C-355-2005

14 de octubre de 2005

 

 

Ingeniero

Alejandro Molina Solís

Director Ejecutivo a.i.

Consejo Nacional de Vialidad

S.  O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DE-05-1855 de 1 de julio último, por medio del cual consulta respecto de los alcances de la Ley N° 8279 de 2 de mayo de 2004, Ley del Sistema Nacional para la Calidad.

 

            Señala Ud. que como CONAVI contrata de ordinario empresas privadas que prestan sus servicios técnico-profesionales en el campo de la inspección de proyectos de infraestructura vial y,  al mismo tiempo, empresas privadas que ejecutan esos proyectos utilizan servicios de laboratorios privados para la realización de pruebas o ensayos  respecto de la calidad de los materiales empleados y servicios ejecutados para esos proyectos,  se han presentado dudas en torno a la aplicación del artículo 34 de esa Ley. Se ha generalizado la impresión de que unos y otros deben “acreditarse” ante el ECA para continuar prestando sus servicios. Considera que la Ley 8279 está redactada en forma poco clara e imprecisa. Así, se establece que los laboratorios de ensayo y acreditación y los entes de inspección deben acreditarse ante el ECA, cuando desde el punto de vista técnico los laboratorios acreditan ensayos o procedimientos de calibración específicos. Agrega que se ha preparado un proyecto de ley para modificar el artículo 34 de la citada Ley, pero no se ha presentado a la corriente legislativa. Por lo que consulta:

 

“1.   Si, de acuerdo con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 8279, el CONAVI debe o no exigir a los laboratorios de ensayo privados que brindan “servicios indirectos” al Estado, estar “acreditados” ante el ECA para poder aceptar como válidos los resultados de los ensayos o pruebas que aquellos realicen para el “control de calidad” de las obras. Lo anterior por cuanto dichos laboratorios prestan “servicios directos” en “control de calidad” a las empresas constructoras contratadas por el CONAVI. Se aclara que en este caso el CONAVI no contrata directamente tales servicios, sino que dichos laboratorios son contratados por otras empresas privadas que sí están contratadas por el CONAVI, y que los resultados que emiten (constancias de calidad), se utilizan en los métodos de pago en función de la calidad. 

 

2.    Dada la cantidad de ensayos a los materiales que se requieren para la construcción y el mantenimiento de obras viales, podrá nuestra Institución inducir la cantidad de ensayos requeridos a acreditar de forma paulatina, o se requiere que todos los ensayos estén acreditados?, pues para tener uno, dos o “n” cantidad de ensayos acreditados se requiere cumplir entre otras cosas, con los requisitos de gestión (un sistema de calidad, organización, control de la documentación, etc.), que pueden ser los mismos, independientemente de la cantidad de ensayos que se acrediten. Por ejemplo, en una investigación electrónica realizada vía INTERNET, no pudimos encontrar un laboratorio de ensayo que tenga acreditados la cantidad de ensayos que se practican en el campo de las carreteras (se consultó México, España y algunos países de Sudamérica);  lo anterior apunta a que, establecer que sean todos los ensayos es irracional, pero aún se mantiene la duda.

 

3.    Independientemente de lo anterior: ¿a partir de qué momento empieza a contabilizarse el plazo con que cuentan los laboratorios señalados para “acreditarse” ante el ECA?, tomando en consideración que el Transitorio II de la Ley (párrafo quinto) dispone que tal “acreditación” debe darse “dentro del plazo máximo de tres años, y de acuerdo con el procedimiento que defina dicho ente”  y que tal procedimiento fue definido en el Reglamento de Estructura Interna y Funcionamiento del Ente Costarricense de Acreditación, según Decreto Ejecutivo N° 31821-,MICIT de 18 de mayo de 2004. Ciertamente, el transitorio aludido señala un plazo máximo de tres años, pero no señala el punto de partida de dicho plazo, aunque sí una condición necesaria para que el mismo opere, esto es, la definición de un procedimiento al efecto por parte del ECA.

