C-338-2005

28 de setiembre de 2005

Licenciada

Marta Zúñiga M.

Gerente General

PROCOMER

Distinguida señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° GG-450-2005 del 18 de agosto del año en curso, recibido en mi despacho el 30 de ese mes, través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si se le aplica o no a PROCOMER lo que establece el inciso 3) del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.

I.-        ANTECEDENTES.

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.

            En el memorándum n.°  DAL-154-2005 de 19 de agosto del 2005, suscrito por la Licenciada Marcela Brooks, directora de la Asesoría Legal de PROCOMER, se concluye lo siguiente:

“1. Los procedimientos de contratación de PROCOMER no se encuentran sujetos a lo establecido por la Ley de Contratación Administrativa, salvo en lo referido a los principios y prohibiciones. Lo anterior, por disposición expresa del inciso a) del artículo 11 de la Ley No. 7638.

2. El inciso 3) del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, dispone que las Administraciones que promuevan procesos de contratación cuya ejecución sea realizada conforme a lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa y la Ley de Concesión de Obra Pública, deben verificar que los administrados que deseen participar en dichos procedimientos se encuentren al día en el cumplimiento de las obligaciones para con la seguridad social.

3. En virtud de lo anterior, al no encontrarse los procedimientos de contratación de PROCOMER sujetos a la Ley de Contratación Administrativa, deviene en inaplicable par el caso de la Promotora el inciso 3) del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social.

4. Por medio de una interpretación amplia de un voto de la Sala Constitucional, no resulta jurídicamente posible desconocer el texto legal expreso del artículo 11 inciso a) de la Ley 7638, en el sentido de que los procedimientos de contratación de PROCOMER no se encuentran sujetos a la Ley de Contratación Administrativa; y en consecuencia concluir que en dichos procedimientos sí se debe controlar el cumplimiento de las obligaciones para con la seguridad social.

5. Si la Administración se inclina por una interpretación amplia del artículo 74, PROCOMER  podría estar incumplimiento (sic) en forma indirecta el inciso a) del artículo 4 de la Ley de Protección al Ciudadano contra el Exceso de Trámites Administrativos, así como lo establecido en el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

6. Finalmente, por tratarse el oficio No. 16319 del 17 de diciembre del 2004 de la Contraloría General de la República de una opinión jurídica, el mismo no resulta vinculante para la Administración, pues el ente contralor no posee competencia en materia de interpretación de leyes”.

B.-       Criterio de la Contraloría General de la República.

            El Órgano Contralor, en el oficio n.° 16319 del 17 de diciembre del 2004 (DAGJ-3477-2004), en lo que interesa, concluye sobre el tema lo siguiente:

“De lo expuesto por el Tribunal Constitucional [en el voto 8583-02], se extrae que la orientación de la obligación prevista por el legislador es que todos aquellos que contraten con la Administración deben demostrar estar al día con las obligaciones con la CCSS, y no sólo aquellos que contraten con administraciones a las que les aplique la Ley de Contratación Administrativa”.

C.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

            Sobre el tema consultado el Órgano Asesor no se ha pronunciado, tal y como puede comprobarse en el Sistema Nacional de Legislación Vigente.

II.-       IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

            En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,  son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera  otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

            A mayor abundamiento,  en la sentencia número 2398–91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).

            En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que  las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos  Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004).

            En el asunto que estamos estudiando, no es de recibo el argumento que se expone del dictamen C-129-2004 de 3 de mayo del 2004, por la elemental razón de que el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) otorga esta competencia al primero.

        Más aún,  tal y como lo indica la Asesoría Legal de PROCOMER, en el aspecto consultado la Contraloría General de la República asumió la competencia, ya que, en el oficio n.° 16319 (DAGJ-3477-2004) del 17 de diciembre del 2004, estableció que el inciso 3) del artículo 74 sí se le aplica a PROCOMER. Más aún, revisando el citado oficio, en este tema, la Contraloría General de la República asume toda la competencia, ya que, a diferencia de la primera cuestión que se aborda en él, en este, el Órgano Contralor no hace ninguna observación sobre su competencia. Así las cosas, no estamos frente a una mera opinión jurídica de la Contraloría General de la República, tal y como afirma la Asesoría Legal, sino frente a un dictamen vinculante para la Administración consultante.

II.-       CONCLUSIÓN.

En vista de que el punto consultado se refiere a materia de contratación administrativa, ámbito en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, el Órgano Asesor no puede ni debe ejercer la función consultiva.

De usted, con toda consideración y estima,

                                                                                Dr.