C-365-2005

24 de octubre de 2005

 

 

Licenciado

Roberto Tovar Faja

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto

Su Despacho

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DM 233-05 del 14 de setiembre del año en curso, a través del cual solicita el criterio técnico jurídico del Órgano Asesor sobre el conflicto de interpretación que mantiene su Ministerio con el Ministerio de Hacienda en relación con las disposiciones contenidas en la Ley de Protección al Trabajador y de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y la aprobación de las exenciones y privilegios diplomáticos que gozan las Misiones Diplomáticas, Consulares y Organismos Internacionales acreditados en Costa Rica. Asimismo, sobre las esferas competenciales de cada órgano en el procedimiento de las exenciones diplomáticas.

 

I.-        ANTECEDENTES

 

A.-       Criterio de la asesoría legal del ente consultante.

 

La Licenciada Alejandra Solano Cabalceta, directora jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en el oficio n.° 504-05 del 14 de setiembre del año en curso, en lo que interesa, concluye lo siguiente:

 

“La Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto considera improcedente la aplicación de la legislación interna, concretamente la Ley de Protección al Trabajador y de la Ley Constitutiva de la C.C.S.S., como fundamento para desaprobar una exención diplomática, en perjuicio de las Misiones Diplomáticas, Consulares y de Organismos Internacionales.

 

Asimismo, considera que los actos, decisiones y resoluciones administrativas dictadas unilateralmente por el Ministerio de Hacienda relativas a la aplicación de las inmunidades y privilegios diplomáticos vulneran abiertamente la esfera de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, de acuerdo con el Reglamento de Inmunidades y Privilegios Diplomáticos, Consulares y de Organismos Internacionales, Decreto Ejecutivo No. 15877-RE del 29 de noviembre de 1984, publicado en La Gaceta No. 3, del 4 de enero de 1985.

 

Por lo tanto, todas las actuaciones, decisiones y resoluciones relacionadas con la concesión, determinación y control de las inmunidades y privilegios diplomáticos, deben ser consultadas con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, cuyo criterio será de especial acatamiento, de acuerdo con las competencias descritas en el Reglamento de referencia”.

 

B.-       Criterio del Ministerio de Hacienda.

 

Mediante oficio n.° ADPb-2232-2005 del 20 de setiembre del 2005, este Despacho dio audiencia de la presente consulta al Master Federico Carrillo Zurcher, entonces Ministro de Hacienda.  El Lic. David Fuentes Montero, Ministro de Hacienda, en el oficio n.° DM-1620-2005 del 11 de octubre del 2005, expresa, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Por ello, el fundamento para la aplicación de las normas de seguridad social en los trámites de exenciones y privilegios diplomáticos a favor de las Misiones Diplomáticas, Consulares y Organismos Internacionales, tiene su asidero en el artículo 73 de la Constitución Política, el cual crea los seguros sociales en beneficio de los trabajadores, bajo el sistema de financiamiento tripartida (Estado, patronos y trabajadores), así como en su artículo 74 que consagra la irrenunciabilidad de derechos y beneficios sociales, entre los que están incluidos los seguros sociales”.

 

“De acuerdo con lo expuesto, si bien es el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, la misma que exige el requisito de que para dar trámite a una solicitud de exención el solicitante no debe tener obligaciones pendientes con la Caja Costarricense de Seguro Social, lo cierto es que es el propio artículo 33 de la Convención de Viena, ya citado, es el que establece en forma expresa el deber para el agente diplomático que emplee a personas nacionales que no estén protegidas por las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado, de cumplir las obligaciones sociales del Estado receptor, que en este caso es Costa Rica”.

 

“Finalmente, este Ministerio estima oportuno, pronunciarse en torno al tema de las esferas de competencias legales en el procedimiento de aprobación de las exenciones diplomáticas y en ese sentido ha de indicarse que el artículo cinco de la Ley de Creación de la Dirección General de Hacienda (Ley 3022 del 27 de agosto de 1962) le confiere al Ministerio de Hacienda la potestad de otorgar las exenciones de derechos de importación o exportación…”.

 

C.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.

 

En algunas ocasiones el Órgano Asesor se ha manifestado en relación con los privilegios e inmunidades que otorga la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas,  aprobada por ley N° 3394 de 24 de setiembre de 1964.  En efecto, en el dictamen C-015 -92 de 22 de enero de 1992, señalamos que los agentes diplomáticos no estaban exentos del pago de un impuesto indirecto normalmente incluido en el precio de las mercancías, comprendido dentro de la excepción de los privilegios diplomáticos que establece el artículo 34 de ese Convenio.

 

Por su parte, en el dictamen C-099-95 del 10 de mayo de 1995, expresamos que  el funcionario diplomático, mientras se encuentre en el ejercicio de sus funciones, goza de inmunidad de jurisdicción, tanto penal como civil.  Sin embargo, esta última no es absoluta, pues existen las excepciones del artículo 31 de la Convención, una de las cuales es cuando se trata de actividades comerciales o profesionales. Por lo anterior, en estos supuestos, puede incoarse una acción judicial en su contra, por no tratarse de actividades propias del cargo.

 

También,  en el dictamen C-047-95 del 15 de diciembre de 1995, concluimos que la inmunidad de jurisdicción de los funcionarios diplomáticos los protege en su carácter personal; opera rationae personae, en tanto la de los agentes consulares los protege rationae materiae, es decir, está reservada a los actos relativos al ejercicio de las funciones consulares.

