OJ-147-2005

26 de setiembre de 2005

 

 

Señor

Ronaldo Alfaro García

Diputado

Movimiento Libertario

S.O.

 

Estimado señor Diputado:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su nota del pasado 15 de noviembre del 2004, recibida en nuestra institución el día 22 del citado mes.   Previo a referirnos a lo consultado, sírvase aceptar nuestras excusas por la tardanza en la atención de su inquietud, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

            No es ocioso recordar que, en atención a la condición de Diputado ante la Asamblea Legislativa del consultante, el presente pronunciamiento se emite como una opinión jurídica, sin que revista el carácter vinculante típico de nuestros dictámenes (artículo 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999).  De paso, no está de más puntualizar que esta vía de colaboración con los miembros del Parlamento se realiza en atención a las labores propias de ese cargo.  En acatamiento a una consolidada línea jurisprudencial, es necesario recordar nuestra condición de asesores de la Administración y no de particulares, los cuales pueden acudir a sus propios abogados.

           

            Por lo tanto, no podríamos cohonestar que la labor consultiva y de asesoría jurídica que presta esta Procuraduría General se vea desvirtuada por la vía de un mecanismo como el que supone la formulación de la solicitud de colaboración, por parte de un señor diputado, únicamente accediendo a servir de canal transmisor de una duda jurídica que atañe a un particular o grupo de ellos.   Como está claramente enunciado en nuestra Ley Orgánica, nuestra competencia consultiva se ejercita en atención a las gestiones que la Administración Pública formule, vedándose no sólo las gestiones de particulares, sino que, incluso, la posibilidad de que nos refiramos, en nuestros dictámenes, a casos concretos (excepción hecha de lo que indica el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), por la inminente transformación de nuestra ya indicada naturaleza consultiva a una propia de la Administración activa.  Si ello es así en las labores que expresamente el Ordenamiento Jurídico nos manda a realizar, mal haríamos en obviar iguales parámetros para la labor de asesoría y colaboración que se presta a los señores diputados.

 

I.          Planteamiento de la consulta.

 

            Interesa al Sr. Diputado que se analice la legalidad de la frase contenida en el inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores (Decreto Ejecutivo N° 17757-G de  28 de setiembre de 1987 y sus reformas) que otorga la competencia a los entes municipales para:  “… valorar la oportunidad y conveniencia…” en la posible excepción para que un restaurante declarado de interés turístico, por el Instituto Costarricense de Turismo, se ubique a una distancia menor a los cuatrocientos metros de los lugares que se mencionan en el inciso a) del citado numeral.

 

            En su criterio:  “… resulta claro que nos encontramos con un precepto que otorga una potestad discrecional a la municipalidad para aplicar o no las distancias del inciso a) a un establecimiento comercial (únicamente a restaurantes) a la hora de autorizar la explotación de una patente de licores, lo que en la práctica origina una odiosa discriminación pues confluyen diversidad de criterios valorativos no reglados para autorizarla o no autorizarla.”

 

            Aduciendo que esa potestad discrecional ha sido utilizada de manera contradictoria según la municipalidad que la aplique, y luego de indicar aspectos relacionados con el principio de legalidad y de los límites de la potestad discrecional, a la luz de los artículos 11, 12, 13, 15, 17 y 18 de la Ley General de la Administración Pública, se llega a formular la siguiente inquietud:

 

            “Con fundamento de la anteriores consideraciones resulta válido cuestionar la discrecionalidad contenida en el inciso d) del artículo 9 del Decreto Ejecutivo 17757-G Reglamento de la Ley de Licores N° 10 de 1936 ya que no es posible que las municipalidades, sin emplear criterios técnicos o reglados autoricen a unos negocios hoy y a otros no, sin embargo, lo más importante es que, de conformidad con el artículo 81 del Código Municipal, las municipalidades al otorgar la licencia comercial, han valorado que la actividad principal, o el negocio principal no sea contrario a la ley la moral o las buenas costumbres, así en tratándose de restaurantes y, además con Declaratoria de Interés Turístico, como lo dice esta misma Procuraduría en C-156-2004 de 25 de mayo del 2004 (…)

 

            No obstante lo anterior, resulta de interés primordial determinar que este elemento discrecional cuestionado, toma más sentido a la luz de la Ley 8220, en que la no aceptación por parte de las municipalidades de la Declaratoria de Interés Turístico contraviene el artículo 3 de la citada Ley “Respeto de Competencias” ya que, ante una declaratoria de Interés Turístico que deviene del Decreto Ejecutivo 25226-MEIC-TUR, que es el Reglamento de las Actividades Turísticas, no solo, con un criterio técnico ha calificado la actividad como gastronómica o de restaurante, de conformidad con el artículo 2 “Declaratoria Turística”: es el acto mediante el cual la Gerencia del Instituto declara a una empresa o actividad como turística, luego de cumplir con los requisitos técnicos, económicos y legales señalados en este reglamento y en los manuales respectivos.”, en contraposición, las municipalidades en general, no han siquiera dictado políticas o directrices generales para regular la aplicación de este inciso d) mucho menos reglamentado esta materia lo que evidentemente contraviene el principio de regulación mínima.”