 

4.    En el caso de los entes de inspección, si cuentan o no con un plazo para su “acreditación” ya que no se encuentran mencionados en el párrafo quinto del Transitorio II, aunque sí en el texto del artículo 34 de la Ley.

 

5.    ¿Cuál sería, conforme a las respuestas de las preguntas anteriores, la situación jurídica imperante en los contratos actualmente en ejecución y aquellos que -aunque adjudicados y eventualmente suscritos y refrendados -no hayan recibido la respectiva orden de inicio, con respecto a la gestión de calidad que debe realizar el contratista a través de los laboratorios privados? Lo anterior en el caso de que se establezca que el transitorio de 3 años rige a partir de la aprobación de la Ley y no desde la publicación del Reglamento de Estructura Interna y Funcionamiento del Ente Costarricense de Acreditación”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio N° DJC-0693-2005 de 7 de junio anterior. Indica la Asesoría que las normas sobre calidad son necesarias para toda actividad organizada. La emisión de la Ley N° 8279, que está enfocada a la estandarización, es consecuencia de la globalización y tiene como objeto que el país incursione en el criterio de estandarización y normalización, para lo cual se implementan Normas Internacionales de calidad, con el fin de lograr una mayor competitividad de las empresas nacionales en el mercado. En relación con el ámbito de aplicación de la ley, considera que ésta utiliza términos abiertos de forma intencional, para poder incorporar cualquier tipo de bien o servicio que los cambios tecnológicos y técnicos originen. Agrega que el Ente Costarricense de Acreditación es el ente competente para acreditar que un determinado laboratorio ha cumplido con los requerimientos internacionales de calidad, típicos de su giro técnico empresarial. Respecto del artículo 34 señala que la Ley comprende al CONAVI. Este órgano desconcentrado tiene entre sus funciones la fiscalización de las obras que realizan las empresas constructoras contratadas, incluido el control de calidad, sea este propio o el que se ejecute por medio de terceros laboratorios de ensayo. Por lo que considera que el CONAVI debe exigir a las empresas constructoras en las distintas etapas del proceso de contratación administrativa que utilicen laboratorios de ensayo debidamente acreditados ante el ECA. Respecto de la aplicación del Transitorio II de esa Ley, estima que es a partir de la existencia del procedimiento de acreditación que debe empezarse a contar el plazo de 3 años requerido por la norma transitoria.

 

            En oficio N° DE-05-2381 de 25 de agosto siguiente, la Dirección Ejecutiva remite copia del oficio DE-05-1543 de 1 de junio anterior, dirigido a la Contraloría de la República y oficio N° 8746 de 22 de agosto siguiente, de la Contraloría General de la República.

 

            En el oficio N° 1543, CONAVI manifiesta que ha consultado el criterio de la Procuraduría sobre el artículo 34 de mérito. Además, señala cuáles son los laboratorios del sector vial con ensayos acreditados ante el ECA y cuáles están en proceso de acreditación. Agrega el CONAVI que, ante la falta de acreditación, no puede paralizar las gestiones de pago de los compromisos contractuales con los contratistas viales. Los servicios de laboratorio de ensayo se prestan de forma “indirecta” al CONAVI, así como los servicios de los laboratorios de ensayo que emiten las constancias de calidad de materiales o productos manufacturados por terceros fuera de la obra y que salvo RECOPE que tiene algunos ensayos acreditados, no tienen sus ensayos acreditados o reconocidos ante el ECA.

 

            La División de Fiscalización Operativa y Evaluativo, Area de Servicios de Obra Pública y Transporte de la Contraloría General de la República, da respuesta a dicho oficio. La Contraloría no comparte la decisión de CONAVI porque está pendiente solicitar el criterio de la Procuraduría, así como por el hecho de que no parece haber sido puesta en conocimiento del Consejo. Considera la Contraloría que el acto administrativo debe tener fundamento legal previo que le dé sustento. Por lo que se ordena al Director Ejecutivo de CONAVI que antes de disponer un pago verifique que cuente con criterio jurídico que lo fundamente.

