha sido ampliamente reconocida por la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; remito, entre otras, a la resolución Nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de septiembre de 1990).

En efecto, con vista del artículo 192 constitucional es obvio que en la mente del constituyente originario estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen estatutario. Y por ello, se admiten como puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil, los que la propia Constitución Política o el Estatuto de Servicio Civil -Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas- u otras leyes ordinarias determinen de manera expresa (Sobre el tema, remito entre otras, a las resoluciones Nºs 140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993 y 7598-94 de 23 de diciembre de 1994, ambas de la Sala Constitucional).

Por ello, el vasto complejo organizativo que hoy componen las instituciones públicas es animado por un conjunto muy numeroso de personas físicas que en ellas trabajan, y dentro de este colectivo se pueden distinguir varios grupos.

Sin pretender agotar en forma exhaustiva sus categorías, hemos afirmado que algunas de estas personas han sido elegidas por elecciones populares o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", por estar investidos en funciones de índole esencialmente política con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas; no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria; se rigen principalmente por el derecho constitucional; otros son designados con base en una relación ideológica de confianza; hay también empleados públicos que están vinculados a la Administración mediante contratos de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil). Pero la mayor parte del personal que trabaja al servicio de las instituciones públicas lo hacen dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”, al cual ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus relaciones con la Administración se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-.

Pese a que todas las categorías anteriormente enunciadas caben en la amplia acepción de “servidores públicos” que contiene el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, son aquellos últimos empleados los que reciben el nombre de “funcionarios” y el conjunto de que forman parte puede denominarse, en sentido subjetivo, la “función pública”, cuyo régimen jurídico tradicionalmente se ha caracterizado porque las condiciones de empleo no se establecen en un contrato o por convenio colectivo sino que se determinan por normas objetivas, leyes y reglamentos, que los poderes públicos pueden modificar unilateralmente dentro de ciertos límites constitucionales. De ahí que se afirme con propiedad que el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino “estatutaria”. (Véanse al respecto los pronunciamientos C-197-2004 de 14 de julio de 2004 y C-061-2005 de 14 de febrero de 2005).

Es cierto que algunos tratadistas, ante cambios notorios operados en otros ordenamientos jurídicos y por la pérdida de fuerza de la teoría de las relaciones de especial sujeción, afirman que el régimen de los funcionarios y el de los empleados públicos cada vez se asemeja más; no obstante en nuestro medio la distinción entre ambas categorías se mantiene, y con ella, la existencia de un régimen jurídico específico de la función pública, al que nuestra Constitución Política dedica una breves pero significativas referencias (artículos 191 y 192), y lo instituye como opción preferente.

En definitiva, partiendo de la mencionada dicotomía o separación entre los regímenes jurídicos de los funcionarios y de los demás empleados o servidores públicos, aún vigente en nuestro medio, somos partidarios de que no pueden reconocerse derechos (estabilidad en el puesto, a la carrera administrativa y otros referidos a beneficios económicos concernientes a la retribución salarial, por ejemplo) y demás ventajas de los funcionarios a aquellos otros que, como personal laboral o contratado, no lo son.

En virtud de lo anterior, es preciso indicar que la duda externada en su consulta es razonable, pues según sea público o privado el régimen jurídico aplicable a los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, esto trae como consecuencia, entre otras cosas, "la aplicación en bloque de dicho régimen, que, a su vez, determina la naturaleza de los actos y situaciones jurídicas en que se desarrolla o manifiesta esa relación" (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II. Primer Edición. San José, C.R. Editorial Stradmann, 2000. P. 114).

V.- Caso de los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

Como bien lo refiere la asesoría legal del ente consultante, es innegable que la Sala Constitucional ha establecido en forma categórica que la relación de empleo existente entre el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y sus agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo, está regida propiamente por el derecho laboral.