 

II.        Sobre la competencia discrecional del inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo N° 17757-G de 29 de setiembre de 1987.

 

            Como bien lo menciona en sus antecedentes, el artículo 9 del Decreto Ejecutivo N° 17757-G ha sido sometido, en múltiples ocasiones, a acciones de inconstitucionalidad.  Con la excepción de la Resolución N° 4905-95, en que se estimó la inconstitucionalidad del inciso b), en el resto de los casos el Tribunal ha mantenido una línea jurisprudencial en el sentido de que el texto mencionado es conforme al Texto Fundamental (ver resoluciones 4450-00, 8752-00, 9753-01, 6579-94, 552-95, 5653-97, 1273-95, 849-95, 4074-96, 1029-96, 2399-97 y 8465-04).  De suerte tal que, sobre el tema de la constitucionalidad, y hasta tanto la Sala no resuelva lo contrario, el punto acerca de la afectación válida de derechos fundamentales, por las restricciones que contempla el numeral de comentario, no presenta mayores cuestionamientos.   

 

            A nivel de legalidad, y en lo que es propio de nuestra competencia consultiva, es necesario hacer una aclaración preliminar.    Escapa a las atribuciones con que se dota a este Órgano Asesor, Técnico Jurídico, de la Administración Pública, el pronunciarnos sobre la corrección o incorrección de una determinada norma del Ordenamiento Jurídico.  Es claro que producto de una labor de exégesis jurídica, puedan puntualizarse aspectos contradictorios o confrontativos con el Texto Fundamental o con el resto del Ordenamiento Jurídico, pero sin que nos sea dado el emitir un juicio de valor sobre la procedencia o no de que exista la disposición.   Obviamente, corresponderá a la Asamblea Legislativa, en el caso de las leyes, o al Poder Ejecutivo o otras administraciones públicas, en tratándose de decretos ejecutivos o reglamentos, el valorar nuestros comentarios con el fin de proponer reformas a los textos que se examinan.

 

            En concreto sobre el artículo que motiva su inquietud, recordemos la integralidad de su texto:

 

“ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.

( Derogado el antiguo párrafo final por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 24719 de 30 de noviembre de 1995)

b) ( ANULADO por Resolución de la Sala Constitucional Nº 4905-95 de las 15:21 horas del 5 de setiembre de 1995)

c) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente estuviere ubicado en zonas exclusivamente residenciales y dedicadas por consiguiente a la habitación familiar. En estas zonas solo se podrá permitir la explotación de una patente de licores en restaurantes en que el expendio de licores es activiada secundaria y no principal. Si la venta de licores se convirtiere en la actividad principal del establecimiento, el Ministerio de Gobernación y Policía estará facultado para suspender la venta de licores en ese lugar.

( El presente inciso fue reformado por el artículo 2º del Decreto Ejecutivo Nº 24719 de 30 de noviembre de 1995)

d) Podrá la Gobernación Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar.

(Así reformado parcial y tácitamente por el artículo 2º del Decreto Ejecutivo Nº 25289 de 4 de junio de 1996). NOTA: originalmente fue adicionado por el artículo 3º del Decreto Nº  24719 de 30 de noviembre de 1995)

e) No se aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo a aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales, culturales, ferias y similares que cuenten con el permiso respectivo del Gobernador de la Provincia, quien lo podrá otorgar previa verificación de la existencia del acuerdo municipal que corresponda.

( El presente inciso fue adicionado por el artículo 3º del Decreto Ejecutivo Nº 24719 de 30 de noviembre de 1995)”

 

            En tesis del Sr. Diputado, la potestad de valoración que realizan las municipalidades en cumplimiento del inciso d) recién transcrito representa una violación a los principios de legalidad y regulación mínima.  Además, desconoce la trascendencia y valor de la declaratoria de “interés turístico” que supone el acto administrativo que en tal sentido emana del Instituto Costarricense de Turismo.   Creemos que se trata de dos asuntos diferentes, que de seguido tratamos de dilucidar separadamente.

 

            En primer término, ciertamente nos hemos pronunciado no sólo en cuanto a la naturaleza discrecional de la potestad, sino también sobre la necesaria motivación del acto denegatorio de una ubicación de patente de licores, aún cuando ésta opere en un restaurante de interés turístico.   Sin embargo, consideramos conveniente reseñar que el contexto de ese criterio tenía relación con una pretensión de hacer extensivo a otros locales comerciales (una discoteca) el ámbito de cobertura de la excepción sobre la distancia:

 

“Dada la naturaleza “policial”, en los términos supra expresados, de las normas que conforman el Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, cabe preguntarse si podemos interpretar que el inciso d) puede contemplar otro tipo de locales comerciales que ostenten la condición de “turísticos” otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo.  Dos órdenes de razones nos llevan a una respuesta negativa.