 

A.-       LA ACREDITACION CONTRIBUYE A PROMOVER LA CALIDAD DE BIENES Y SERVICIOS EN EL MERCADO

 

            Con el objeto de promover la calidad de la producción de bienes y servicios, se emite la Ley del Sistema de Calidad. Dicha Ley regula la acreditación como función del Ente Costarricense de Acreditación.

 

1.-        Un sistema para promover la calidad de bienes y servicios

 

La Ley del Sistema de Calidad en todas sus normas debe ser interpretada de acuerdo con los fines que pretende realizar y que están enmarcados en el cumplimiento de las normas internacionales referidas al comercio internacional. Es por ello que la ley define su ámbito normativo en relación con bienes y servicios. La calidad de la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios es postulada como un medio para favorecer la competitividad de la producción nacional (artículo 1 de la Ley). Competitividad que debe expresarse en un posesionamiento de esos bienes y servicios en el mercado internacional, permitiendo cumplir los compromisos internacionales de carácter comercial de que es parte el país. La aplicación de normas de calidad internacional se asegura mediante procesos de evaluación y acreditación. Los objetivos de esta Ley se conforman con los de competitividad y libre comercio, considerados un mecanismo eficiente en la asignación de recursos y en la creación de riqueza, que informan la legislación y política comercial costarricense a partir de la década de los noventa. Son también conformes con los compromisos asumidos por Costa Rica en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

 

            En orden a los objetivos disponen los artículos 2 y 3 de la Ley:

 

“Artículo 2º-Ámbito de la Ley. Esta Ley se aplicará a todos los bienes y servicios, así como a las actividades de evaluación de la conformidad, incluida la metrología, que se lleven a cabo para demostrar el cumplimiento de los requisitos voluntarios o reglamentarios aplicables a estos bienes, incluidos los procesos de producción o prestación de servicios implicados para generar y comercializar dichos bienes

 

Artículo 3º-Fines y Objetivos del Sistema. El fin del SNC será ofrecer un marco estable e integral de confianza que, por medio del fomento de la calidad en la producción y comercialización de bienes y la prestación de servicios, propicie el mejoramiento de la competitividad de las actividades productivas, contribuya a elevar el grado de bienestar general y facilite el cumplimiento efectivo de los compromisos comerciales internacionales suscritos por Costa Rica.

Los objetivos del Sistema serán los siguientes:

a)    Orientar, ordenar y articular la participación de la Administración Pública y el sector privado en las actividades de evaluación de la conformidad y de promoción de la calidad, integradas al SNC.

b)    Promover la disponibilidad y el uso de los mecanismos de evaluación y demostración de la conformidad.

c)    Promover la adopción de prácticas de gestión de la calidad y formación en ellas, en las organizaciones productoras o comercializadoras de bienes en el país.

d)    Fomentar la calidad de los bienes disponibles en el mercado y de los destinados a la exportación.

e)    Propiciar la inserción cultural de la calidad en todos los planos de la vida nacional, especialmente en el individual y el social.

f)     Coordinar la gestión pública y privada que deben realizar las entidades competentes para proteger la salud humana, animal o vegetal, el medio ambiente y los derechos legítimos del consumidor, y para prevenir las prácticas que puedan inducir a error.

g)    Articular la gestión pública y privada que realicen las entidades competentes en las actividades de metrología, normalización, reglamentación técnica y evaluación de la conformidad, así como la prevención de prácticas que constituyan barreras técnicas ilegítimas para el comercio”.

 <http://pgr01/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_ficha.asp?nBaseDato=1&nDictamen=11211>

 

Se pretende que las prácticas de gestión de la calidad sean incorporadas en los distintos procesos productivos y de comercialización, así como que se adopte la evaluación de la conformidad de esos procesos a normas estandarizadas internacionalmente. Un proceso en que intervienen entes públicos y privados.