Al respecto, ha indicado lo siguiente:

“III.- Lo primero que esta Sala debe entrar a valorar, a fin de resolver el fondo de la presente acción, es si la relación entre los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es una relación estatutaria, propia del Derecho Público, o si se trata de una relación regida por el Derecho Laboral. Debe ser analizada la función que estos trabajadores realizan para determinar si los mismos participan o no de la gestión pública, en los términos del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, numeral que regula la doble personalidad jurídica de la Administración: de Derecho Público y de Derecho Privado. Así, de la lectura del propio reglamento autónomo de servicio impugnado se desprende que los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Prestamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo son servidores de dicho Instituto y tienen como función la colocación de contratos de ahorro y préstamo, recibiendo como remuneración una comisión relativa sobre sus ventas, calculadas sobre los montos vendidos e ingresados al instituto. Es claro, entonces, que dichos servidores no participan de la gestión pública, pues su labor es una de carácter meramente comercial, basada en el trato directo con el público para la venta de un determinado servicio. Manejan fondos captados de las personas, no así fondos públicos en sentido estricto; no están encargados de llevar a cabo labores propias del servicio público, sino de desempeñar una actividad regida por el Derecho Privado, tal como es la colocación de contratros de ahorro y préstamo. Su relación con la institución es, pues meramente laboral.

IV.- A la anterior afirmación debe ser agregado lo que en otras ocasiones ha dicho la Sala respecto de la relación laboral propia de los empleados que no participan de la función pública. Así, en sentencia número 1696-92, de las quince horas treinta minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos, dijo la Sala:

"XI En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos. Obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que hay una regulación (racional) que remita a un régimen privado de empleo, la solución debe ser diferente. En esos casos, se daría un sometimiento a los procedimientos de arbitraje, pero con ciertas limitaciones, tales como que en ellos no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, por lo que incluso en estos casos no procederían decisiones (laudos) en conciencia, ni tribunales formados por sujetos no abogados.

(...)

XII Se debe formular, eso sí, una declaración respecto de los alcances de esta sentencia, ya que el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional sienta el principio de que la nulidad es declarativa y retroactiva a la fecha de la norma anulada, en el caso concreto, dada la particular circunstancia de que se está declarando una inconstitucionalidad por aplicación inconstitucional de cierta normativa, lo propio es tener como válido lo actuado y resuelto en firme hasta la fecha, por virtud del principio de la buena fe, de la seguridad jurídica y la misma cosa juzgada, que derivan en derechos adquiridos para determinados grupos y sujetos, de modo que esta sentencia surta efectos hacia el futuro. Igualmente considera necesario la Sala, hacer la aclaración de tener por excluidos de este régimen, a los obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, cuando los mismos sean contratados por el Estado conforme al ejercicio de su capacidad de Derecho Privado (artículos 3.2 y 112.2 y 3 de la Ley General de la Administración Pública)..." (El resaltado no forma parte del original)

Asimismo, en sentencia número 3243-92, de las diez horas del treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos, determinó que:

"ÚNICO.- El asunto que se pretende someter al control de constitucionalidad en esta vía, no es procedente pues lo que aquí se reclama es un asunto que debe ser dirimido en la respectiva sede judicial común, lo cual, por el delito (sic) del recurrente en el escrito inicial, se infiere que su relación con el Instituto Nacional de Seguros ha sido en el ejercicio de su capacidad de derecho privado, toda vez que el recurrente entra en esta categoría al no participar de la gestión pública de la Administración (artículo 112, aparte segundo de la Ley General de la Administración Pública), ya que a la luz de las labores que realiza que describe realiza en la institución, lavando autos para los departamentos de Prestaciones Médico Sanitarias y Recursos Materiales, al Departamento de Avalúos, Albergue Temporal, La Gerencia, Dirección Administrativa y Presidencia Ejecutiva, es que, por la naturaleza de sus funciones se le somete a la Ley laboral y conexas..."