 

            En primer término, es claro que tanto el Legislador a la hora de emitir textos normativos (artículo 2 Ley N° 7633), como el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, han tenido cuidado en diferenciar el local comercial denominado “restaurante” de aquel denominado “discoteca”.  Tanto en lo que atañe al establecimiento de horarios específicos para la venta de licores, como en las categorías de actividades y empresas que pueden obtener la declaratoria de interés turístico (artículo 6 del Decreto Ejecutivo N° 25226-MEIC-TUR) se puede concluir que no se produce una identidad de conceptos entre el “restaurante” y la “discoteca”.  De suerte tal que no sea válida la eventual inclusión de las discotecas en el concepto de “restaurante” para los efectos del  inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores.

 

            En segundo término, estima la Procuraduría que atentaría contra la pretensión de tutela del orden público y la moral, el que se pretenda la identidad a que hacíamos mención en el párrafo precedente.   Esto por cuanto es dable sostener que el ya tantas veces citado inciso d) viene a representar una suerte de excepción a las restricciones de distancias que se indican en el inciso a) del artículo 9 reglamentario.   Excepción que, atendiendo a la naturaleza de estas normas, debe ser interpretada restrictivamente.   Y ello resulta conforme con un proceso lógico de exégesis del Ordenamiento (artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública), puesto que deviene en razonable que los restaurantes declarados de interés turístico puedan exceptuarse de la restricción de distancias, atendiendo a que su actividad es parte de una industria importante para la economía nacional, y además, resulta menos “peligrosa” en términos de representar un motivo de acercar a los grupos protegidos a actividades donde se expende licor.”  (Dictamen C-156-2004 de 25 de mayo del 2004)

 

            En un nuevo análisis de las anteriores conclusiones, no cabe advertir que, implícitamente, esta Procuraduría haya avalado que, en todos los supuestos que un restaurante haya obtenido la declaración de “interés turístico”, tenga  derecho a que se le aplique la excepción de las distancias.  Por el contrario, se reafirma la potestad discrecional de las municipalidades en cuanto a que el mismo texto normativo utiliza el verbo “podrá”, aspecto que revela la no vinculatoriedad de la declaratoria con la decisión que, en definitiva, adopte el Ente Territorial.

 

            Para los efectos de la presente opinión jurídica, nos parece oportuno reseñar un criterio reciente, en el que se cita la base constitucional para que la decisión que llegue a adoptar la Municipalidad en torno a la excepción de la distancia de los cuatrocientos metros se revele como independiente de la calificación que haga el Instituto Costarricense de Turismo en cuanto a las características del restaurante:

 

“3.       La declaratoria de interés turístico es una competencia exclusiva del Instituto Costarricense de Turismo.  Como bien lo señala el consultante, desde la sentencia de la Sala Constitucional N° 6469-97 el tema no presenta mayores dudas:

 

“XII.- Lugares de interés turístico.- No estima la Sala que sea inconstitucional la participación del Instituto Costarricense de Turismo, en lo que se refiere a declarar de interés turístico los establecimientos, para que se les conceda una patente especial de cierre indefinido. Como quedó dicho, la Ley 7633, en su artículo 2, al definir la Categoría F, corrigió el yerro original que otorgaba a las gobernaciones la facultad de conceder ellas las licencias o "patentes especiales", señalando ahora, como debe ser, que les corresponde a las municipalidades. La calificación del interés turístico, le corresponde al Instituto Costarricense de Turismo, pero su opinión, no puede ser vinculante para la municipalidad, que podrá o no dar la licencia especial, pero en todo caso, mediante un acto motivado.”

 

Amén de lo anterior, existe base normativa para que este punto no genere mayores conflictos de interpretación:  al efecto, podemos citar la Ley N° 1917 del 30 de julio de 1955, en especial su artículo 5° (Creación del Instituto Costarricense de Turismo); la Ley N° 6990 del 15 de julio de 1985 (Incentivos para el Desarrollo Turístico) y el Decreto Ejecutivo N° 25226-MEIC-TUR de 15 de marzo de 1996 (Reglamento de Actividades y Empresas Turísticas) que en su artículo primero confirma: “El presente Reglamento tiene por finalidad regular el otorgamiento de declaratorias turísticas a las empresas y actividades que clasifiquen como turísticas. Dicha clasificación será facultad exclusiva del Instituto Costarricense de Turismo.”

 

Valga, entonces, dejar sentada nuestra posición que no es competencia municipal el otorgamiento de la declaratoria de interés turístico (con las consecuencias que tal calificación puede acarrear en el resto del ordenamiento jurídico -vg el inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores-) para locales o negocios que operen en su jurisdicción territorial. 