 

El Sistema está integrado por diversos organismos públicos, en cuyo seno están representadas entidades públicas y privadas. Diversas funciones son asignadas a dichos organismos a efecto de lograr el fomento y aplicación de la cultura de la calidad en el país. Una de esas funciones es la evaluación de la conformidad.

 

2.-        La acreditación: evaluación de la conformidad

 

            El término “acreditación” hace referencia a la "evaluación de la conformidad": se evalúa si una determinada persona, física o jurídica, cumple con requisitos y criterios internacionalmente aceptados. La acreditación implica el reconocimiento de ese cumplimiento y la capacidad de desarrollar una función o actividad bajo normas internacionales. Según el Glosario de la ALADI es el "procedimiento por el cual un organismo con autoridad reconoce, formalmente, que un organismo o un individuo es competente para llevar a cabo tareas específicas" (<http://www.aladi.org/nsfaladi/vbasico.nsf/1ed4a9f9b2b8176983256937003ee6b8/d526080273021d68032568cd00447d8c?OpenDocument>). En el mismo sentido, la ISO señala que “es la operación que consiste en verificar que los productos, materiales, servicios, sistemas o individuos son conformes con las especificaciones de una norma pertinente”. En Descripción générale du systeme de l’ISO (<http://www.iso.org/iso/fr/aboutiso/introduction/index.html>).

 

            Es claro que esta conformidad se evalúa a partir de criterios técnicos.

 

            En efecto, la evaluación se realiza de conformidad con estándares reconocidos internacionalmente. Estos estándares contemplan requisitos más rigurosos que los requisitos mínimos exigidos para la habilitación, cuando esta es requerida, para el funcionamiento. Cabe recalcar que las normas referidas a la calidad, particularmente las normas ISO, responden a un imperativo del mercado.

 

            La acreditación da fe pública del cumplimiento de los requisitos de acreditación de una determinada organización. En ese sentido, implica un reconocimiento formal de la competencia de la organización para llevar a cabo tareas específicas, según la conformidad con normas específicas, internacionalmente establecidas (por ejemplo, normas ISO y entre ellas la 17025 para acreditar laboratorios de calibración y ensayo).

 

            En nuestro sistema, la acreditación se define como un reconocimiento formal de que determinado organismo ejecuta ciertas actividades con respeto a dichas normas técnicas, según se desprende del segundo párrafo del artículo 19 de la Ley del Sistema de Calidad, a cuyo tenor:

 

“Para los efectos de esta Ley, se entenderá como acreditación el procedimiento mediante el cual el ECA reconoce de manera formal que una entidad es competente para ejecutar tareas específicas según los requisitos de las normas internacionales”.

 

            Importa resaltar que los distintos modelos de acreditación están relacionados con la gestión de la calidad e incorporan el concepto de mejora continua como eje de aplicación y evolución.

 

            La acreditación se entiende, además, como un proceso voluntario, administrado por una entidad no gubernamental, que verifica la conformidad de la estructura, procesos de mejora continua y resultados de una organización, frente a estándares de rendimiento óptimo preestablecidos que reflejan normalmente el estado del arte de la actividad. En esencia, el proceso de acreditación pretende evaluar la competencia que faculta a la organización a brindar los servicios que ofrece.

 

3.-        La acreditación por el ECA

 

Dispone el artículo 19 de la Ley del Sistema de Calidad en su primer párrafo:

 

"Creación. Créase el Ente Costarricense de Acreditación (ECA), como entidad pública de carácter no estatal, con personería jurídica y patrimonio propios. Ejercerá su gestión administrativa y comercial con absoluta independencia y se guiará exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, basadas en la normativa internacional. La Junta actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, las leyes y los reglamentos pertinentes en procura del desarrollo y la eficiencia en su función. El ECA se regirá por las disposiciones de esta Ley y su Reglamento”.