V.- En consecuencia de lo antes expuesto, es que esta Sala considera que la relación de empleo existente entre el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y sus agentes de ventas es propiamente de Derecho Laboral, al no participar estos servidores de la gestión pública de la institución. Siendo así, su nombramiento obedeció al ejercicio de las potestades de Derecho Privado con que cuenta la Administración, y que se acentúan en las llamadas empresas públicas, en las cuales el Estado entra a participar directamente en el plano económico-productivo, pudiendo para ello usar algunas fórmulas ajenas a las clásicas estructuras administrativas a fin de dar efectividad a ciertos tipos de servicios de índole mercantil. Esta posición es reafirmada por el artículo 112 aparte 2 de la Ley General de la Administración Pública, que remite al Derecho Mercantil y Laboral, según corresponda, la regulación de las relaciones que existan entre la Administración y los servidores de ésta que no participen de la gestión pública.

VI.- De lo dicho anteriormente, debe este Tribunal Constitucional indicar que los principios constitucionales que el accionante alega violados por medio de la normativa impugnada, tales como el de reserva de Ley, debido proceso en materia disciplinaria, y otros, son propios de las relaciones de Derecho Público. Las regidas por el derecho Laboral contienen su propio marco, constituido en especial por las normas del Código de Trabajo, el contrato individual y los convenios colectivos. A partir de dichas reglas, la Sala observa que la posibilidad de reglamentar las condiciones generales de trabajo por parte del patrono -incluidos los aspectos impugnados- está prevista en los artículos 66, 68 y 81 inciso l) del Código de Trabajo; de ahí que el hecho de que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo lo haya hecho respecto de sus servidores no sujetos a una relación estatutaria de Derecho Público (artículo 192 de la Constitución Política) no resulta contraria al Derecho de la Constitución. A lo sumo podría estar contradiciendo normas contenidas en una Convención Colectiva, aspecto que no compete a esta Sala determinar, por tratarse de materia eminentemente laboral, basada en la interpretación de normas de rango infraconstitucional.” (Resolución Nº 2000-06974 de las 14:56 horas del 9 de agosto de 2000. Y en sentido similar, la Nº 2001-09135 de las 14:46 horas del 12 de setiembre de 2001).

Debemos considerar acertado el criterio de la Sala por cuanto reconoce que al seno del I.N.V.U. pueden haber determinados servidores sujetos a una relación de empleo público, pero lo cierto es que esa condición es aplicable únicamente a los servidores que participan directamente en la gestión pública. Por consiguiente, no atañe a todo empleado, pues respecto de éstos, lo común será una relación de empleo de Derecho Privado. Este es el caso de los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo, que no ejercen función administrativa. Por consiguiente, al no participar en la gestión pública, su relación se rige por el Derecho Privado.

Así las cosas, resulta innegable que por la naturaleza de la actividad que desempeñan, el régimen jurídico por el que se rigen internamente las relaciones con los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, es claramente privado; esto es, regido prevalentemente por la legislación laboral común -entiéndase por el Código de Trabajo-.

VI.- Sobre lo consultado.

Ahora bien, tal y como explicamos ampliamente, la reorganización administrativa, dirigida a crear, transformar o suprimir estructuras organizacionales, es una potestad del jerarca, pero indiscutiblemente es una potestad, en principio, limitada.

Según advertimos en el dictamen C-062-2004 op. cit., aquella potestad es restringida ante todo por los derechos de los funcionarios, especialmente de aquellos que gozan del derecho a la estabilidad en el puesto; estabilidad que es una garantía constitucional de aquél que ha sido nombrado por idoneidad comprobada dentro del “régimen de empleo público”. Y como la estabilidad se constituye en un derecho fundamental del funcionario público, se sigue que la Administración Pública no es libre para despedir a sus servidores; libertad que sólo existe en el ámbito privado y en las relaciones de empleo en el sector público regidas, en razón de la naturaleza de la actividad, por el derecho común (resolución N° 244-2001 de 14:46 hrs. de 10 de enero de 2001, Sala Constitucional).