 

4.         El inciso f) del artículo 2° de la Ley N° 7633 presenta una redacción que podría generar dudas en cuanto que la declaratoria de interés turístico a cargo del Instituto Costarricense de Turismo genere la obligación, para la municipalidad donde se asienta el negocio así calificado, a otorgar una patente para la venta de licores.  Recordemos que tal disposición indica:  “Categoría F: Establecimientos de las categorías A, B y C, declarados de interés turístico en los que se expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser consumidas allí mismo, que reúnan los requisitos indicados por el Instituto Costarricense de Turismo. Las licencias para esta categoría serán adjudicadas por la respectiva municipalidad, previa aprobación de este Instituto. A esta categoría no se aplica restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas. En ningún caso podrá otorgarse esta licencia a hoteles sin registro de huéspedes.”   Sin embargo, en nuestro criterio, la intención del legislador al momento de promulgar la Ley N° 7633 no fue introducir una excepción adicional al sistema de asignación de patentes para la venta de licor.

 

            En primer lugar, no debe perderse de vista que la Ley N° 7633 fue adoptada por el Congreso con la finalidad expresa de regular los horarios de venta de licor, así como tutelar la no venta a menores de edad de tales productos.   No fue la intención del legislador excepcionar la regla contenida en la Ley sobre la venta de licores en cuanto al procedimiento para obtener la patente para dicho expendio.  Esta afirmación la derivamos de la revisión del expediente legislativo (N° 11938) donde se discutió y aprobó la Ley N° 7633.  Por ende, debe interpretarse que la mención que se hace en el sentido de que la municipalidad adjudicará la licencia previa aprobación del Instituto Costarricense de Turismo no implica otorgar una nueva patente, sino permitir que la ya otorgada a esos establecimientos les faculte para expender licores sin restricción  de horario.

 

            Por otra parte, es claro que los establecimientos a que se refieren las categorías A, B y C del tantas veces mencionado artículo 2 de la Ley N° 7633, antes de optar por la declaratoria de interés turístico, deben estar operando con una patente de licores.  Esta interpretación es conforme con la necesidad de integrar el sentido de las normas por el contexto donde se ubican, así como en relación con el resto del Ordenamiento Jurídico.  En tal línea de razonamiento, obsérvese que las modificaciones que introdujo la Ley N° 7633 a la Ley sobre la venta de licores implicaron la derogación de disposiciones de ésta  última atinentes a regulaciones particulares de horarios (artículos 27, 34 y 35 de la Ley N° 10), amparados en “patentes especiales”.  Estas últimas no eran más que “autorizaciones” para la venta de licor en horarios distintos a los que se aplicaban al resto de las patentes, aspecto que es el que viene a modificar las prescripciones de la Ley N° 7633.

 

            Cabe indicar, además,  que consultada la Dirección Jurídica de ICT sobre el tema, ese Departamento se manifestó en iguales términos que los expuestos anteriormente, esto es,   que la categoría F responde a una autorización de horario dirigida a una serie de establecimientos específicos que cuenten, previamente, con una patente de licores y con la posterior declaratoria de interés turístico, requisitos que los faculta a iniciar el tramite de inclusión en dicha categoría F:   “Para obtener dicha patente, el establecimiento debe contar con la patente de licores respectiva y con la Declaratoria Turística así como una aprobación previa del Instituto.  Así el artículo 20 del Reglamento de Empresas y Actividades Turísticas (...)”  Instituto Costarricense de Turismo. Dirección Jurídica. Oficio DL-605-2001 de 28 de junio del 2001.

 

            En esta misma línea de razonamiento, la Procuraduría General indicó:

 

“En cuanto a las patentes de licores de tipo especial, sin limitación de cierre, en áreas turísticas de la zona marítimo terrestre, caso de Playas del Coco, la Procuraduría en otras oportunidades ha destacado la necesidad de contar con la aprobación anterior del Instituto Costarricense de Turismo, calificando como defecto grave la omisión de ese requisito (dictámenes C-242-81, 2-126-81, 2-137-81, 168-81, 2-178-81, 1-135-82.

En los dictámenes C-242-81 y 2-137-81 la Procuraduría estimó que el otorgamiento de patentes de licores por la Municipalidad, sin haber implementación de Plan Regulador, ni contrato de concesión, acarreaban serios vicios del acto y la Municipalidad debía iniciar los trámites procedentes para dejarlos sin efectos.

Esos pronunciamientos partían de la aplicación de distintos artículos, hoy derogados; a saber: 96 y 98 del Código Municipal de 1970, 27 de la Ley de Licores y 24 del Reglamento de Empresas y Actividades Turísticas, Decreto N° 9387-MEIC.

