C-364-2005

24 de octubre de 2005

 

 

 

Doctor

Alberto Barrantes Boulanger

Presidente de Junta Directiva

Colegio de Microbiólogos y

Químicos Clínicos de Costa Rica

S.  O.

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° 215:2003-2004 9 de enero de 2004, asignado a la suscrita el pasado mes, mediante el cual  requiere el criterio de este órgano superior consultivo, técnico jurídico, en relación con los alcances del artículo 40 de la Ley General de Salud.

 

En el oficio de mérito se expresa la preocupación del Colegio de Microbiólogos respecto de las conclusiones a que llegó la Procuraduría General de la República en el dictamen N° C-361-2003 del 17 de noviembre de 2003; en particular al considerar que  los profesionales en Biología con especialidad en Genética deben ser considerados como Profesionales en Ciencias de la Salud.  Se afirma, al respecto, que el dictamen no toma en cuenta que las profesiones en ciencias de la salud que están incluidas en el artículo 40 de la Ley General de Salud tienen en común un currículo de estudios básico que incluye materias relacionadas con el funcionamiento y la patología del cuerpo humano y la salud;  entre ellas la bioquímica,  fisiología,  anatomía,  patología y otras. Se agrega que si se revisa el plan de estudios de la carrera de biología vemos que se incluyen en su formación básica materias como zoología, botánica, genética general, geología, ecología las cuales no tienen ninguna relación ni con el funcionamiento del ser humano ni con la salud.  En el mismo orden de ideas, manifiesta que se debe ser muy claro en definir qué es un biólogo con especialidad en genética, pues se sabe que un especialista se forma después de obtener su licenciatura, o sea cuando lleva a cabo estudios superiores de postgrado. Un especialista no es aquel que saca una licenciatura con énfasis en una materia, lo cual es una diferenciación fundamental.   Se añade que el artículo 40 se refiere a los profesionales en ciencias de la salud,  pero en el caso en cuestión es una especialidad, parte de una profesión, la que se está incorporando como profesión en salud. Agrega que la deficiencia en la formación de los biólogos en lo que al ser humano y la salud se refiere genera una serie de dudas sobre la posibilidad de ser profesionales en Ciencias de la Salud. Que también se estaría dando un grado de discriminación o favorecimiento pues todos los profesionales en ciencias de la salud tienen por obligación legal cumplir con el servicio social obligatorio y estos nuevos profesionales no. A su vez, dicha situación acarrea implicaciones económicas pues existe la Ley de incentivos médicos que los incluiría dentro de sus beneficios.

 

Con respecto al campo de la Microbiología y Química Clínica, manifiesta usted que los profesionales en dicha área son los autorizados por ley para trabajar en los laboratorios clínicos y médicos,  pero que una interpretación antojadiza de esa resolución por parte de profesionales no microbiólogos,  puede dar lugar a que traten de incorporarse a las labores rutinarias de los laboratorios clínicos y médicos que no les corresponde. Con respecto al profesional en Microbiología y Química Clínica manifiesta que los mismos tienen una formación para el trabajo de laboratorio que incluye no solo la indicada anteriormente, sino además el conocimiento clínico de las enfermedades y todo el bagaje de conocimientos sobre la ejecución de los diferentes tipos de exámenes de laboratorio que incluye manejo de equipo,  manejo de la muestra médica,  controles de calidad, deshecho de los productos humanos que se han trabajado en el laboratorio. Formación que no se contempla en la carrera de biología, lo cual acarrearía la posibilidad de contaminación por enfermedades tan graves como el SIDA.  Además que el reporte de un examen de laboratorio es un documento de fe pública que deja testimonio de un diagnóstico de laboratorio, el cual de acuerdo con la ley es privativo del profesional en microbiología y química clínica. Manifiesta que es importante diferenciar entre la formación en genética y la formación en genética humana. Para formarse en esta última especialidad se necesita una formación básica en el conocimiento del ser humano y de la salud. Que existe actualmente una controversia en los círculos científicos de los Estados Unidos sobre el diagnóstico genético, en razón de las consecuencias que produce y que  le corresponde a la CCSS preparar de manera urgente la reglamentación necesaria para ordenar el funcionamiento del diagnóstico genético. Que se debe ser muy claro en diferenciar la investigación científica del ejercicio profesional,  pues en la investigación se trabaja en conjunto con otras profesiones y tal como se dice en la resolución,  en unión con otros profesionales en el campo de la salud pero sin inmiscuirse en las labores, responsabilidades y obligaciones de otros profesionales en ciencias de la salud.  Además con el interés superior de resguardar la salud pública,  se debe ser muy claro en la delimitación de los campos de acción de esta especialidad para que no haya conflicto de competencias con otras profesiones que tienen muchos años de estar consolidadas y que tienen legalmente sus campos,  deberes y obligaciones establecidos.   Somete entonces a interpretación el artículo 40 de la Ley General de Salud, en el sentido de si los profesionales en Biología con especialidad en Genética,  se deben considerar profesionales en ciencias de la salud.  