Así las cosas, resulta jurídicamente posible que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en ejercicio de las potestades que el ordenamiento le atribuye y, concretamente de su autonomía administrativa, pueda decidir realizar una reorganización, y por ende, con base en ella pueda prescindir de los servicios de los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo, pero siempre y cuando las necesidades del servicio público justifiquen cambios en su organización administrativa, a efecto de alcanzar mayor eficiencia y una estructura administrativa más proclive a la satisfacción del interés público. No obstante, debemos advertir que la reorganización reestructuración de puestos no puede ser de ningún modo equiparada a un despido puro y simple, y consecuentemente, que debe regirse por reglas de naturaleza diferente a las aplicables en caso de despido, como son el obligado sometimiento previo a las etapas procesales enunciados en el acápite III de este dictamen y el tipo de indemnización por asumir, pues a diferencia de lo que ocurre en el empleo sujeto al Derecho Laboral, la Administración Pública no puede remover a sus servidores aún cuando esté dispuesta a cubrir las indemnizaciones del Código de Trabajo (resolución de la Sala Constitucional N. 6750-97 de 11:12 hrs. del 17 de octubre de 1997).

V.- La indemnización prevista en el numeral 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil es exclusiva para los servidores cubiertos por el Régimen de Empleo Público.

Por último, se nos pide que dilucidemos si en caso de que los procesos de reorganización afecten a empleados no sujetos a una relación de empleo público y respecto de los cuales no rige el Estatuto del Servicio Civil, la indemnización deba regirse necesariamente por ese Estatuto o si la solución debe ser diferente.

Interesa indicar que a partir del pronunciamiento OJ-117-2000 op. cit. la Procuraduría General ha establecido un criterio uniforme al respecto, en el sentido de que en los supuestos en los cuales la relación de empleo público no se rige por el Derecho Administrativo, sino por el Derecho Laboral común, la reestructuración de puestos no corresponde ser indemnizada en los términos en que dispone el artículo 37, inciso f) del Estatuto del Servicio Civil. Y que en ausencia de norma expresa que rija el punto, la entidad debe recurrir a lo dispuesto en el Código de Trabajo para el despido con responsabilidad patronal.

Pero para efectos de ilustrar tal posición, preferimos transcribir en lo conducente el pronunciamiento OJ-066-2001 de 8 de junio del 2001, que incluso alude el criterio vertido por la Sala Constitucional sobre ese tema. En lo que interesa, dicho pronunciamiento señala:

“(...) la Sala Constitucional abordó el tema en cuestión en su sentencia Nº 2000-08232 de las 15:04 horas del 19 de setiembre del 2000, de la cual podemos extraer los siguientes puntos de interés:

"La indemnización por despido sin justa causa es una de las prestaciones de carácter económico, distinto al salario, que la Constitución ha consagrado a favor de los trabajadores y que denomina la doctrina prestaciones sociales. Estas surgieron para equilibrar, mediante prestaciones a cargo de los patronos, incluyendo el Estado, la posición desventajosa a la que se enfrentan los trabajadores como consecuencia de su situación de desventaja en el contrato laboral. La indemnización por despido injustificado es una compensación económica que el empleador abona al trabajador por el lapso de servicios prestados y por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al obrero o empleado (...) Dos son los sistemas indemnizatorios más comunes: el de indemnización variable y el de indemnización fija o tarifada (...) Este último es el sistema adoptado en Costa Rica, donde el legislador ha denominado a la indemnización "auxilio de cesantía", la cual es una típica indemnización tarifada, para cuyo cálculo se toma en cuenta la antigüedad en el empleo y el promedio salarial del último semestre (...) En Costa Rica, la indemnización, elevada a rango constitucional en la reforma constitucional de las legislaturas de los años 1942 y 1943 y reiterada, en norma idéntica en la Constitución de 1949, ya había sido establecida en el Código de Trabajo aprobado en 1943, y es una de las manifestaciones del principio de continuidad de la relación laboral que impera en nuestro ordenamiento jurídico (...) Debemos concluir de todo lo anterior, que el derecho consagrado en el artículo 63 constitucional, es el que inspira la indemnización prevista en el artículo 37 f) del estatuto de Servicio Civil para los servidores que sean removidos de su cargo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos, o para lograr una mejor organización de los mismos. Sin embargo, en virtud de la diversa naturaleza de empleo público, con respecto a las de patronos y trabajadores privados, y de lo excepcional del supuesto en que surge el derecho a esa indemnización, el legislador ha establecido diferencias que serán analizadas a continuación (...) (Resolución Nº 2000-08232 op.cit.).