En la actualidad las disposiciones correspondientes en el nuevo Código Municipal son: el artículo 79, que instituye el deber de contar con licencia municipal para ejercer cualquier actividad lucrativa. Se obtiene "mediante el pago de un impuesto", durante todo el tiempo en que ésta se ejerza o por el lapso en que se tenga la licencia, aunque aquella no se realice. El artículo 81, que enumera los casos en que puede denegarse la solicitud de licencia para el ejercicio de actividades lucrativas: si la actividad es contraria a la ley, la moral, las buenas costumbres, "cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes" o reglamentos municipales vigentes. Artículo 82, que exige la aprobación municipal de los traspasos de licencias municipales. Y el 83 remite el impuesto de patentes y la licencia para la venta de licores al menudeo a normación especial.

A la legislación ya citada, se agrega: El Reglamento a la Ley de Licores, Decreto N° 17757-G, del 28 de setiembre de 1987, del que se declararon inconstitucionales los artículos 1, 3 y 5 (Sala Constitucional; sentencia N° 6469-97), y no contiene disposiciones relevantes para el caso.

La Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas, N° 7633 de 26 de setiembre de 1996, artículo 2°, letra F, sobre la categoría especial para los establecimientos declarados de interés turístico, en los que se expendan al detalle bebidas alcohólicas, sin restricción de horario. Exige que las licencias sean adjudicadas por la respectiva Municipalidad, previa aprobación del ICT (art. 2° f y pfo.7°). Por la nueva regulación que hace, derogó los artículos 27, 34 y 35 de la Ley sobre la Venta de Licores (vid. art. 11).

El Reglamento de Empresas y Actividades Turísticas, Decreto vigente N° 25226 del 15 de marzo de 1996, reformado por los Decretos 26843 del 2 de marzo de 1998 y 29058 de 6 de noviembre del 2000 (artículo 20, texto actual) reitera que "sólo los establecimientos declarados turísticos podrán optar a las patentes categoría F" del artículo 2° de la Ley 7633, con aprobación del ICT, antes del otorgamiento de la patente por la Municipalidad. Entre los documentos que deben aportarse en el trámite señala el título de propiedad donde se desarrollará el proyecto o contrato de arrendamiento o concesión, según sea el caso, para las empresas dedicadas al hospedaje turístico (art. 10 inc. g).

El mismo Reglamento aclara que "la declaratoria de empresa o actividad turística no otorga los beneficios establecidos en la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico N° 6990 y su Reglamento. A efecto de conseguir esos beneficios "deberán realizarse los trámites y procedimientos de un contrato turístico una vez obtenida la declaratoria turística" (art. 9).

Por su parte, La Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, N° 6990 de 15 de julio de 1985, respeta expresamente, en el artículo 16, los alcances de la Ley de Zona Marítimo Terrestre, e incluye, entre los beneficios que pueden otorgarse a ciertas actividades turísticas, como servicios de hotelería, "la concesión de patentes municipales que requieran las empresas para el desarrollo de sus actividades"; sea, las patentes comunes u ordinarias (art. 7 inciso a, punto iv).

Artículo que reproduce su Reglamento, Decreto N° 24863-H-TUR de 5 de diciembre de 1995, en el numeral 30, inciso c), advirtiendo que la patente de licores obtenida bajo estas condiciones no podrá utilizarse en un establecimiento distinto. El contrato de incentivos turísticos lo otorga el ICT, luego de la aprobación de la Comisión Reguladora de Turismo (art. 4°; Ley 6990).

De lo anotado se desprende que si bien el otorgamiento de licencias de comercio y para la venta de licores al menudeo, con expedición de patentes, es atribución de la Municipalidad, ello no procede cuando la solicitud tiene por fin una actividad a desarrollar en la Zona Pública, de uso común, en la cual, por regla, está prohibido a los particulares ejercer derecho alguno u ocupaciones especiales. El artículo 63, en relación con el 20, de la Ley 6043, sanciona con prisión al funcionario que otorgare concesiones o permisos de ocupación contra sus disposiciones o leyes conexas. A la vez, la situación se enmarcaría dentro de los supuestos de denegatoria de licencia que prevé el Código Municipal (art. 81; 99 del Código anterior), por ser la actividad no permitida por ley y contraria a ésta, dada la ubicación física, titularidad pública y destino de los bienes. (Sobre la responsabilidad de los gobiernos locales por el uso indebido de las patentes, infracciones al régimen jurídico y excesos que se cometan, cfr. Sala Constitucional, voto 6469-97).