 

Adjunta Ud. el criterio legal, oficio N° FI-281—2003-2004 de 8 de enero de 2004. En dicho criterio se sostiene que los profesionales en biología con especialidad en Genética no han sido considerados expresamente como profesionales en ciencias de la salud. Asimismo, se manifiesta que el párrafo segundo del mismo artículo es poco claro y confuso en su redacción,  prestándose efectivamente a ser interpretado. Al no estar contemplados los profesionales en biología con especialidad en genética en el artículo 40 no pueden ser considerados profesionales en ciencias de la Salud. Agrega que el segundo párrafo no puede ser interpretado como una norma de autorización para que cualquier profesión sea considerada como Ciencia de la Salud. Añade que el hecho de que una profesión se relacione con la salud de las personas, no permite considerar que se trata de una Ciencia de la Salud. Por el contrario, esa calificación depende de requisitos técnicos y científicos. En ese sentido, apunta que los planes de estudio para la carrera de biología en la Universidad de Costa Rica no permiten considerar a los biólogos como profesionales de salud, ya que no reciben cursos sobre el funcionamiento ni sobre patología del ser humano como organismo vivo.

 

Mediante oficio N° ADPb-2277-2005 de 23 de septiembre anterior, se concedió audiencia al Colegio de Biólogos de Costa Rica a efecto de que se refiriera a los extremos consultados.

 