A diferencia de las relaciones laborales regidas por el Derecho privado o común (Código de Trabajo), uno de los principios que informan el régimen administrativo, estatutario o de empleo público, es el que la propia Sala Constitucional ha denominado "garantía de estabilidad", que se entiende como el derecho a no ser privado o separado del empleo o cargo, una vez hecha la designación respectiva con fundamento en el procedimiento de selección establecido en el Estatuto de Servicio Civil. Con dicho principio, ha dicho la Sala, "se garantiza la permanencia en el puesto hasta tanto no exista una causa que extinga el derecho; eliminando toda probabilidad de remoción arbitraria o injustificada". (Resolución Nº 2000-08232 op. cit.).

Este principio de estabilidad de ningún modo puede equipararse a la inamovilidad en el cargo, es decir, a la imposibilidad de remover al funcionario, pues la propia Constitución Política, en su numeral 192, establece excepcionalmente la posibilidad de que los servidores públicos puedan ser removidos, ya sea por las causales de despido justificado previstas en la legislación de trabajo, o bien por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.

Sobre el particular, la Sala Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

"...se trata de un supuesto excepcional, que debe aplicarse en estricto acatamiento del procedimiento establecido en el Estatuto de Servicio Civil, pues de lo contrario se violentaría la garantía contenida en el artículo 192 de la Constitución y el debido proceso -sentencia número 5941-93 del 12 de noviembre de 1993-. En el mismo sentido la sentencia Nº 3288-94 de las 11:24 horas del 1 de julio de 1994 expresó:

"las llamadas restructuraciones (sic) o reorganizaciones deben estar basadas en necesidades reales y debidamente probadas, a fin de evitar abusos de parte de los empleadores, que bajo una justificación aparente conculcan los derechos de los servidores, los cuales por su posición -más débil- dentro de la relación, quedan imposibilitados de ejercer una acción administrativa o judicial inmediata para detener este tipo de abusos. Por ello, todo proceso de reorganización deberá contar con la participación de todas aquellas dependencias que se requieran para la toma de la decisión final, ..." (Citado por Resolución Nº 2000-08232 op. cit.).

De lo anterior, el Tribunal Constitucional, en la sentencia de comentario, extrae dos premisas medulares:

1) Los servidores públicos cobijados por el Régimen de Servicio Civil pueden ser removidos de sus puestos por reducción forzosa de servicios, siempre y cuando la administración siga el procedimiento establecido al efecto en el Estatuto (...) -artículo 47-, sin que ello importe una infracción al derecho a la estabilidad en el empleo derivado del artículo 192 de la Constitución Política.

2) Es constitucionalmente legítimo que el legislador haya regulado en el Estatuto de Servicio Civil, una indemnización específica para los servidores públicos que pierdan su empleo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios.

En lo que interesa al punto sometido a consulta, es claro para este órgano asesor que la Sala Constitucional admite, razonable y juiciosamente, la existencia de dos formas diversas y excluyentes de indemnización por reducción forzosa de servicios, según se esté ante una relación jurídico administrativa de empleo público, regida por el Derecho Público (Artículo 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil), o bien ante una relación laboral regulada por el Derecho laboral común (Artículo 29 del Código de Trabajo).

Al respecto, y refiriéndose en concreto a la indemnización prevista en el citado numeral 37 inciso f) del Estatuto, la Sala indicó:

"VII.- La indemnización en estudio, de un mes de salario -el último devengado- por cada año de servicio, resulta más favorable que la contemplada en el artículo 29 del Código de Trabajo, ya que toma en cuenta todos los años laborados. Tal diferencia se justifica, a juicio de la Sala, porque quienes se encuentran en una relación de empleo público, gozan de la garantía de estabilidad contemplada en el numeral 192 de la Constitución, a diferencia del resto de los trabajadores". (Resolución Nº 2000-08232 op. cit.).