Por las mismas razones y al no haber contrato de concesión que respalde la actividad, de acuerdo con la nota recibida, tampoco estaríamos ante patentes especiales de licores sin limitación de horario, con previa aprobación del ICT, ni menos aún de beneficios otorgados al amparo de un contrato de incentivos turísticos suscrito con ese Instituto.”  (Dictamen C-077-2001 de 19 de marzo del 2001)

 

            Dígase, a modo de conclusión, que la declaratoria de interés turístico es una competencia que ejercita el Instituto Costarricense de Turismo sobre locales que solicitan tal calificación.  Si dichos lugares expenden licor, deberán contar con una patente de licores de las que se regulan en la Ley N° 10 de 7 de octubre de 1936.  Luego de la obtención de la declaratoria, el interesado puede acudir a la Municipalidad para solicitar se le conceda una patente de la categoría f) que regula la Ley de Regulación de Horarios de Funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas, licencia que tiene como implicación la libertad de horario que regula dicho inciso.  El otorgamiento de esa licencia para operar sin restricción de horario no puede equiparase a la obtención de una patente adicional o nueva que autoriza la venta de licores.”  (Dictamen C-325-2005 del 16 de setiembre del 2005)

 

            Por otra parte, no está de más recordar que el ejercicio de este tipo de competencias discrecionales de las municipalidades no está exclusivamente referido a la materia de patentes de licores.   En el Código Municipal encontramos una norma de similar naturaleza, el artículo 81, sobre el cual hemos indicado:

 

“A pesar de lo anterior, y atendiendo la mención que se hace del artículo 81 del Código Municipal, esta Procuraduría General se permite reseñar un criterio que puede servir de guía a la Municipalidad consultante.   El mismo está contenido en el dictamen C-271-2000 del 8 de noviembre del año 2000, y que, en lo indicado, concluyó:

“III.- SUPUESTOS EN LOS QUE CABE DENEGAR UNA SOLICITUD DE LICENCIA PARA EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL

            La consulta que nos ocupa tiene por objeto determinar si el Concejo Municipal de Heredia puede, en ejercicio de la discrecionalidad administrativa y argumentando razones de interés público, rechazar los permisos para la celebración de ferias comerciales en el Palacio de los Deportes.

Sobre el particular, debemos señalar que si bien el ejercicio del comercio no es un derecho absoluto, sólo puede ser objeto de regulación -y aún de restricciones cuando se encuentren de por medio intereses superiores-- siempre que no se traspasen los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. Así lo ha reconocido en la Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia. Por ejemplo, en sentencia n.° 1195-91, de las 16:15 horas del 25 de junio de 1991, señaló:

"I.- El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el principio de libertad empresarial. Dispone la referida norma, en lo que interesa, que «Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuera originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura o industria». En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al error de sostener que esa libertad -en cuanto tal- se encuentra sustraída de todo tipo de regulación o limitación por parte del Estado y, en consecuencia, estimarlas violatorias de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas cabe advertir que las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma que se compatibilicen bajo el mismo techo ideológico que las informa. Así, el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución, dispone que «Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley». Dicha norma, interpretada sistemáticamente con la anteriormente transcrita, nos permite concluir que la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado, siempre y cuando -claro está- no traspase los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. En ese mismo sentido, esta Sala ha expresado que el artículo 28 constitucional, visto como garantía, «...implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones de ese artículo en su párrafo 2, el cual crea, así una verdadera «reserva constitucional» en favor del individuo a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público». (véase la sentencia No. 1635-90 de las 17:00 Hrs. del 14 de noviembre de 1990). Esa misma garantía la encontramos desarrollada en el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:

«1.- El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes .

2- Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia».

      En el fallo transcrito supra, se expresó a ese respecto que «...no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente, los «decretos» o «decretos reglamentarios» dictados por el Poder Ejecutivo, y los «reglamentos autónomos», dictados por el mismo Poder Ejecutivo, o por las entidades descentralizadas para la autorregulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía». En consecuencia, el artículo 28 Constitucional (interpretado en sentido contrario), nos permite concluir que las acciones que dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros serán susceptibles de regulación por parte de la Asamblea Legislativa, y no el Poder Ejecutivo por vía de Decreto, pues ello sería transformar la libertad de comercio, en un vano intento de protección a los derechos del individuo, con abierta violación de la Carta Fundamental. Dentro de la jerarquía de las fuentes, solo la Ley puede establecer limitaciones a ese derecho fundamental acordado por la Constitución al individuo, pues entenderlo de otra manera sería romper el equilibrio entre autoridad y libertad, propio de todo Estado de Derecho." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Como bien apunta la Sala, la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado; no obstante, por tratarse de un derecho fundamental, sólo podría limitarse mediante ley formal y en aquellos casos en que su ejercicio sea contrario a la moral, al orden público o perjudique a terceros.

            Congruente con lo anterior, el artículo 81 del Código Municipal se encarga de establecer las causas o motivos por los cuales se puede denegar una licencia municipal:

"La licencia municipal referida en el artículo anterior solo podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes".