 

Además, en la opinión jurídica O.J.-031-2003 de 20 de febrero del 2003, expresamos que a los trabajadores costarricenses o los nacionales del Estado acredidante que son residentes permanentes en Costa Rica, los cuales laboran en la Misión Diplomática de los Estados Unidos de América,  se les aplica la Ley de Protección al Trabajador, n.°  7983 de 16 de febrero del 2000.

 

Asimismo, en el dictamen C-100-03 de 8 de abril del 2003, concluimos que las Misiones diplomáticas y Consulares deben pagar la contribución parafiscal que se establece en el numeral 15 de la Ley n.° 5662, cuando emplean trabajadores costarricenses.

 

Por último, en el dictamen C-310-05 de 26 de agosto del 2005, manifestamos  que la limitación a los alcances del régimen exonerativo contenido en el inciso a) del artículo 34 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, no alcanza al impuesto general sobre las ventas, ya que si bien la Administración Tributaria puede autorizar a los contribuyentes - por razones prácticas - a facturar con el impuesto de ventas incluido, dicho impuesto no es de los normalmente incluidos en el precio de las mercancías y servicios por cuanto no forma parte del precio neto de venta.

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

En vista de que son dos los asuntos que se nos plantean, por razones lógicas y de orden, los vamos a tratar en forma separada.

 

A.-       Las exenciones y privilegios diplomáticos y la legislación interna.

 

En primer lugar, debemos transcribir las normas de las Convenios de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961), aprobada por Ley n.° 3394 de 24 de setiembre de 1964 y Relaciones Consulares (1963), aprobada por Ley n.° 3767 de 3 de noviembre de 1966. Al respecto, señalan lo siguiente:

 

1.-        Relaciones Diplomáticas.

 

"ARTICULO 23

1. El Estado acreditante y el jefe de la misión están exentos de todos los impuestos y gravámenes nacionales, regionales o municipales, sobre los locales de la misión de que sean propietarios o inquilinos, salvo de aquellos impuestos o gravámenes que constituyan el pago de servicios particulares prestados.

2. La exención fiscal a que se refiere este artículo no se aplica a los impuestos y gravámenes que, conforme a las disposiciones legales del Estado receptor, estén a cargo del particular que contrate con el Estado acreditante o con el jefe de la misión”.

 

2.-        Relaciones Consulares.

 

“ Exención fiscal de los locales consulares

1. Los locales consulares y la residencia del jefe de la oficina consular de carrera de los que sea propietario o inquilino el Estado que envía, o cualquiera persona que actúe en su representación, estarán exentos de todos los impuestos y gravámenes nacionales, regionales y municipales, excepto de los que constituyan el pago de determinados servicios prestados.

2. La exención fiscal a que se refiere el párrafo 1 de este artículo, no se aplicará a los impuestos y gravámenes que, conforme a la legislación del Estado receptor, deba satisfacer la persona que contrate con el Estado que envía o con la persona que actúe en su representación”.

 

Por su parte, el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, Ley n.° 17 de 22 de octubre de 1943, indica lo siguiente:

 

“Artículo 74.-

(…)

Los patronos y las personas que realicen total o parcialmente actividades independientes o no asalariadas, deberán estar al día en el pago de sus obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social, conforme a la ley. Para realizar los siguientes trámites administrativos, será requisito estar al día en el pago de las obligaciones de conformidad con el artículo 31 de esta ley.

 

1.- La admisibilidad de cualquier solicitud administrativa de autorizaciones que se presente a la Administración Pública y esta deba acordar en el ejercicio de las funciones públicas de fiscalización y tutela o cuando se trate de solicitudes de permisos, exoneraciones, concesiones o licencias. Para efectos de este artículo, se entiende a la Administración Pública en los términos señalados en el artículo 1 tanto de la Ley General de la Administración Pública como de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 

(…)

 

5.- El disfrute de cualquier régimen de exoneración e incentivos fiscales. Será causa de pérdida de las exoneraciones y los incentivos fiscales acordados, el incumplimiento de las obligaciones con la seguridad social, el cual será determinado dentro de un debido proceso seguido al efecto.

La verificación del cumplimiento de la obligación fijada en este artículo, será competencia de cada una de las instancias administrativas en las que debe efectuarse el trámite respectivo; para ello, la Caja deberá suministrar mensualmente la información necesaria. El incumplimiento de esta obligación por parte de la Caja no impedirá ni entorpecerá el trámite respectivo. De igual forma, mediante convenios con cada una de esas instancias administrativas, la Caja Costarricense de Seguro Social podrá establecer bases de datos conjuntas y sistemas de control y verificación que faciliten el control del cumplimiento del pago de las obligaciones con la seguridad social".

 

(NOTA: Este artículo fue adicionado a la presente ley por el numeral 5 de la Nº 6914 del 28 de noviembre de 1983 y reformado por el artículo 85 de la Ley N° 7983 del 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador) (Este artículo se encuentra reglamentado por el Decreto Ejecutivo N° 28770- MP-MTSS, del 6 de julio del 2000)

 