Y luego, en el Considerando VIII (Ibídem) enfatiza y clarifica aún más el por qué de la diferencia apuntada:

"El monto que le corresponde al servidor de acuerdo al Estatuto de Servicio Civil es un derecho suyo, parte de su patrimonio, cobijado constitucionalmente por el artículo 63 de la Constitución Política. Obedece a que es privado de su empleo por razones excepcionales que la ley autoriza, pese a que pertenece a un régimen que asegura la estabilidad en el empleo."

A tenor de todo lo expuesto, esta Procuraduría General considera que la indemnización prevista en el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil es de aplicación exclusiva a los servidores públicos o personal administrativo (...) que, dada la especial naturaleza jurídico-administrativa de su relación de servicio con la Administración, gozan de la garantía de estabilidad en el puesto, no así a los trabajadores, empleados u obreros al servicio de esa dependencia, contratados para atender la comercialización de alimentos, bebidas, artículos artesanales, souvenirs y confitería en el (...), y que por ende, no participan de la gestión pública de la Administración, los cuales se rigen por el Derecho Privado o común laboral, en el tanto sus relaciones de trabajo se califican como privadas.

Lo que propugnamos como regla general, es la no aplicabilidad a los asuntos de la Administración regidos expresamente por el Derecho Laboral Privado, de las normas, instituciones y principios del Derecho Administrativo que rigen el empleo público, máxime cuando no faltan reglas o normas propias que regulan la materia en específico, como ocurre en el presente caso, en el que no hay necesidad de aplicar, por analogía, la indemnización prevista en el numeral 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil a aquellos empleados o trabajadores (...) contratados bajo el régimen laboral común, que pierdan su empleo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios, por cuanto en el Código de Trabajo existe norma expresa que regula tal supuesto, como lo es su artículo 29.

El quebrantar dicha regla llevaría inexorablemente no sólo a desnaturalizar el régimen jurídico aplicable -según se esté frente a una relación jurídico administrativa de empleo público, regida por el Derecho Público, o laboral normada por el Código de Trabajo-, sino a transgredir flagrantemente el orden de prelación en la búsqueda de normas que eventualmente puedan suplir las lagunas existentes en cada Derecho autónomo, expresamente previsto para cada una de esas ramas independientes de derecho; principio general este último, referido a la integración del Derecho en todo orden jurídico, conforme al cual sólo es posible acudir, como medio último y en todo caso subsidiario, y ante una situación de inopia normativa, a la analogía con normas y principios generales de derecho propios de otras ramas independientes de derecho (Artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública y numerales 1º y 70 del Reglamento Interno de Trabajo de Empresas Comerciales).

Por consiguiente, al haber norma legal expresa en el Código de Trabajo (Art. 29) que establece y regula una indemnización específica para aquellos casos en que los trabajadores, cuyas relaciones se reputen como privadas, pierdan su empleo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios, y siendo que ese es el régimen jurídico aplicable, estimamos que no es posible extender los alcances normativos del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil (...) Dicho artículo alcanza únicamente a aquellos servidores administrativos designados en esa dependencia a través del procedimiento de selección de personal dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil, y que por ende, adquirieron la garantía de estabilidad en el puesto.

Por último, debemos ser enfáticos en advertir que en la doctrina del Derecho Constitucional se dice que del examen de la norma, su resultado puede ser o bien un trato diferenciador, fundado en una base objetiva y razonable o por el contrario, un trato discriminatorio, por ser arbitrario. Es condición para que sea un trato desigual admisible, que los supuestos de hecho sean, a su vez, desiguales. Esto es, que las situaciones de hecho en que se encuentran los sujetos, sean diferentes, sobre todo porque el principio de igualdad se viola, cuando se trata desigualmente a los iguales. (Al efecto véanse, de esta Sala, entre otros los Votos Nos. 336-91, 337-91, 464-91, 1209-91 y 4788-93 de las 08:48 horas del 30 de setiembre de 1992, todos de la Sala Constitucional, en los que se dijo: "La igualdad es sólo lesionada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable y la existencia de esa justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida").