Dicha audiencia fue evacuada mediante oficio CBCR-372-05 de 4 de octubre siguiente. En el oficio de mérito, el Colegio manifiesta que el tema concierne el camino que debe guiar el desarrollo nacional y las oportunidades de las  nuevas generaciones que cursan distintas especializadas. Por lo que insta a que se mantenga el dictamen N° C-361-2003. Se agrega que el Colegio no ha pretendido ni pretende discriminar o eliminar la participación de profesionales en áreas como la genética. Por el contrario, aboga por una participación abierta, transparente y basada en criterios académicos y de experiencia. En el mismo sentido, se indica que el dictamen de la Procuraduría parte de un criterio evolutivo, que no restringe el marco de aplicación de la Ley sino que lo amplia. Se indica que de acuerdo con la OMS, salud es “un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Los aportes, avances y descubrimientos producto de las investigaciones y estudios realizados por profesionales en ciencias no contempladas en el artículo 40 han jugado un papel indispensable para alcanzar un estado de mayor bienestar en la población. Estima que una interpretación restrictiva de la norma afectaría a una gran cantidad de profesionales consolidados que se desempeñan en el campo de la salud y contribuyen con su conocimiento y trabajo a la protección y fortalecimiento de la salud de la población. Agrega que el ejercicio profesional de los biólogos genetistas se encuentra regulado por la Ley Orgánica del Colegio de Biólogos de Costa Rica y su Reglamento. En particular el artículo 2 de éste que incluye a la biología genética como uno de los campos de las ciencias biológicas. Respecto de las objeciones formuladas por el Colegio de Microbiólogos y Químicos Clínicos de Costa Rica, señala el Colegio de Biólogos que la carrera de biología ofrece un profundo conocimiento del genoma humano que no es contemplado por ninguna otra de las actuales profesiones en Ciencias de la Salud incluidas en el artículo 40 y que llena un vacío en el desarrollo del sistema de salud. El plan de estudios para bachillerato y licenciatura en Biología de la UCR para el genetista humano incluye la bioquímica, fisiología comparada, biología del sistema inmune, epidemiología genética, genética humana, genética antropológica, citogenética humana I y II, inmunogenética, genética bioquímica, genética molecular, tópicos de genética molecular humana, avances en genética, genética de poblaciones y biología de desarrollo. Lo que garantiza que los biólogos genetistas tienen una sólida formación en Genética humana, lo que los ubica en el ámbito de la salud humana. Señala que los biólogos genetistas no son microbiólogos ni médicos pero dichos biólogos tienen una formación mucho más amplias que otros profesionales de la salud contemplados en el artículo 40. En cuanto al traslape de funciones profesionales, se indica que  los profesionales en áreas como la biología, medicina, microbiología, farmacia y odontología reciben cursos que incluyen prácticas de laboratorio que los capacitan para su correcto desempeño profesional. Los procedimientos presentan riesgos pero se espera un desempeño responsable de cada profesional.  Los biólogos genetistas cuentan con capacitación suficiente para desempeñarse en laboratorios y emitir reportes de análisis genéticos, citogenéticas, o cualquier otro relacionado directamente con el campo de acción de esos profesionales. Análisis que se realizan a partir de muestras biológicas tomadas por médicos o microbiólogos según lo regulado por la Ley de Salud. Por lo que estima que no existe traslape de funciones. Concluye solicitando  que se mantenga el dictamen N° C-361-2003.

 

La Procuraduría ha recibido el oficio N° EB-919-2005 de 7 de octubre en curso de la Escuela de Biología de la Universidad de Costa Rica. Dicho oficio hace referencia a los planes de estudios de los grados de Bachillerato y Licenciatura en Biología en dicho centro de estudios, así como la lista de los graduados en los distintos programas de estudio que enfatizan en la genética humana.

 

Además, se ha remitido documentación del Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior, relativa a la acreditación de la Licenciatura en Biología, impartida por la Universidad de Costa Rica.

 

Conforme lo expuesto anteriormente, la Procuraduría debe pronunciarse sobre el carácter de “ciencia de la salud” de la biología. Dada su competencia técnica, el criterio de la Procuraduría se rinde en relación con la Ley General de Salud y no respecto de criterios científicos o académicos. En ese sentido, el pronunciamiento está referido a la concepción legal de las ciencias de la salud, según el texto expreso de la Ley General de Salud. Por consiguiente, debe aclararse que en ningún momento la Procuraduría pretende determinar si la biología como tal es una ciencia de la salud ni implica valoración respecto de la formación académica que los estudiantes reciben en dicha carrera. Dicha aclaración es necesaria en razón del objeto de la interpretación jurídica y por el carácter restrictivo del artículo 40 de la Ley General de Salud, según su texto vigente.

 

De previo a evacuar la duda planteada, corresponde solicitar las disculpas del caso por el plazo que ha durado la evacuación de la consulta, atraso motivado por el volumen de trabajo de la oficina.

 

 

A.-       ANTECEDENTES

 

            La Procuraduría se ha pronunciado con anterioridad sobre el tema a partir del texto vigente del artículo 40 de la Ley General de Salud.

 

1.-        El dictamen N° C-361-2003

 

            El Colegio de Microbiólogos solicita reconsiderar el criterio externado por la Procuraduría General en su dictamen N° C-361-2003 de 17 de noviembre de 2003.

