OJ-153-2005

4 de octubre, 2005

 

 

Licenciado

Rafael Abarca Gómez

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA)

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° AI-138-2005 de fecha 23 de agosto del 2005, recibido en esta Procuraduría General el día 31 de agosto siguiente, mediante el cual se consulta nuestro criterio acerca de la situación de los representantes del sector pesquero que forman parte de la Junta Directiva de esa institución, en relación con lo dispuesto en el numeral 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), que tipifica como delito la legislación o administración en provecho propio.

 

Por la naturaleza del punto consultado, conviene hacer una importante aclaración preliminar, en el sentido de que únicamente los tribunales de justicia ostentan la competencia para determinar si la conducta de una persona constituye o no un delito, de tal suerte que el criterio de esta Procuraduría está dirigido fundamentalmente a interpretar la normativa aplicable en el campo del derecho público respecto de la conformación de la junta directiva del INCOPESCA y sus funciones, pero no puede constituir una calificación de la conducta de sus miembros de frente al tipo penal que motiva la consulta. Así, ya en anteriores oportunidades hemos sostenido esa posición, tratándose de la posible aplicación del referido artículo 48, tal como se expresa en la opinión jurídica N° OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004, que señala:

 

“En primer lugar, como bien saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no justiciables…" (véase el voto n.° 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales -cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.° 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en este estudio.”

 

Una vez aclarado lo anterior, sobre el tema en consulta, debe empezar por señalarse que el INCOPESCA tiene como objetivos -entre otros- coordinar el sector pesquero y el de acuicultura, así como promover y ordenar el desarrollo de la pesca, la caza marítima, la acuicultura y la investigación (artículo 2° Ley N° 7384). Asimismo, se establece que para la consecución de esos fines coordinará actividades con los organismos de crédito, de asistencia técnica y de cualquier otra índole, cuyo esfuerzo aunado tienda a fomentar el aprovechamiento pesquero, la estabilización de los precios y la conservación de las especies, a fin de alcanzar el más alto beneficio social (artículo 3° ibídem).

 

Además, como parte de las atribuciones del instituto se contempla proponer el programa nacional para el desarrollo de la pesca y la acuicultura (artículo 5 inciso a), regular el abastecimiento de la producción pesquera, destinada al consumo humano en los mercados internos y el de materia prima para la industria nacional (inciso ch), promover y fomentar el consumo y la industrialización de los productos pesqueros y de los que sean cultivados artificialmente (inciso j), promover la creación de zonas portuarias destinadas a la pesca y a actividades conexas, así como el establecimiento de instalaciones acuícolas (inciso k).

 

Atendiendo a las funciones encomendadas al instituto, es entendible que dentro de la conformación de la junta directiva se incluyan tres miembros del sector pesquero, representantes de las organizaciones de pescadores o acuacultores de las provincias costeras del país (artículo 7 inciso d), así como un representante del sector industrial o del exportador de productos pesqueros o acuícolas.

 

Lo anterior, por cuanto se trata de personas conocedoras del medio y que pueden ejercer una idónea y genuina representación de los intereses del sector pesquero, transmitiendo adecuadamente su conocimiento, experiencia y necesidades, de forma tal que su participación proporcione un insumo valioso al momento de orientar las decisiones y las políticas del INCOPESCA.

 

En ese sentido, el rol de representante de ese sector no puede sino recaer en una persona que se desenvuelva ordinariamente en el medio, es decir, que ejerza de forma activa labores en el área sustantiva en que interviene dicha institución.

 

Sin embargo, es cierto que esa particular condición -en algunos supuestos- podría colocar al directivo en una situación de conflicto de intereses, en caso de que en el seno de la junta se tome alguna decisión que le favorezca directamente.

 

No obstante, estimamos que justamente previendo tal situación, la propia Ley de creación del INCOPESCA se ocupó de regular expresamente los supuestos en que el directivo debe apartarse del conocimiento del asunto, so pena de nulidad del acto. Así, dispone el numeral 19 de la normativa citada:

 

“Cuando alguno de los asistentes a las sesiones de la Junta Directiva tenga interés personal en el trámite de algún asunto, de los que corresponden ordinariamente al Instituto, o lo tengan sus socios o parientes hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad, el asistente interesado deberá retirarse de la respectiva sesión mientras se discute y se resuelve el caso, so pena de nulidad absoluta del auto, cuya rectificación corresponderá al Auditor.”

 

Sobre los alcances de esta norma, esta Procuraduría General se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

“Por último, en lo que atañe al "interés personal" que se constituye en el obstáculo para la participación del miembro, ha de recordase aquí algunos conceptos que ha establecido esta Procuraduría General en materia de abstención. Así, en dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990, se indicó:

"Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.

(...)

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

Sobre la abstención, este Órgano Consultivo ha señalado: "El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Lics. Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas)."

A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.” (Dictamen N° C-083-97 del 23 de mayo de 1997, énfasis agregado)

 

Al anterior criterio, recientemente el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 agregó las siguientes consideraciones:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohibe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

 

            Examinando el elenco de atribuciones que el artículo 17 de la Ley N° 7384 le asigna a la junta directiva del INCOPESCA, se advierte que entre ellas podemos encontrar el dictado de actos con vocación general, como dirigir la política pesquera, de acuicultura, económica y social del instituto (inciso b);  dictar, reformar e interpretar los reglamentos internos del instituto (inciso g); regular los márgenes de utilidad para las empresas comercializadoras y exportadoras (inciso i), etc.