            De la norma transcrita se desprende, expresamente, que una solicitud para el ejercicio de una actividad lucrativa o comercial sólo podría ser denegada por la Municipalidad respectiva si se presenta alguno de los siguientes supuestos: a) que la actividad que se pretenda desarrollar sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres; b) que el establecimiento no reúna los requisitos legales y reglamentarios; y c) que la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.

            Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado que

"La negativa motivada a otorgar una patente o licencia no constituye, por si sola, una lesión a algún derecho fundamental del interesado, pues, aparte y además del razonamiento expuesto en los párrafos anteriores, es dable señalar que el otorgamiento o no de un permiso, fundamentalmente, obedece al cumplimiento de una serie de requisitos por parte del interesado, hecho este último que determina, en forma definitiva, la decisión de un sentido o en otro, previo bastanteo de las condiciones del solicitante y las circunstancias de tiempo y lugar, de tal modo que si el petente no los cumple o las circunstancias apuntadas no lo permiten, no podría en consecuencia concederse el permiso, sin que la negativa, en su caso, pueda estimarse como una pena o represión, ya que afirmar lo contrario implicaría negarle a la administración la facultad de control sobre la actividad, pudiendo cualquier persona desempeñarla en la forma que mejor le plazca y donde lo estime conveniente, lo que resultaría atentatorio de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos y la propia vida en sociedad" (Sentencia n.° 6747-93, de las 15:12 horas del 22 de 1993).

            En otra sentencia posterior, la misma Sala indicó:

"(...) a fin de que se extienda una licencia municipal es claro que el administrado debe contar con una serie de requisitos establecidos por ley, por ello, el hecho de que en este caso concreto no se le haya otorgado la patente solicitada en razón de que la zona en que se encuentra es residencial, no es violatorio de sus derechos fundamentales, pues existen disposiciones que regulan la actividad comercial que pretende desarrollar y corresponde a la Administración velar porque se cumplan las condiciones adecuadas en los locales comerciales, sin que ello coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema de ubicación y posibles ruidos en áreas residenciales." (Voto n.° 960-96, de las 9:33 horas del 26 de febrero de 1996).

De las resoluciones transcritas se desprende que para obtener una licencia o autorización municipal para el ejercicio de una actividad comercial, el interesado deberá cumplir no sólo con los requisitos que al efecto disponga el ordenamiento jurídico; sino que, además, la Administración Municipal deberá valorar las circunstancias de tiempo y lugar donde se pretenda desarrollar la actividad comercial que interese a fin de determinar si es permitida.

            Ahora bien, por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, las municipalidades no podrían limitar o denegar una licencia comercial por causas ajenas a las que expresamente establece el artículo 81 del Código Municipal, antes transcrito.

            Y si bien, la valoración de conceptos jurídicos indeterminados como "moral", "orden público" y "buenas costumbres" permite cierta discrecionalidad administrativa, es criterio de la Procuraduría General de la República que el otorgamiento de licencias municipales es, en tesis de principio, una potestad reglada. Es decir, en el tanto el interesado en ejercer una determinada actividad comercial reúna los requisitos que establece el ordenamiento jurídico y las circunstancias de tiempo y lugar donde pretenda desarrollarla lo permitan, no podría la Administración Municipal denegarla.

      Por lo demás, en el supuesto en que presente una de las causales por las que cabe denegar una licencia comercial, la municipalidad respectiva deberá comunicarlo al interesado mediante acto debidamente motivado, en el cual deberá hacer constar las razones de hecho y de derecho por las que deniega la solicitud.”

 

      En un reciente dictamen se reiteraron estos criterios del siguiente modo:

 

“De las resoluciones transcritas (se refiere a los votos de la Sala Constitucional números 960-96 y 6774-93, ya reseñados en la anterior cita)  se desprende que para obtener una licencia o autorización municipal para el ejercicio de una actividad comercial, el establecimiento deberá cumplir no sólo con los requisitos que al efecto disponga el ordenamiento jurídico; sino que, además, la Administración Municipal tendrá que valorar las circunstancias de tiempo y lugar donde se pretenda desarrollar la actividad comercial que interese, a fin de determinar si es permitida.

Ahora bien, por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, como es la libertad de comercio, las municipalidades no podrían limitar o denegar una licencia comercial por causas ajenas a las que expresamente establece el artículo 81 del Código Municipal, antes transcrito, salvo que una norma legal disponga un requisito adicional.”  (Dictamen C-259-2002 del 30 de setiembre del 2002)

 

 