 

            Dicho pronunciamiento fue emitido a solicitud del Colegio de Biólogos de Costa Rica, a efecto de determinar si los profesionales en Biología, con especialidad en Genética, pueden ser considerados profesionales en Ciencias de la Salud, sin perjuicio de las competencias que se reservan para los profesionales que laboran en el área de las ciencias médicas en sentido estricto. La Procuraduría consideró que  el artículo 40 de la Ley General de Salud define cuáles profesiones se considerarán ciencias de la salud para efecto del deber de colaborar con las autoridades en la materia. Estimó que el legislador había dejado abierta la posibilidad de que otras profesiones pudiesen ser consideradas dentro de las Ciencias de la Salud. Por lo que se consideró que se imponía una interpretación evolutiva del artículo 40 afirmándose que “cualquier profesión que técnica y científicamente se relacione con la salud humana, debe ser considerada una Ciencia de la Salud”, concluyéndose que los profesionales en Biología con especialidad en genética  “deben ser considerados como profesionales en Ciencias de la Salud. Lo importante es que tales profesionales se dediquen a labores técnicas o científicas relacionadas con la salud humana”. En ese sentido se expresa:

 

“De conformidad con lo expuesto, es  criterio de la Procuraduría General de la República que una interpretación evolutiva, e inclusive literal, del artículo 40 de la Ley General de Salud, permite concluir que cualquier profesión que técnica y científicamente se relacione con la salud humana, debe ser considerada una Ciencia de la Salud.

El legislador que aprobó la Ley General de Salud, consciente de los constantes avances de las ciencias, dejó abierta la posibilidad de que otras profesiones, relacionadas de manera principal, incidental o auxiliar con la salud de las personas, pudieran ser consideradas dentro de las Ciencias de la Salud; limitadas, por supuesto, al área técnica que el título legalmente conferido les asigne.

Tal es el caso de los profesionales en Biología con especialidad en Genética, dedicados a labores científicas relacionadas con la salud humana, cuyos aportes a la salud son más que patentes y de especial importancia”.

 

2.-        El artículo 40 permitía una interpretación amplia

 

El dictamen N° C-361-2003 parte de una interpretación del artículo 40 de la Ley General de Salud, cuyo texto disponía al efecto:

 

“Se consideran profesiones en Ciencias de la Salud: la Farmacia, la Medicina, la Microbiología Química Clínica, la Odontología, la Veterinaria y la Enfermería.

Sin perjuicio de las exigencias que leyes especiales y los colegios o asociaciones profesionales hagan a sus afiliados respecto a los requisitos para ejercer esas profesiones o cualesquiera otras u oficios relacionados de manera principal, incidental o auxiliar con la salud de las personas y sobre la forma honorable y acuciosa en que deben ejercerlos, limitándose al área técnica que el título legalmente conferido o la autorización pertinente les asigna, tales profesionales se entienden obligados colaboradores de las autoridades de salud, particularmente en aquellos períodos en que circunstancias de emergencia o de peligro para la salud de la población requieran de medidas extraordinarias dictadas por esa autoridad”.

 

            Como se nota, el artículo 40 se estructuraba en dos párrafos. El primero de ellos señalaba cuáles eran las ciencias de la salud, para efectos de la Ley. Una lectura rápida de ese párrafo llevaría a considerar que la Ley establecía un numerus clausus. No obstante, a partir del segundo párrafo era posible interpretar, como hizo la Procuraduría en el dictamen cuya reconsideración se solicita y en el C-146-97 de 6 de agosto de 1997, que otras profesiones también podían ser consideradas “ciencias de la salud” para efectos de las obligaciones establecidas en la Ley. En ese sentido, en el dictamen N° C-146-97 se indicó:

 