Adoptando como marco de referencia lo anterior, y haciendo la aclaración de que en lo referente a los Organismos Internacionales el operador jurídico ha de estarse a lo que establezca cada convenio internacional, en el cual se regula las inmunidades y privilegios a favor de estos, hemos de decir, en primer término, que las Delegaciones Diplomáticas y Consulares están sometidas al régimen de la seguridad social cuando emplean trabajadores costarricenses o nacionales del Estado acredidante pero residentes de Estado receptor. Empero, este vinculatoriedad al régimen de la seguridad social del Estado receptor no lo es en virtud de las normas internas de este, sino a causa de que así lo disponen los convenios internacionales. En otros términos, las Delegaciones Diplomáticas y Consultares quedan sometidos al régimen de la seguridad social del Estado receptor, no porque este así lo establezca en su legislación interna, sino porque así está normado en el Derecho internacional (Véanse los dictámenes y las opiniones jurídicas citadas en el punto II de los antecedentes de este estudio). La anterior afirmación tiene una consecuencia lógica, y que solo se le aplicarán a las Delegaciones Diplomáticas, Consulares y Organismos Internacionales las normas del régimen de seguridad social que se deriven de los tratados internacionales y, en caso de duda, solo aquellas que resulten compatibles con la normativa internacional.   Así tenemos que, en el caso de las Delegaciones Diplomáticas, el numeral 33 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas indica claramente que el agente diplomático que emplee a personas a quienes no se les aplique la exención de las reglas de la seguridad social, tiene que cumplir con las obligaciones que las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor impongan a los empleadores. En igual sentido se manifiesta la Convención de Viena sobre Relaciones Consultares, cuando en el numeral 48 señala que los miembros de la oficina consular que emplee a personas a quienes no se les aplique la exención de las normas de la seguridad social también deben de cumplir con las obligaciones que las disposiciones de seguridad social del Estado receptor impongan a los patronos. Esta línea argumentativa encuentra fundamento en la interpretación que ha hecho el Estado de Costa Rica de las normas internacionales que regulan la materia. En efecto, en el decreto ejecutivo n.° 15877-RE de 29 de noviembre de 1984, Reglamento de las Inmunidades, Privilegios Diplomáticos y de los Organismos Internacionales, se establece, en su numeral 6, que el funcionario diplomático que emplee a personas de nacionalidad costarricense debe cumplir con las obligaciones que las disposiciones sobre trabajo y seguridad social impongan a los patronos.

 

En otro orden de ideas, no cabe duda que el régimen de la seguridad social está protegido constitucionalmente, tal y como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en el voto n.° 6256-94 y la Procuraduría General de la República en el dictamen C-44-2000, en el cual indicamos lo siguiente:

 

“Es así como nuestra Constitución Política establece una manifestación normativa dentro del Capítulo de Derechos y Garantías Sociales en donde se encuentra el artículo 73, que consagra la existencia de un régimen de seguridad social a favor de los trabajadores manuales e intelectuales, cuya administración y gobierno se le entrega a la Caja Costarricense del Seguro Social, bajo la tipología de institución autónoma. Existe entonces una clara voluntad del Constituyente de darle un tratamiento especial a la seguridad social y una inequívoca manifestación de que sea un cometido estatal…De igual manera se establece que los fondos que integran ese servicio asistencial en cuya generación participa obligatoriamente el Estado no pueden ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, …tampoco mediante el ejercicio de la potestad tributaria (Arts 18 y 121 inciso 1) y 13) puede el Estado Legislador menoscabar, dificultar o hacer nugatoria la competencia de la Caja Costarricense del Seguro Social para desarrollar un régimen de seguridad social, que la Constitución y los valores que ella inspiran, lo ha asumido como un cometido esencial de nuestro Estado Social de Derecho. Se hace necesario ponderar dos valores fundamentales, a saber: el deber de contribuir económicamente para el sostenimiento del estado aparato y el deber de mantener un servicio asistencial de seguridad social a favor de la clase trabajadora; ambos tienen base constitucional pero sobresale y se impone el valor de la seguridad social, por estar intrínseco en la ideología de nuestro sistema constitucional, entendiendo ésta como Estado Social de Derecho. (…)”.

 

Ahora bien, lo anterior no significa, en una correcta herméutica del ordenamiento jurídico, que por el hecho de que  el régimen de seguridad social tenga una cobertura constitucional todas las normas que las conforman formen parte del Derecho de la Constitución (valores, principios y normas). Por consiguiente, estas han de tener la jerarquía normativa que les otorgue la fuente normativa de la que emanan. Así las cosas, si se trata de una norma constitucional, esta tendrá ese rango; empero, si estamos en presencia de una norma legal, como ocurre con el numeral 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, esta tiene el rango de ley. Así las cosas, el hecho de que el Constituyente haya consagrado la existencia de un régimen de seguridad social a favor de los trabajadores manuales e intelectuales, cuya administración y gobierno se lo entregó a la Caja Costarricense de Seguro Social, bajo la tipología de institución autónoma, no significa, de ninguna manera, que todas las normas que forman parte del régimen jurídico de la seguridad social tenga rango constitucional, ya que esa jerarquía solo la tienen las normas que se encuentran consagradas en la Carta Fundamental.

 

Otro tema que debemos abordar en este estudio, es la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno. Tal y como lo expresamos en el informe que rendimos al Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad presentada por el señor José Adán Guerra Pastora (1), en el Derecho Internacional existe un principio elemental, el cual señala que ningún sujeto de Derecho Internacional puede invocar el cumplimiento de su legislación interna para desvincularse de un compromiso que ha asumido en un tratado internacional (artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Como es obvio, este asunto se plantea en aquellos Estados que siguen un sistema en el cual la norma internacional no tiene rango supraconstitucional. En cambio, en los sistemas jurídicos en los cuales el tratado internacional tiene rango igual a la norma constitucional o infraconstitucional, independientemente en este último supuesto de si es supralegal o legal, el asunto que nos ocupa demanda un cuidadoso tratamiento, no así en aquellos sistemas, por cierto minoritarios, que siguen la tesis de la supraconstitucionalidad de los convenios internacionales, tal y como lo hemos indicado. Sobre este tema, el internacionalista Héctor Gros Espiell, en el Seminario sobre la Justicia Constitucional, III Aniversario de la Creación de la Sala Constitucional, nos señala lo siguiente:

 

“Los sistemas jurídicos en el que el tratado está a nivel Constitucional o inferior a la Constitución, hay que tener en cuenta una cuestión que generalmente no se encara por los constitucionalistas. Aquí surge la necesidad de compenetración de los internacionalistas con los constitucionalistas. Declarar que un tratado es inconstitucional no puede significar que ese tratado deja de tener vigencia con respecto a una ley contraria a la Constitución. Sí el Tribunal Constitucional, respetando los diferentes sistemas, podría decir: ‘Declárase que el artículo tal de la ley tal viola la Constitución y, en consecuencia, es inaplicable, ya sea en el caso concreto o con carácter general; pero en el caso de un tratado internacional la declaración de inconstitucionalidad de un tratado no significa que el tratado deje de tener vigencia, el tratado sigue vigente y en cuanto acto jurídico internacional sigue obligando al Estado. Lo más que podrá hacerse es que la sentencia del juez del Tribunal signifique la no aplicación en el Derecho Interno y que el Poder Ejecutivo denuncie el tratado de acuerdo con los procedimientos previstos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados o en el propio tratado. Pero de ninguna manera puede pensarse que el tratado, acto jurídico internacional, cuya vigencia depende del Derecho Internacional, pueda perder vigencia porque un Tribunal interno declare que el Tratado viola la Constitución” (2).

 

Más adelante, y refiriéndose a un tema afín al que nos atañe, el internacionalista de la República Oriental del Uruguay, nos manifiesta lo siguiente:

 

“Pero puede darse también el caso de una ley posterior contraria a un tratado en vigencia anterior. ¿Puede la ley posterior derogar un tratado anterior?  Creo que la respuesta negativa es absolutamente cierta. La ley posterior incompatible con un tratado anterior no puede derogar un tratado, porque el tratado es un acto bi o multi lateral regido en su vigencia por el Derecho Internacional. Pero, evidentemente, una ley posterior incompatible con un tratado anterior, aunque no puede poner fin a la vigencia del tratado, puede significar su desaplicación interna sin perjuicio de la responsabilidad que esto pueda acarrear para el Estado según el Derecho Internacional. Piénsese en el conflicto de un juez interno que tenga un tratado, por ejemplo del año 1980, ratificado y en vigencia que dice una cosa y una ley del año 84 y en vigencia que diga todo lo contrario lo cual impondría derogación tácita o que simplemente derogase el tratado. El juez interno no tiene más remedio que aplicar la ley posterior, pero esa aplicación de la ley posterior no pone fin a la vigencia del tratado ni exime de responsabilidad internacional al Estado por no aplicar una norma de Derecho Internacional”(3).

 

Siguiendo la línea de pensamiento trazada por GROS, somos de la tesis que un Estado, en el ejercicio de la potestad constituyente, sea originaria o derivada, no puede desconocer los compromisos que ha asumido en un convenio internacional. En este sentido, consideramos que, pese a la desaplicación de la norma internacional en el Derecho interno, esta continúa vigente en el ámbito internacional y, eventualmente, puede acarrear una responsabilidad patrimonial en contra del Estado que actúe de esa manera, conforme a las normas del Derecho Internacional. En esta dirección, son oportunos los conceptos que se encuentran recogidos en la opinión consultiva emitida por la Corte Centroamericana de Justicia a las 11:30 horas del 5 de agosto de 1997. Al respecto señaló lo siguiente:

 

“Octavo Punto: ¿Qué efectos producen las modificaciones constitucionales de los Estados Partes en las disposiciones de Convenio [se refiere Tratado General de Integración Económica Centroamericano], si aquellas son posteriores al inicio de vigencia de éste?  Las modificaciones constitucionales posteriores a la vigencia de convenios internacionales no pueden producir ningún efecto jurídico puesto que las normas de derecho interno no pueden prevalecer sobre el Derecho Internacional, de Integración o Comunitario, cuyas fuentes principales son los Convenios y Tratados debidamente aprobados y ratificados por los Estados miembros. Igual afirmación se puede hacer respecto a los instrumentos complementarios y actos derivados de los mismos (…)”.

 

Décimo Primer Punto: ¿Qué relación guardan las disposiciones de los convenios centroamericanos de Integración y en general el Derecho Comunitario Centroamericano con las de los Instrumentos Jurídicos nacionales? Las relaciones entre las disposiciones contenidas en los Convenios Centroamericanos de Integración en el Derecho Comunitario Centroamericano y en el Derecho Interno de cada Estado, son jerárquicas, prevaleciendo las de los dos primeros sobre las de este último, en caso de conflictos entre ellos. Los Convenios de Integración son de la naturaleza ya indicada, su ámbito de aplicación es el territorio de los Estados que los han suscrito y ratificado, con aplicación uniforme, directa e inmediata. El Derecho Comunitario deriva de la aplicación de los Convenios de Integración y está constituido además por los instrumentos complementarios y actos derivados y, de manera particular, en nuestro sistema de integración, por la doctrina y la jurisprudencia emanada de la Corte Centroamericana de Justicia. Entre el Derecho de Integración, el Derecho Comunitario y las leyes nacionales debe existir armonía, ya que el Derecho es un todo que debe ser analizado principalmente en forma sistemática y teleológica, como un solo cuerpo normativo”.

 

Una correcta exégesis jurídica de las relaciones entre el Derecho Interno e Internacional la encontramos en la Constitución Política del Reino de España del 27 de diciembre de 1978.  En efecto, el artículo 96 señala que las normas de Derecho Interno no pueden derogar las normas del Derecho Internacional, al disponer, claramente, lo siguiente:

 

“Artículo 96

1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94”.