            Destaca este Órgano Asesor la importancia que tiene la obligación de motivar (en la inteligencia del artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública) adecuadamente el acto administrativo que llegue a resolver, negativamente, la petición de un administrado tendente a que se le autorice una patente, cuando para tal fin ha cumplido los requisitos contenidos en el Ordenamiento Jurídico.  Ello por cuanto, en casos donde se involucren conceptos jurídicos indeterminados como lo son “moral” y “buenas costumbres” que recoge el artículo 81 del Código Municipal, es obligación de la Municipalidad acreditar y razonar adecuadamente el porqué de una determinada petición podría poner en peligro a los mismos.  De ello se deriva que no exista una regla predeterminada para situaciones similares o análogas, siendo, antes bien, una obligación que recae en la Corporación Municipal el analizar, en cada caso, las particularidades y características de la petición, y en aplicación de los parámetros elementales de justicia, la lógica y la conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) al tomar la decisión que, para ese caso en concreto, mejor satisfaga aquellos bienes tutelados.”  (Dictamen C-306-2002 del 12 de noviembre del 2002)

 

            Viene de lo expuesto la posibilidad de hacer una serie de aclaraciones que son de interés para la presente opinión jurídica:

 

1.    Las municipalidades podrán aplicar la excepción de la distancia mínima que contempla el inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores en aquellos casos de restaurantes declarados por el Instituto Costarricense de Turismo como “de interés turístico”.

 

2.    La declaratoria realizada por el Instituto Costarricense de Turismo no vincula a la Municipalidad.

 

3.    A los efectos de resolver la petición, deberá el ente corporativo motivar adecuadamente la decisión que llegue a adoptar, pues implica una restricción a un derecho fundamental.

 

4.    No se aprecia que la potestad discrecional que se faculta a la municipalidad en el precitado inciso d) violente el principio de seguridad jurídica o de regulación mínima, en tanto el deber de motivación obliga a la corporación a hacer explícitas las razones y los criterios en los que sustentaría la eventual denegatoria de la excepción de distancias.  Obviamente, ese criterio podrá ser revisado por la autoridad judicial correspondiente, tal y como lo facultan de modo expreso los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública.

 

5.    Atendiendo a la naturaleza de la petición que está implícita en el caso del inciso d) que se analiza, es dable afirmar que resultaría de difícil concreción un manual o reglamento que venga a prever todos los supuestos en que cabe la aprobación de una solicitud que formule un restaurante de interés turístico para que se le excepcione de las distancias que prescribe el Ordenamiento Jurídico.  Nótese, a modo de ejemplo, que si bien el negocio comercial puede significar un mecanismo de fomento de la actividad turística y, por demás, de oportunidades laborales para quienes en él trabajen, también lo es que la ubicación propuesta sea una en la que ya existen otros lugares autorizados para la venta de licores (incremento de la oferta), o bien, que se planee ubicarlo contiguo a una iglesia, un centro educativo, o una instalación deportiva.  Es claro que en esos casos hipotéticos, la Municipalidad deberá proceder a un examen exhaustivo de las condiciones espaciales y de infraestructura propuestas, así como de la cantidad de personas que utilizan los lugares reseñados en el inciso a) y de la magnitud de las operaciones que realizará el negocio.  Ciertamente, en ese tipo de casos, se revela con claridad la importancia de que se obligue a la Municipalidad a ponderar todos esos factores en una forma razonada y lógica, a través del acto administrativo que resuelva la gestión.

 

6.    Por último, obsérvese que, tal y como está redactada la norma que se glosa, la sola circunstancia de la declaratoria de interés turístico no viene a implicar una autorización indefinida e inmodificable para el restaurante.  La norma contempla el hecho de que la actividad principal de ese local se convierta en una exclusivamente dirigida a la venta de licor.  En tal caso, se autoriza a la revocatoria de la ubicación concedida.  Es claro, para esta Procuraduría General, que tal atribución se indica como una medida de garantía de que el local efectivamente va a tener una actividad principal dirigida a la venta de comida, con determinadas características de calidad y servicios, que lo hacen promocionable para los turistas que visitan al país.  Pero ni aún esa circunstancia podría desconocer el hecho de que, ante un incremento de la actividad secundaria de venta de licores, al punto que supere a la principal de la comida, deba revocarse la autorización en aras de respetar los parámetros legítimos y constitucionalmente válidos que contiene el inciso a) del precitado artículo 9, evitando así el fraude de ley y haciendo efectivo el principio jurídico de la buena fe (artículos 20 y 21 del Código Civil).

 

III.             Conclusión.

 

            La competencia discrecional que contempla el inciso d) del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores debe ser aplicada de forma tal que la resolución que adopte la municipalidad en torno a una petición para que se de una excepción a las distancias mínimas que en ese mismo artículo se regulan revele el proceso lógico y razonable a través del cual el ente corporativo resuelva la aceptación o denegación de la solicitud.  En otras palabras, se trata de un acto que debe ser debidamente motivado (artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública), en aras de tutelar los derechos del administrado, el que, de considerar que se han incumplido los principios básicos aplicables al ejercicio de la potestad discrecional, puede acudir a la vía jurisdiccional para discutir la legalidad de la decisión adoptada.

 

            Sin otro particular, me suscribo,

 

 

Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADMINSITRATIVO

 

 

IVR/dahs