“Conforme esa enumeración (artículo 40), los profesionales en nutrición no podrían legalmente ser considerados como profesionales en Ciencias de la Salud, no obstante que, de acuerdo con la información que se adjunta, ese es el perfil de la carrera en nutrición. Significa ello que la nutrición y cualquier otra profesión que surja en el área de la Salud no puede ser conceptualizadas jurídica y técnicamente como "Ciencia de la Salud" ? Al respecto, estima la Procuraduría que la interpretación que se dé al primer párrafo del artículo 40 antes transcrito debe tomar en cuenta los principios establecidos en los artículos 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil. Es claro que el fin público no sólo no se contrapone sino que, por el contrario, resulta mejor garantizado si una profesión en el área de la Salud puede ser considerada legalmente como tal y, por ende, sujeta a las prescripciones contenidas en la Ley General de Salud. La aplicación de esta norma general garantiza un marco de regulación del ejercicio profesional que protege la salud pública, fin de la ley. Está claro, no obstante, que, la inclusión de una profesión en el área de Ciencias de la Salud, a defecto de previsión de la ley, debe responder estrictamente a criterios técnicos y científicos, de modo que no sea antojadiza ni arbitraria.

Asimismo, el operador jurídico debe tomar en consideración que el artículo 40 no tiene como objeto restringir el marco de aplicación de la Ley. Si dicho artículo no contempla la nutrición como Ciencia de la Salud no se debe a una toma de posición del legislador en orden a la naturaleza de la profesión, sino al hecho de que en 1973 dicha profesión no existía en el país. Cabe recordar, al efecto, que no obstante esa exclusión, la nutrición es considerada un elemento de la salud (artículos 10, 12, 14, 15 y 16 y 196 de la Ley). Estima la Procuraduría que el párrafo transcrito debe ser interpretado con base en un criterio evolutivo, en el tanto en que éste no contradice su finalidad ni espíritu. Aspectos que, como indicamos, resultan más bien favorecidos.

Es de advertir, en este orden de ideas, que el propio artículo 40 no ignoró la posibilidad de que existiesen otras profesiones en Salud, así como oficios con ella relacionados. Profesiones y oficios a los que se les aplican disposiciones de la Ley. Dispone el segundo párrafo del referido artículo (….).

Podría argüirse que la Ley General de Salud contiene restricciones al ejercicio profesional, restricciones que -por interpretación- resultarían aplicables a los profesionales en nutrición. Es de advertir, sin embargo, que la mayor parte de las obligaciones que establecen los artículos 41 y siguientes de la Ley General de Salud son consecuencia misma del deber de correcto ejercicio profesional, así como de la aplicación de criterios técnicos, científicos y éticos (artículos 42, 45, 46, 47 y 64, por ejemplo); por lo que, aun si no fuere aplicable la Ley General de Salud los profesionales en nutrición estarían obligados a respetarlas. Se excluye el supuesto de disposiciones legales que por la particularidad de su contenido, no resulten aplicables sino a determinada profesión (caso, por ejemplo, de las contenidas en los artículos 52 y 54 de la Ley)”.

Concluyéndose:

“Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que : 1-.          El artículo 40 de la Ley General de Salud debe ser interpretado en la forma en que mejor satisfaga el fin público que inspira la ley (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública) y tomando en cuenta los criterios sentados por el artículo 10 del Código Civil.

2-.       Conforme lo cual, la enumeración que hace dicho artículo no puede tener como objeto excluir la aplicación de la Ley General a otras profesiones, en el tanto en que técnica o científicamente deban ser consideradas profesiones en Ciencias de la Salud.

3-.       La Ley N° 7559 de 9 de noviembre de 1995, artículo 2º, no tiene la pretensión de definir cuáles son las profesiones en el área de la Salud. Sino que su objetivo es precisar cuáles de esas profesiones están sujetas a la obligación que allí se crea : prestación del servicio social. Por consiguiente, no admite una interpretación ampliativa tanto para considerar sujetos a sus prescripciones a otros profesionales en el área, como para estimar que a los profesionales en nutrición les resultan aplicables disposiciones referidas a otros profesionales en Salud, salvo que así pueda derivarse del texto de la norma.