 

No obstante ello, RUBIO LLORENTE cuando analiza la relación entre el Derecho interno y el Derecho Europeo a la luz del artículo 95 de la Constitución Española, nos recuerda lo siguiente:

 

“(…) Pero además de defectuoso, el sistema es inútil para lograr la finalidad que lo justifica. Como es obvio, esa finalidad es la de asegurar que, una vez ratificado, el Tratado es inatacable desde el punto de vista de la constitucionalidad, y en consecuencia desaparece el riesgo de que el Estado se va en la imposibilidad de cumplir las obligaciones que ha asumido porque un juez le prohíbe hacerlo.  Para que así sea, es imprescindible sin embargo, que, tras su entrada en vigor, la constitucionalidad del Tratado no pueda ser puesta en cuestión y eventualmente negada, por motivos que no se tuvieron en cuenta en el momento del control previo, sea porque entonces no se advirtieron, sea porque han aparecido después. Así sucede, naturalmente, en aquello sistemas jurídicos en los que no existe control de constitucionalidad a posteriori y por eso este procedimiento de la consulta previa de los Tratados tiene pleno sentido en la Constitución Francesa, de donde la tomó la nuestra. Entre nosotros, por el contrario, si bien el pronunciamiento de inconstitucionalidad es definitivo, los pronunciamientos de no inconstitucionalidad no cierran el paso a impugnaciones futuras, de manera que la constitucionalidad del Tratado consultado puede ser cuestionada a todo lo largo de su vigencia por cualquier juez y con motivo de cualquiera de sus aplicaciones; por ejemplo, en razón de la posible contradicción con la Constitución Española de una norma de Derecho derivado, impecablemente válida desde el punto de vista dentro del ordenamiento europeo.  Esta es la doctrina recogida explícitamente en el Fundamento Primero del Dictamen 1/1991, de 1 de julio de 1992, la última decisión del Tribunal Constitucional que firmé antes de salir del él”(4).

 

Nótese que el problema entre el Derecho internacional y el interno se ha planteado fundamentalmente con las normas constitucionales, y aún, en estos casos, la doctrina ha sido conteste en el sentido de que un Estado no puede invocar el cumplimiento de su legislación interna para desconocer un compromiso que se deriva de un instrumento internacional. Si ello no es posible entratándose de normas constitucionales, en un sistema como el nuestro donde el tratado internacional tiene rango supralegal aunque infraconstitucional, con mucho mayor razón cuando se trata de una norma legal que entra en contradicción con las normas de los convenios internacionales.

 

Dicho lo anterior, se imponen una serie de reglas sobre la materia que deben observar los operadores jurídicos.  En primer lugar, el deber que se deduce del  numeral 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, desde ninguna perspectiva, puede dejar sin efecto las normas que se encuentran en los tratados internacionales. En el caso que tenemos entre manos, a las Delegaciones Diplomáticas, Consultares y a los Organismos Internacionales no se les pueden condicionar las exoneraciones a las cuales tienen derecho con base en el Derecho internacional, a que estén al día en el pago de las obligaciones de la seguridad social. La razón es elemental y sencilla, una norma de inferior rango, de Derecho interno, de ninguna manera, puede condicionar los efectos jurídicos que se derivan de una norma internacional y, mucho menos, regular las conductas de los sujetos de Derecho internacional. Máxime en el presente caso donde existe una norma de Derecho interno, el numeral 37 del Reglamento de las Inmunidades, Privilegios Diplomáticos y de los Organismos Internacionales, que confirma las normas internacionales al disponer lo siguiente:

 

“De las inmunidades y privilegios de las misiones diplomáticas, consulares y de organismos internacionales

Artículo 37.- Las misiones diplomáticas, las de organismos internaciones, y las oficinas consulares, podrán importar, para su uso oficial, con liberación de todo tributo y demás gravámenes, única y exclusivamente emblemas oficiales, banderas, escudos de armas, útiles de escritorio, impresos, muebles y materiales para la construcción de sus sedes propias y para cubrir las necesidades de mantenimiento de las mismas, de acuerdo con el artículo 36, inciso a) de la Convención de Viena”.

 

A mayor abundamiento, el numeral 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social es una norma de inferior rango a las normas que se encuentran en los tratados internacionales, a tenor del numeral 7 constitucional y 6 de la Ley General de la Administración Pública. Ergo, el operador jurídico a la hora de interpretar y aplicar el Derecho está en el deber jurídico de optar por las normas internacionales, y no por las normas del Derecho interno.

 

Así las cosas, el artículo 74 supra citado es inaplicable para las Delegaciones Diplomáticas, Consulares y los Organismos Internacionales, pues, con base en el numeral 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados ningún sujeto de Derecho internacional puede invocar su legislación interna para eximirse de cumplir con una obligación o deber que se deriva de un convenio internacional. Una actuación en la dirección contraria a la que hemos indicado, expondría al Estado costarricense a eventuales demandas en los tribunales internacionales, existiendo un alto grado de certeza de que sean declaradas con lugar, con la consecuente reparación de daños y perjuicio (responsabilidad patrimonial) que debería asumir el Estado de Costa Rica. Además de lo anterior, se estarían vulnerando otros principios elementales y capitales que regentan las relaciones entre los sujetos de Derecho internacional, entre ello: pacta sum Servanda (los pactos nacen para ser cumplidos y el bona fides (buena fe).