Para el caso concreto este órgano asesor estima que no se viola de ningún modo el principio de igualdad, porque, evidentemente, la situación de hecho, y de derecho, de los trabajadores contratados por el régimen laboral común, no son iguales a las del resto de los funcionarios públicos, sea tanto en lo que se refiere al desempeño de las funciones, como al régimen jurídico aplicable. Al determinarse que las situaciones de hecho no son idénticas, este criterio, como patrón hermenéutico, nos hace concluir que se está frente a una diferenciación admisible, máxime cuando existe una regulación normativa que expresamente remite al régimen privado de empleo (...)”.

Así las cosas, y siendo que las resoluciones Nºs 2000-06974 y 2001-09135 op cit. establecen que los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo están sujetos a una relación de empleo de Derecho Privado -entiéndase Derecho Laboral común-, y que además están excluidos del régimen de empleo público que fundan los artículos 191 y 192 de la Carta Política, y por consiguiente, de los derechos que dichos artículos consagran, resulta obvio que cuando éstos pierdan su empleo como consecuencia de la reducción forzosa de servicios, cualquier indemnización que procediere cubrirles debe regirse por lo dispuesto en el Código de Trabajo (artículo 29), salvo que existiese alguna cláusula contractual o de una convención colectiva que regule de forma distinta la materia.

No está de más recordar que de conformidad con el inciso e) del artículo 579 del Código de Trabajo, los servidores del Estado o de sus instituciones sólo podrán ser despedidos sin justa causa, si se expide simultáneamente la orden de pago de las prestaciones establecidas en la legislación correspondiente, teniendo que publicarse en la misma fecha el acuerdo de despido así como la orden de cancelación respectiva (resoluciones Nºs 4463-94 y 2004-12779 op. cit).

Conclusiones:

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General concluye que:

1-. En los supuestos en los cuales la relación de empleo público no se rige por el Derecho Administrativo, sino por el Derecho Laboral común, la reestructuración de puestos no corresponde ser indemnizada en los términos en que dispone el artículo 37, inciso f) del Estatuto del Servicio Civil. En ausencia de norma expresa que rija el punto, la Entidad debe recurrir a lo dispuesto en el Código de Trabajo para el despido, salvo que exista cláusula contractual o convencional que regule de forma especial la materia.

2-. Al no ser la relación entre el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y los agentes de ventas del Sistema de Ahorro y Préstamo, una relación de empleo público regida primordialmente por principios y disposiciones normativas de Derecho Público, cualquier indemnización que procediere cubrirles debe regirse, en tesis de principio, por lo dispuesto en el artículo 29 del Código de Trabajo.

3-. El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en ejercicio de su potestad de autoorganización, puede realizar los cambios que sean necesarios para lograr una mejor prestación del servicio público a su cargo y, por ende, un mejor funcionamiento de la estructura administrativa, decisión que debe en todo caso sujetarse inexorablemente a los procedimientos indicados.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

1) Resolución Nº 2003-14266 de las 12:07 horas del 5 de diciembre de 2003.

2) Resolución Nº 2000-08232 de las 15:04 horas del 19 de setiembre de 2000. Y en sentido similar la 2001-06521 de las 14:30 horas del 10 de julio de 2001.

3) Resoluciones Nºs 2004-12779 de las 10:54 horas del 12 de noviembre de 2004, 2004-06977 de las 15:33 horas del 29 de junio de 2004. En sentido similar las Nºs 2003-14266 op. cit, 08756-99, así como la 4463-94 de las 10:00 horas del 19 de agosto de 1994.

4) En este sentido, sentencias N°s 2003-14266 op. cit, 0039-98, 4463-94 op. cit. y 4999-94, de las 15:20 horas del 6 de setiembre de 1994. En el mismo sentido puede verse la sentencia n.º 1119-95, de las 11:06 horas del 24 de febrero de 1995

5) Sobre lo que significa "el procedimiento establecido al efecto" remito a la resolución Nº 0426-95, citada por la Nº 2001-04134 de las 15:10 horas del 22 de mayo de 2001.