 

            En el dictamen N° C-160-2002 nos referimos a la naturaleza jurídica de este Ente, señalando que la definición como ente “público no estatal” no es conforme con los fines del ente y su organización. En efecto, no se está ante un ente representativo de intereses productivos o sectoriales que permite afirmar una base asociativa, representada en la corporación y con intereses distintos  del Estado. Se señaló, además, que la estructura del ente no es la propia de un ente corporativo, ya que no se organiza con una asamblea representativa de los intereses que agrupa y defiende. Por lo que se considera que el ECA “es un ente instrumental”.

 

B.-       LA CONTRATACION DE SERVICIOS POR CONAVI

 

            La Ley N° 7798 de 30 de abril de 1998 crea el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La competencia desconcentrada está referida a la conservación y la construcción de la red vial nacional, en razón de lo cual se consulta si el CONAVI está sujeto a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley del Sistema de Calidad y a su Transitorio.

 

1.-        Un deber de utilizar servicios de entes acreditados

 

            Dispone el artículo 34 de la Ley del Sistema de Calidad

 

“Artículo 34.- Servicios a las Entidades Públicas. Todas las instituciones públicas que, para el cumplimiento de sus funciones, requieren servicios de laboratorios de ensayo, laboratorios de calibración, entes de inspección y entes de certificación, deberán utilizar los acreditados o reconocidos por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las entidades internacionales equivalentes.

Los laboratorios estatales deberán acreditarse ante el ECA, de conformidad con el reglamento respectivo”.

 

            Dicha disposición contiene fundamentalmente dos reglas:

 

            La primera está referida al deber de las entidades públicas que requieran servicios de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección o entes de certificación de utilizar los entes acreditados. Ello significa que no pueden contratar  con cualquier laboratorio o ente de inspección o certificación. Requisito indispensable para que uno de estos entes sea seleccionado como cocontratante de la Administración es que se encuentre acreditado. En el dictamen N° C-160-2002. a que antes nos referimos, indicamos sobre estas disposiciones:

 

“En cuanto al primer párrafo, debe entenderse lógicamente que la obligación de utilizar laboratorios acreditados por el ECA se refiere a actividades diferentes al otorgamiento de autorizaciones necesarias para el establecimiento o funcionamiento del organismo estatal, o bien cuando no se haya previsto la intervención de los laboratorios oficiales. En los supuestos en que la actuación no debe provenir de esos laboratorios oficiales, las entidades públicas deberán recurrir a los laboratorios acreditados por el ECA; así por ejemplo, para evaluar la calidad de un producto ofrecido en una licitación pública”.

 

            Si bien la acreditación es importante para el comercio mundial, lo cierto es que de la Administración Pública se exige hoy día que realice sus funciones o preste servicios con sujeción a reglas de calidad. Contribuye a esa calidad, la contratación de bienes y servicios que hayan sido realizados mediante procesos o métodos acreditados.

 

            En la medida en que CONAVI es un órgano de naturaleza pública resulta vinculado por lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 34 de mérito. De modo que en tanto requiera contratar servicios de laboratorios, se requiere que los procesos correspondientes hayan sido acreditados por el ECA. Este sería el caso de que,  para los efectos del artículo 27 y en supuestos distintos de los establecidos en el artículo 6 de la Ley N° 8114  (que prevé la contratación del Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales de la UCR, dictamen N° C-87-2002 de 4 de abril de 2002) deba contratar los servicios de laboratorios privados.

 

            El segundo párrafo dispone la obligatoriedad de la acreditación para los laboratorios estatales. Obligatoriedad que, sin embargo, no se exige a los laboratorios privados a pesar de que éstos actúan dentro de un régimen de mercado.

 

Al respecto, indicamos en el dictamen de repetida cita:

 

       “El último párrafo plantea mayores problemas. Ello por el empleo del término "estatales" y porque la competencia de los laboratorios estatales, como es el caso que nos ocupa, deriva de la ley.