 

Por último, la no aplicabilidad del numeral 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social a las Misiones Diplomáticas, Consulares y Organismos Internacionales, no significa, de ninguna manera, que con ello se les esté eximiendo de sus obligaciones con la seguridad social costarricense conforme lo establecen los tratados internacionales. Empero, en caso de incumplimiento, la vía para su exigibilidad, no es a través del Derecho interno, sean en instancias administrativas o judiciales, ya que jurídicamente esto no es posible, sino que el cauce que impone el Derecho Internacional son las instancias internacionales, para lo cual el Estado de Costa Rica debe ejercer las acciones diplomáticas o judiciales correspondientes ante estas, ya que está de por medio los derechos de los trabajadores costarricenses o de los extranjeros residentes en Costa Rica.

 

En conclusión, las normas que se encuentran en el numeral 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social no son aplicables a las Misiones Diplomáticas, Consulares y Organismos Internacionales acreditadas en Costa Rica.

 

B.-       El problema competencial entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y el Ministerio de Hacienda.

 

Como primer aspecto en el asunto que usted nos plantea, es necesario hacer un breve comentario sobre el principio de legalidad.

 

El Estado  de Derecho supone, según HAURIOU, una gran fe jurídica. “En efecto,  cualesquiera que  sean las peripecias de la lucha, las iniciativas de los ciudadanos o las resistencias de los gobernantes, de lo que se trata  es de la sumisión del Estado al Derecho; más precisamente, de obligar a los gobernantes a actuar siempre en el marco de un Estado, desde ahora dota de una Constitución, de conformidad con las reglas jurídicas que hayan sido establecidas por el pueblo o por sus representantes (5)”. Desde esta perspectiva,  y parafraseando al gran jurista HANS KELSEN, el Derecho es el lenguaje ética y jurídicamente válido a través del cual se expresa el poder. En otras palabras, en la sociedad democrática el Estado solo puede actuar a través del Derecho, ya que su actuación al margen o en contra de él supone una acción arbitraria y, por ende, sujeta anulación por parte de las autoridades competentes.

 

A diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, donde los sujetos están regidos por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está permitido), y sus dos componentes esenciales: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de igualdad entre las partes contratantes), la Administración Pública está regentada, tanto en su organización como en su funcionamiento, por el principio de legalidad (todo lo que no está autorizado está prohibido).

 

El principio de legalidad ha sido definido como una técnica de libertad y una técnica de autoridad (6).  Lo primero, porque en todo Estado de Derecho el poder está sometido al Derecho, tal y como se indicó supra. Con base en lo anterior,  el Estado sólo puede expresarse a través de normas habilitantes del ordenamiento jurídico (7), las cuales responden a los ideales y a las aspiraciones de los habitantes de las sociedades democráticas, con lo que se busca evitar actuaciones  que afecten las libertades fundamentales de la persona.  El principio de legalidad constituye  un presupuesto esencial para garantizar la libertad; sin él,  el ciudadano estaría a merced de las actuaciones discriminatorias y abusivas de los poderes públicos.

 

Por otra parte, el principio de legalidad es una técnica de autoridad, porque gracias a él se le otorgan las potestades jurídicas a la Administración Pública para que cumpla con los fines que le impone el ordenamiento jurídico. Desde esta óptica, el principio de legalidad es una garantía para el administrado,  ya que gracias a este principio, la Administración posee los poderes suficientes que le permiten desplegar las actividades necesarias para satisfacer los intereses públicos. Ahora bien,  sólo es legítimo el utilizar esas atribuciones en los fines que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento jurídico a la Administración Pública, porque de lo contrario, se caería en vicio de desviación de poder. También, la validez del uso de esos poderes, está condicionado al  ejercicio  razonable y donde  exista una relación lógica y justa entre los medios empleados y los fines perseguidos,  ya que de no ser así, se caería en el vicio de exceso de poder.

 

Así las cosas, podemos afirmar que la Administración Pública (8) en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él,  aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. En efecto, señala el artículo 11 LGAP (9), que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y solo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

Por su parte, la Sala Constitucional de Costa Rica, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad  postula una forma especial  de vinculación de las autoridades  e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva,  “…toda autoridad  o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado  les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley,  que en este campo  es casi absoluto (10)”.

 

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional de Costa Rica estableció lo siguiente:

 

“Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego,  el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente,  y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos - reglamentos ejecutivos  y autónomos especialmente; o sea,  en última instancia, a lo que se conoce como  el ‘principio de juridicidad  de la Administración’.  En este sentido es claro que,  frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene,  no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.”

 

            En síntesis,  el principio de legalidad constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del sistema democrático.

 

En el asunto que tenemos en estudio, es importante tener presente lo que dispone el numeral 1 del Reglamento de Inmunidades y Privilegios Diplomáticos, Consulares y de Organismos Internacionales, cuando indica que corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto la concesión, la determinación y el control de las inmunidades y de los privilegios diplomáticos, y al Ministerio de Hacienda la autorización, previa comprobación de los requisitos y demás condiciones establecidas en la legislación vigente, de las liberaciones tributarias de las mercancías introducidas con exoneración, a solicitud de la Cancillería y de acuerdo con esta. Aspecto este último que compatibiliza con el numeral 5 de la Ley n.° 3022, que indica que compete al Ministro de Hacienda, al Director General de Hacienda u otro funcionario de esa Dirección escogidos por aquellos, autorizar con su firma, bajo la responsabilidad de los dos primeros, las exenciones de derechos de importación o exportación, debiendo en cada caso señalar la ley en que se ampare la exención solicitada.