6) Resoluciones Nºs 2004-02819, 2004-00726, 2004-00317, 2004-00309 op. cit.

7) Resolución N° 3288-94, de las 11:24 horas del 1º de julio de 1994

8) OJ-117-2000 de 26 de octubre de 2000.

9) Principios que se derivan de los artículos 191 y 192 del Texto Constitucional y son desarrollados preponderantemente por el Estatuto de Servicio Civil.

10) Al respecto, dictámenes C-051-97 de 7 de abril de 1997, C-105-2003 de 21 de abril de 2003 y C-062-2004 de 23 de febrero de 2004.

11) Dictamen C-143-2005 de 22 de abril de 2005.

12) Véanse al respecto, los pronunciamientos C-037-90 del 12 de marzo de 1990, C-216-2001 de 6 de agosto de 2001 y C-011-2002 de 10 de enero de 2002.

13) El concepto de “empleado público” es más amplio que el de “funcionario”, pues comprende también a profesionales vinculados a la Administración por un contrato laboral o excepcionalmente de otro tipo. Véase al respecto, SÁNCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la Función Pública”, Segunda Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 75.

14) Aunque hoy gana terreno la negociación colectiva entre la Administración y varios empleados, previa aprobación de las normas que regulan esas relaciones.

15) Tal y como lo hemos advertido en otras oportunidades, si bien el artículo 191 de la Constitución Política establece la regla general de que las relaciones entre el Estado y los servidores públicos estarán reguladas por un estatuto de servicio civil, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración, y el 192 Ibídem establece para ello un mínimo de garantías dentro de aquella relación (nombramiento a base de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, salvo el caso de reorganización por falta de medios o para lograr una mayor eficiencia, o si se da causal de despido contemplada por la legislación de trabajo), lo cierto es que el mismo artículo 192 prevé la posibilidad de que la ley introduzca excepciones a este régimen general. (O.J.- OJ-066-2001, de 8 de junio del 2001; situación que ha sido ampliamente reconocida por la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; remito, entre otras, a la resolución Nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990).

16) OJ-066-2005 de 26 de mayo de 2005. Y cabe indicar que ya en el dictamen C-062-2004 op. cit., habíamos hecho patente esa dicotomía, al afirmar que: “El Derecho de la Función Pública es un derecho de naturaleza diferente al Derecho Laboral. Baste recordar que se trata de una regulación de Derecho Público y que la relación entre el servidor público y la Administración Pública es de naturaleza estatutaria. Lo que justifica que la relación no se rija por las disposiciones comunes del Derecho Laboral”.

17) Ver acepción e cita 13.

18) El derecho a la estabilidad en el puesto es propia de los servidores sujetos a un régimen de Derecho Público, estabilidad “…que se entiende como el derecho a no ser privado o separado del empleo o cargo. Así, se garantiza la permanencia en el puesto hasta tanto no exista una causa legal que extinga el derecho; eliminando toda probabilidad de remoción arbitraria o injustificada….” (resolución de la Sala Constitucional, N° 8232-00 de 15:04 hrs. de 19 de setiembre de 2000).

19) De conformidad, fundamentalmente, con los artículos 1 y 2 de la Ley No. 1788 de 24 de agosto de 1954 y sus reformas(1), el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es una institución autónoma del Estado, con independencia de gestión administrativa y técnica.

20) Véase el dictamen C-062-2004 op. cit. Pero ya en el pronunciamiento OJ-117-2000 de 26 de octubre de 2000 se había advertido que en estos supuestos de remoción no existe sanción para el servidor. El efecto de la reestructuración no es el despido sino una modificación o eliminación de la plaza que ese servidor venía ocupando. De allí que incluso la indemnización a cargo de la Administración debe regirse por principios diferentes a los establecidos para el despido injustificado de los servidores públicos.


INICIO \| PGR SINALEVI \| PODER JUDICIAL \| HACIENDA \| CORTE IDH \| DICCIONARIO JURÍDICO PJ \| AYUDA \| MAPA DEL SITIO