4-.       En ese sentido, el régimen legal de la profesión de nutricionista estará integrado por las disposiciones especiales que en relación con ellos llegaren a emitir los Poderes Legislativo y Ejecutivo, en sus respectivos campos de competencia, así como a las disposiciones que resulten aplicables en general a los profesionales en Ciencias de la Salud, sin diferenciar respecto de una o varias profesiones o profesionales”.

 

            El artículo 40 fue reformado por la Ley N° 8423 de 7 de octubre de 2004,  por lo que debe analizarse si el anterior pronunciamiento sobre los biólogos mantienen su vigencia.

 

 

B.-       UNA RESTRICCION DE LAS “PROFESIONES EN CIENCIAS DE LA SALUD”

 

            Dispone actualmente el artículo 40 de mérito:

 

“Se considerarán profesionales en Ciencias de la Salud quienes ostenten el grado académico de Licenciatura o uno superior en las siguientes especialidades: Farmacia; Medicina, Microbiología Química Clínica, Odontología, Veterinaria, Enfermería, Nutrición y Psicología Clínica”.

 

            Respecto del texto anterior se incluyen expresamente la psicología clínica y la nutrición. Pero por otra parte, el texto queda con un solo párrafo. Por lo que debe establecerse si legalmente es factible incluir otras profesiones en el texto del artículo 40.

 

1.-        Un numerus clausus

 

El proyecto de reforma al artículo 40 pretendía actualizar el marco jurídico costarricense para el reconocimiento de los profesionales en enfermería,  nutricionistas y psicólogos clínicos como profesionales de las Ciencias de la Salud o Ciencias Médicas,  con fundamento en la consideración de la Salud como eje fundamental del desarrollo humano y pilar del bienestar social.

 

            Dicha actualización es, empero, restrictiva, ya que se restringe el alcance de dicho numeral. La lista que se incluye es taxativa, configurando un numerus clausus, que impide al operador jurídico incluir otras profesiones. Como ejemplo de lo anterior, podemos encontrar la exposición de la Diputada Kyra de la Rosa Alvarado, en cuanto a la reforma mencionada:

 

"Con base de discusión, tomamos la ley actual, el texto del proyecto, el texto del dictamen y las mociones que habían presentado las señoras y señores diputados. Acogimos una moción, que me parecen (sic) que presentaron los diputados de Liberación Nacional, para que se limitara a los profesionales en ciencias de la salud, de manera que no se abriese un portillo para que otras profesiones, como decía el proyecto original, que también eran ciencias de la salud, y nosotros lo limitamos a ciencias medicas." Expediente Legislativo N°14.852, Ley N°8423, tomo IV, folio 875.

 

            Una afirmación que puede cuestionarse porque no todas las profesiones enumeradas (verbi gratia, la psicología) son “ciencias médicas” y, en todo lo caso, “ciencias médicas” y “ciencias de la salud” no son sinónimos.

 

            No obstante, lo que sí es evidente es que la reforma impide considerar que cualquier profesión relacionada, técnica y científicamente, con la salud humana pero no incluida en el artículo 40 pueda ser considerada ciencia de la salud. En consecuencia, se restringe la posibilidad de la interpretación jurídica. Y ello aún cuando de la discusión legislativa se deriva la preocupación por el carácter obsoleto de diversas leyes, la inexistencia de una política legislativa dirigida a adaptar el sistema jurídico a las necesidades reales y contemporáneas de nuestra sociedad y resolver los problemas de inequidad y exclusión para los profesionales que desempeñan labores fundamentales en el mejoramiento de la salud pública.  De modo que si bien se considera que distintos profesionales participan en las diversas etapas del proceso de atención de la salud-enfermedad (la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad,  la curación y la rehabilitación con el fin de que el ser humano logre nuevamente una vida saludable y digna),  lo cierto es que la reforma sólo incluye las profesiones indicadas, estableciendo un numerus clausus. 