 

Como puede verse de lo anterior, a su Ministerio le compete la concesión, la determinación y el control de las inmunidades y de los privilegios diplomáticos, mientras que al Ministerio de Hacienda la autorización de las liberaciones tributarias de las mercancías introducidas con exoneración, a solicitud de la Cancillería y de acuerdo con esta, previa comprobación de los requisitos y demás condiciones establecidas en la legislación vigente. Así las cosas, la norma que estamos comentando se encarga de fijar claramente las competencias de cada órgano en la materia. Para precisar las competencias del Ministerio de Hacienda en la materia debemos referirnos, aunque sea en forma breve, a la técnica administrativa de la autorización.

 

Como es bien sabido, la autorización es una técnica que se ubica dentro de la función de policía de contenido preventivo. (11)

 

“En la autorización  existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la administración. La autorización no amplía el campo de los derechos del individuo;  permite que éste los pueda ejercer al recordársele que ha cumplido con las condiciones preventivas impuestas por el poder de policía, en razón del interés o la necesidad colectiva’. No se trata de la transferencia de un derecho privativo del Estado;  la autorización actúa en el plano de las actividades de interés general realizadas por los individuos.  Aparece como una limitación al libre ejercicio del derecho de los individuos. Tanto puede suceder con las profesiones, como con la construcción o ciertas labores desplegadas en el dominio público del Estado”. (12)

 

La técnica de la autorización es compatible con la organización de las libertades y derechos fundamentales  bajo el régimen preventivo (13).  También se adecua plenamente a los casos en los que existe un derecho preexiste del administrado. Ergo, la autorización se puede definir como la remoción de un obstáculo para que la persona pueda ejercer un derecho preexistente.

 

En el caso que nos ocupa, es claro que al Ministerio de Hacienda le compete la autorización de las exoneraciones, previa comprobación de los requisitos y demás condiciones establecidas en la legislación vigente, siempre y cuando exista una solicitud de la Cancillería en ese sentido y esté de acuerdo con esta. Lo anterior significa, ni más ni menos, que el Ministerio de Hacienda en la materia actúa siempre a solicitud de la Cancillería, no de oficio, ni muchos menos a solicitud de un beneficiario. Lo anterior supone una labor de coordinación entre ambos órganos y, en caso de discrepancias, se deben establecer los mecanismos o las comisiones ad-hoc que permitan zanjar las diferencias a través de los cauces que prevé el ordenamiento jurídico.  Sobre el deber de coordinación, en el dictamen C-070-2004 de 26 de febrero del 2004, indicamos lo siguiente:

 

“(…) En primer término, debemos agregar que la Procuraduría General de la República no desconoce la actividad de coordinación que le impone el ordenamiento jurídico a los órganos y entes públicos. Esta potestad y actividad está reconocida en nuestra Ley General de la Administración Pública, entre otros, en los numerales 26, 27 y 28. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto, aunque referido al ámbito municipal, al indicar, en el voto n.° 5445-99, lo siguiente:

 

‘Definida la competencia material de la municipalidad en una circunscripción territorial determinada, queda claro que habrá cometidos que por su naturaleza son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales; por ello es esencial definir la forma de cooparticipación de atribuciones que resulta inevitable, puesto que la capacidad pública de las municipalidades es local, y la del Estado y los demás entes, nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultáneamente estatal e institucional, en la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus competencias con la Administración Pública en general, relación que debe desenvolverse en los términos como está definida en la ley (artículo 5 del Código Municipal anterior, artículo 7 del nuevo Código), que establece la obligación de ‘coordinación’ entre la municipalidades y las instituciones públicas que concurran en el desempeño de sus competencias, para evitar duplicaciones  de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, porque sólo la coordinación voluntaria es compatible con la autonomía municipal por ser su expresión. En otros términos, la municipalidad está llamada a entrar en relaciones de cooperación con otros entes públicos, y viceversa, dado el carácter concurrente o coincidente -en muchos casos-, de intereses en torno a un asunto concreto. En la doctrina, la coordinación es definida a partir de la existencia de varios centros independientes de acción, cada uno con cometidos y poderes de decisión propios, y eventualmente discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia, en cuanto sea común el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de cada uno. De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible ‘concierto’ interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa’ del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).

 

La relación de cooperación definida ha sido comprendida por la Sala Constitucional, que en forma reiterada ha señalado que para que puedan llevarse a cabo los proyectos de las distintas instituciones públicas, debe hacerse con respeto del ordenamiento jurídico: en primer lugar, las normas de rango constitucional, y después, las de rango legal y reglamentarias, de manera tal que, para que el Poder Ejecutivo o los otros entes públicos lleven a cabo proyectos de su iniciativa en una determinada localidad, deben contar con los respectivos permisos y licencias municipales, si es del caso, como lo indicó en sentencia de amparo número 02231-96, transcrita, en lo que interesa, en el Considerando VIII de esta sentencia.

 

Esta obligación de coordinación entre las instituciones del Estado y las municipalidades está implícita en la propia Constitución Política; así por ejemplo, en lo que se refiere a la potestad tributaria municipal, en tanto que, la iniciativa debe ser de los propios Concejos, tanto para su aprobación por parte de la Asamblea Legislativa, como para la exención de los tributos, aún tratándose de la política económica del Estado, como se indicó en sentencia número 2311-95, supra citada; con lo cual, se está diciendo que debe existir una debida y obligada coordinación entre el Estado y los entes corporativos locales, cumpliéndose así lo ordenado por esta disposición, sin que ello implique una invasión a la autonomía municipal. Igualmente, estima la Sala que en materia de planificación urbana se debe dar esa misma relación de coordinación, aún cuando se ha definido -por disposición constitucional- que la planificación urbana es competencia de los gobiernos locales, la misma debería ordenarse de conformidad con las directrices y lineamientos generales del Plan Nacional de Urbanismo elaborado por el Poder Ejecutivo (a propuesta de la Dirección de Urbanismo del INVU y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica) e integrado en el Plan Nacional de Desarrollo a que alude la Ley de Planificación Nacional, en el entendido de que ese Plan debe ser aprobado por una ley ordinaria. Con este marco de referencia, es que analizan las normas cuestionadas.’