 

            No obstante, igualmente ostenta funciones que implican adoptar decisiones ligadas a situaciones más concretas e individualizables, como conocer en alzada de los recursos presentados contra las decisiones del Presidente Ejecutivo o de la Auditoría (inciso f); autorizar la adquisición, el gravamen o la enajenación de bienes y resolver las licitaciones (inciso j); y resolver los asuntos que, para su estudio, le sean sometidos por el Presidente Ejecutivo, Directores y Auditor (inciso e).

 

Ahora bien, situándonos en el punto concreto que genera la consulta, debe traerse a colación el numeral 48 de la Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

 

“Legislación o administración en provecho propio.

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.” (énfasis agregado)

            A nuestro juicio, la propia norma proporciona un parámetro importante para determinar en cuál caso podríamos estar ante un caso que configure una administración o legislación en beneficio propio, cual es que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa.

 

Bajo este orden de ideas, pueden existir supuestos en que las reglamentaciones dictadas o las decisiones adoptadas inevitablemente puedan tener a la postre un efecto sobre las actividades personales de sus miembros, cuando estos se dedican como parte de sus actividades ordinarias a la pesca, la acuicultura, la industria o la exportación de productos pesqueros o acuícolas.

 

No obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o decisión adoptada tiene un carácter general, aplicable a todo el sector pesquero, acuícola, industrial o exportador, a nuestro juicio ello no involucra legislar o administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Así las cosas, si algunos de los miembros de junta directiva han sido nombrados justamente porque representan a dichos sectores, y por ende, se dedican a tales actividades, sería absurdo que cualquier decisión general que adopten pueda calificarse como legislación en provecho propio, pues bajo tal razonamiento no podría colocarse a ningún representante del sector pesquero en la junta directiva, o bien, una vez asumido el cargo, el directivo se vería obligado a cesar de forma absoluta en todas las actividades personales y empresariales relacionadas con ello, situación a la que se verían también obligados sus familiares en el grado de parentesco que indica el artículo 48 analizado.

 

Es decir, tomando en cuenta el ámbito de competencia atribuido al INCOPESCA, es evidente que prácticamente todas las decisiones institucionales afectarán en mayor o menor medida a quienes tienen participación en esas actividades, y sería irrazonable que a aquel directivo que usualmente se dedica a estas actividades se le impida gozar de los beneficios o servicios que presta el INCOPESCA, de los que disfrutarán en condiciones de igualdad todos los demás pescadores, productores o exportadores que participan en este campo, simplemente porque ha sido llamado a cumplir funciones de representación en el seno de la junta directiva.

 

Tal consecuencia no sólo resultaría irrazonable, sino que daría lugar a que ningún representante del sector pesquero quiera asumir tal cargo, dado ese inevitable “castigo” sobre sus actividades personales o empresariales, lo cual, a su vez, tornaría de imposible aplicación la normativa de creación del INCOPESCA, que estima importante contar con esa cuota de representación en el seno de la máxima autoridad del INCOPESCA.

 

Por lo anterior, la correcta interpretación que a nuestro juicio cabe hacer de la norma, es que el directivo no puede concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí mismo o sus familiares (v. gr., el otorgamiento de un permiso de pesca, caza marina, construcción de embarcaciones, de una licencia o concesión para la producción en el campo de la acuicultura, de un subsidio, etc.), conducta que eventualmente sí podría configurar el delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422.

 

En tales situaciones, es evidente que el directivo debe separarse del conocimiento del asunto, obligación que nace -en todo caso- de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública, lo cual cuenta además con una regulación expresa en el artículo 19 de la propia Ley del INCOPESCA, como ya señalamos.

 

Conclusión

 

La calificación de una conducta como constitutiva de un delito es una competencia que le corresponde ejercer en forma exclusiva a los tribunales de justicia y no a esta Procuraduría General, en condición de órgano consultivo superior técnico jurídico de la Administración Pública.

 

Sin perjuicio de lo anterior, es nuestro criterio que la Ley N° 7384 incluye dentro de la junta directiva del INCOPESCA a tres miembros del sector pesquero, representantes de las organizaciones de pescadores o acuacultores de las provincias costeras del país, así como un representante del sector industrial o del exportador de productos pesqueros o acuícolas, con la finalidad de contar con una efectiva y genuina representación de esos sectores, de tal modo que su participación se constituya en un insumo valioso para la toma de acciones y políticas de la institución, lo cual inevitablemente provocará que todas las decisiones tengan algún grado de incidencia en las actividades particulares de esos directivos que se desenvuelven en este campo.

 

En consecuencia, la correcta interpretación que a nuestro juicio cabe hacer de la norma es que para que la conducta configure el delito previsto en el numeral 48 de la Ley N° 8422 (Legislación o administración en provecho propio), el directivo tendría que concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí mismo o sus familiares.

 

Cuando exista ese conflicto de intereses que involucra la eventual obtención de un beneficio directo, el funcionario debe separarse del conocimiento del asunto, obligación que nace -en todo caso- de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública, lo cual cuenta además con una regulación expresa en el artículo 19 de la propia Ley del INCOPESCA.

 

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

 

 

Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/laa