 

            Adicionalmente, cabe indicar que la reforma no sólo limita el ámbito en función de las especialidades, sino que también se limitó por grado académico a los profesionales en ciencias de la salud, dejando por fuera a los técnicos y bachilleres de las especialidades contenidas en el articulo 40, y solo estableciendo como profesionales en ciencias de las salud, a aquellas personas que ostenten el grado académico de licenciado o uno superior.

 

2.-        Una restricción para el operador jurídico

 

Al contestar la audiencia otorgada por la Procuraduría, el Colegio de Biólogos enfatiza en la formación que proporciona la carrera de biología sobre el genoma humano, así como sobre los aportes que los biólogos han dado al estudio de la genética humana tanto en el país como internacionalmente. Criterio que también está presente en el oficio remitido por la Escuela de Biología de la Universidad de Costa Rica.

 

    Los criterios externados llevarían a considerar que en nuestro país el biólogo, particularmente el licenciado en genética humana, recibe una amplia formación académica y profesional, que permitiría considerarlos como profesionales en ciencias de la salud. Asimismo, que la contribución de dichos profesionales en ámbitos relativos a la salud es de innegable importancia, particularmente por las posibilidades de diagnóstico clínico.

 

Sin embargo, aún cuando no se desconoce dicho aporte, la Procuraduría como intérprete de la Ley debe estarse al texto de ésta, sin poder modificarlo. Como se indicó, a partir de la reforma legal,  el legislador ha plasmado en forma taxativa cuáles son las ciencias que pertenecen a dicho campo, sin dejar espacio para una interpretación amplia por los operadores del Derecho. Y es que los mismos antecedentes legislativos de la reforma nos señalan que el artículo 40 se reforma para incluir en su texto las profesiones de nutrición y psicología clínica en tanto participan en el proceso de salud-enfermedad (promoción, prevención, curación y rehabilitación), sin que se pretendiera ampliar su ámbito a otras formaciones científicas.

 

De la misma manera el legislador tomó en cuenta las variantes que se plantearían en el  presupuesto de las instituciones públicas en las cuales dichos profesionales laboran. Ciertamente, ello en el tanto en que dichos profesionales estuvieren cubiertos por la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas. Supuesto bajo el cual, la inclusión que causaría mayores erogaciones al Estado costarricense,  no solo a nivel de salarios y sus respectivos incentivos sino también en relación con el Régimen de Pensiones a cargo de la Caja Costarricense del Seguro Social. Tomando en cuenta lo anterior y particularmente los efectos económicos para la CCSS, se optó por un texto restrictivo.

 

            Restricción que vincula a la Procuraduría General, a efecto de considerar a los biólogos, licenciados en genética humana, como profesionales en ciencias de la salud.

 

Consideramos que el carácter de ciencia de una disciplina debe establecerse a partir de criterios técnicos. Lo mismo sucede con el concepto de “ciencias de la salud”. En ese sentido, no es una norma legal la que determina si una ciencia es o no ciencia de la salud. Por ende, el reconocimiento o desconocimiento legal del carácter de una disciplina como ciencia de la salud no borra la naturaleza de ésta, pero ciertamente incide en el régimen jurídico aplicable y, especialmente, respecto de los derechos y deberes de quienes ejercen dicha disciplina. Es por ello que debe esperarse que la decisión legislativa sea razonable y esa razonabilidad no puede dejar de considerar criterios técnicos y científicos.

 

            Lo cierto es que al reformar la Ley, el legislador no consideró la biología con énfasis en genética humana como una ciencia de la salud, lo que impide considerarla como tal para efectos de la Ley General de Salud. Por consiguiente, no puede mantenerse un dictamen que afirma el carácter de ciencia de la salud de la biología con énfasis en genética humana. Dictamen emitido con base en un texto no vigente.