 

También la Sala Constitucional ha extendido el deber de coordinación al ámbito ambiental, al establecer dentro de los parámetros constitucionales para el uso y disposición del ambiente, la regla de la coordinación entre las diversas dependencias públicas a fin de garantizar su protección (véase el voto n.° 6322-2003)

 

Ahora bien, no sólo en el supuesto de las competencias concurrentes es necesaria la coordinación. También debe recurrirse a ella, cuando un problema desborda la competencia de un ente u órgano público y, consecuentemente, afecta la competencia de otros, de forma tal que, la única forma de resolverlo eficazmente es aunando esfuerzo y recursos de todos los entes y órganos que se ven afectados; verbigracia: el flagelo de la prostitución infantil no puede resolverse sin el concurso del Ministerio de Seguridad Pública, el Instituto Costarricense de Turismo, el Patronato Nacional de la Infancia, la Dirección General de Migración, etc.  En otras ocasiones, se debe recurrir a la coordinación, con el propósito de hacer un uso eficiente de los recursos, donde el principio de escasez (los recursos son escasos y las necesidades ilimitadas) adquiere mayor dramatismo cuando se trata de sociedades en vía de desarrollo. Eventualmente, también se debe coordinar, cuando un ente u órgano público planea intervenir en una actividad o función, la cual, lógicamente, está dentro de la esfera de su competencia, pero, dado los cambios que está produciendo la revolución tecnocientífica en el entorno social, es indispensable participar a otras entes y órganos que han sido forzados, por el desarrollo de los acontecimientos, a incursionar en actividades novedosas. En fin, podríamos seguir dado supuestos en los cuales se impone la necesidad de coordinar; empero, nuestra pretensión es más modesta: simplemente el señalar de que estamos conscientes de la necesidad que tiene la Administración Pública de recurrir a esta importante actividad en una sociedad cada vez más compleja e interrelacionada”.

 

Vistas así las cosas, en el ejercicio de sus competencias el Ministerio de Hacienda debe coordinar con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, así como el segundo con el primero cuando requiere la autorización para que se hagan efectivas las exoneraciones que concede a las Misiones diplomáticas, Consultares y a los Organismos Internacionales acreditados en el país. En otras palabras, por mandato del ordenamiento jurídico el Ministerio de Hacienda no puede ejercer sus competencias en forma unilateral, pues ha de coordinar sus funciones con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto en esta materia.

 

 

III.-     CONCLUSIONES.

 

1.-        Las normas que se encuentran en el numeral 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social no son aplicables a las Misiones diplomáticas, Consulares y Organismos internacionales acreditados en Costa Rica.

 

2.-        El Ministerio de Hacienda no puede ejercer sus competencias en forma unilateral, pues ha de coordinar sus funciones con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto en esta materia.

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc

 

 

Copia: Licenciado David Fuentes Montero, Ministro de Hacienda

 

 

___________________

1)      Vid. el expediente judicial n.° 00-004847-0007-CO que se tramita en el Tribunal Constitucional.

 

2)      GROS ESPIELL, (Héctor). “El Derecho Internacional en la Jurisdicción Constitucional”, en la Jurisdicción Constitucional, Editorial Juricentro, San José, 1993, págs. 64 y 65.

 

3)      GROS ESPIEL, (Héctor), op. cit., págs. 66 y 67.

 

4)      RUBIO LLORENTE, Francisco. “La Necesidad de la Reforma Constitucional”. Madrid, España, 2004, página 27.

 

5)      HAURIOU (André)  Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona-España, 1970,  página 191

 

6)      GARCÍA DE ENTERRÍA (Eduardo)  Y OTRO. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid-España, reimpresión a la tercera edición, 1980.

 

7)      “El principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica  según la cual toda autoridad  o institución pública  lo es y solamente puede actuar  en la medida en que se encuentre apoderada para hacer lo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no está autorizado les está vedado…” (Véase el voto número 1739-92 de  la Sala Constitucional de Costa Rica)

 

8)      “La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.”  (Artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública).

 

9)      Ley General de la Administración Pública del Estado de Costa Rica.

 

10)    Véase el  voto N° 440-98 de la Sala Constitucional de Costa Rica.

 

11)    “La policía es una función, no un órgano de la Administración, a través de la cual tiende asegurar el orden público imponiendo  limitaciones a las libertades públicas las que, en un Estado democrático, han de tener origen en una ley formal”.

 

12)    DROMI (José Roberto), Derecho Administrativo Económico Buenos Aires, Editorial Astrea, 1979, tomo II, páginas 326 y 327..

 

13)    “El sistema preventivo subordina el ejercicio de la libertad a una intervención previa de la Administración, que impone obligaciones al administrado para impedir que este abuse de su libertad. Sólo está permitido lo que está autorizado de manera expresa o tácita. La decisión administrativa parte de la compatibilidad o no de la libertad con las necesidades del orden.

          Existen diversos procedimientos de actuación administrativa en el régimen preventivo, pero los más usuales son la autorización previa y la prohibición.  La primera caracteriza al régimen preventivo: la libertad no puede ser ejercida sino a partir de una autorización administrativa…” ROJAS (Magda Inés). Op. cit. página 500.