 

Al reconsiderar el dictamen N° C-361-2003, la Procuraduría manifiesta su preocupación por el ámbito de accionar del biólogo y en particular los actos emitidos a partir de la consideración de dichos profesionales como profesionales en ciencias de la salud. Por ende, la posibilidad de actos declarativos de derechos. Es por ello que considera necesario y conveniente recordar que dichos actos están sujetos a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública. Más allá de estos actos administrativos, el problema es el del acceso al trabajo. Un problema que requiere una respuesta legislativa, tal como bien se desprende del oficio de la Escuela de Biología, al indicar:

 

“El hecho de que históricamente no se haya contratado a los biólogos con especialidad en genética y biología molecular, quienes por lo tanto tienen una formación adecuada para realizar las labores relacionadas con su especialidad se debe a una lamentable omisión de la Ley General de Salud, que está en proceso de discusión y modernización para adaptarla mejor a la realidad nacional y los progresos de la ciencia en materia  de salud. Es necesario modificar la Ley General de Salud, a fin de que los biólogos genetistas no sean excluidos del mercado laboral y los análisis del ADN y su interpretación estén en manos de profesionales con la formación teórica y práctica necesaria para ello…El problema de fondo ha radicado en la imposibilidad de estos profesionales para insertarse en la vida laboral por el nefasto error en la Ley General de Salud y la oposición gremial de los microbiólogos”.

 

Y dado que en la presente consulta se ha hecho referencia a los problemas de obsolescencia de la ley, corresponde señalar que las leyes  de los Colegios de Microbiólogos, Ley N° 771 de 25 de octubre de 1949, y Colegio de Biólogos, N° 4288 de 20 de diciembre de 1968, podrían requerir actualizaciones en orden a la definición del ámbito profesional  y, por ende, de los profesionales que pueden ser inscritos en dichos Colegios profesionales. No puede desconocerse que determinados análisis pueden implicar una formación interdisciplinaria, de manera tal que profesionales en otras carreras también puedan realizarlos. Es de advertir, además, que ninguna de las dos leyes contempla en forma expresa los análisis en genética humana, quizás porque el desarrollo de esta disciplina es más reciente. Aspecto que es importante en razón de lo dispuesto en los artículos 83, 84 y siguientes de la Ley General de Salud en orden a “los laboratorios de microbiología y química clínica, patológicos y de cualquier otro tipo que sirva para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades” y a la distinta mención que dichos artículos hacen respecto del Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos y del “Colegio respectivo”, lo que implica que puede haber laboratorios relacionados con la salud que no están sujetos a la competencia del Colegio de Microbiólogos Químicos Clínicos.

 

 

CONCLUSIONES:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       Con la reforma realizada por la Ley N° 8423 del 7 de octubre del 2004 al artículo 40 de la Ley General de Salud se establecen taxativamente cuáles son las profesiones consideradas como Ciencias de la Salud.

 

2.-       El artículo 40 de la Ley General de Salud, en la forma actual en que se encuentra redactado, no puede ser interpretado de manera amplia por el operador jurídico. Antes bien, el operador debe ceñirse a lo dispuesto taxativamente por dicho artículo.

 

3.-       Conforme dicho texto, la Biología con énfasis en Genética Humana no está comprendida entre las profesiones en ciencias de la salud, y ello aún  cuando realice un valioso aporte a la salud humana. En consecuencia, para efectos de dicha Ley no es posible considerar a los profesionales en biología con énfasis en Genética Humana como profesionales de la salud.

 

4.-       Dada la modificación sobrevenida al artículo 40 de mérito, se impone dejar sin efecto el dictamen N° C-361-2003 de 17 de noviembre de 2003, emitido con anterioridad a dicha reforma legal. 

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

 

                                                                                Dra. Magda Ines Rojas Chaves

                                                                                Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

 

Copia:   Licda. Noemí Margarita Canet M.

Presidenta Colegio de Biólogos de Costa Rica