       El término estatales en nuestro medio es equívoco. Puede estar referido exclusivamente al Estado persona, pero también puede concernir el resto de la Administración Pública Descentralizada. Es el caso del término "entes estatales" que comprende toda clase de entes que forme parte de la Administración Pública, independientemente de la organización. Por ende, abarca instituciones autónomas, semiautónomas, otras formas de organización incluidas las personificaciones presupuestarias. El punto ha sido analizado en diferentes pronunciamientos de la Procuraduría. Recientemente, en el dictamen N° C-052-2002 de 21 de febrero último señalamos:(…).

       De acuerdo con lo cual si entendemos que los laboratorios estatales son tanto los del Poder Ejecutivo como los que tienen los entes autónomos, tendríamos que éstos deben solicitar al ECA la acreditación de sus laboratorios, tanto si éstos cumplen funciones públicas como si participan en procesos productivos. Ante la posibilidad de que la norma se aplique a los entes autónomos, procede recordar que el artículo 190 de la Constitución Política prevé que cuando un proyecto de ley afecta a una institución autónoma, debe dársele audiencia y que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional la audiencia obligatoria procede no sólo respecto del texto inicial del proyecto sino también respecto de los proyectos sustitutivos cuando éstos modifican sensiblemente el proyecto original, como es el caso de la Ley que nos ocupa.

       Pero la redacción del segundo párrafo del artículo 34 no sólo presenta problemas por su aplicación a las entidades autónomas. La obligación de acreditar los laboratorios oficiales implicaría un condicionamiento al ejercicio de las potestades de imperio que el ordenamiento ha atribuido para la satisfacción de fines superiores y con el objeto de que precisamente se verifique, controle y sancione que los bienes y servicios cumplen con las exigencias que impone el resguardo de la salud pública u otros derechos fundamentales. Se establecería una condición para el ejercicio de la competencia, que dependería del acto emanado por un ente menor, de carácter no estatal. Ciertamente, la intervención de este ente no estatal implica un trastorno de los principios que deben regir las relaciones entre el Estado y entes menores. El Estado, a través de la ley, puede someter los actos de los entes menores al cumplimiento de determinadas condiciones, pero no se concibe que un ente no estatal emita actos que condicionen el ejercicio de las potestades del Estado.

       Y es que dado los fines a que tiende el Sistema de Calidad y el marco que informa la emisión de esta ley, lo lógico sería que los entes públicos sólo deban someter sus laboratorios a la acreditación cuando estos laboratorios realicen actividades empresariales. Por consiguiente, sin dejar de observar los problemas de constitucionalidad, estima la Procuraduría que se impone una interpretación restrictiva, de manera tal que la acreditación se imponga cuando se refiera a "la fabricación de bienes o prestación de servicios" (términos que no enmarcan las funciones públicas a que se ha hecho referencia), restricción por la cual se había pronunciado el presidente de la Comisión, según resulta del folio 650 del Expediente legislativo.

       Por otra parte, resulta un contrasentido, que permite cuestionar la razonabilidad de la norma, que la obligación de acreditación se imponga exclusivamente a los laboratorios estatales, sin discriminar acerca de cuáles son las funciones que éstos desempeñan y no se imponga a los laboratorios privados que, por definición, participan en los procesos productivos, tienen interés en que se acredite su competitividad para imponerse en el mercado y participar en el comercio exterior. La obligación no resulta razonable en orden a los fines del sistema de calidad. Por consiguiente, también en este aspecto es dudosamente constitucional”.

 

            Conforme lo cual si el CONAVI pretendiera contratar laboratorios privados o que siendo de naturaleza pública realizan funciones en régimen de competencia y no en cumplimiento de una función asignada por el ordenamiento, tendría que verificar si ese laboratorio se encuentra acreditado.

 

2.-        Respecto de la obligación del cocontratante de emplear laboratorios acreditados

 

            Consulta el CONAVI si de conformidad con el artículo 34 está obligado a exigir que los laboratorios de ensayo privados que le brindan “servicios indirectos” estén acreditados. Con ello se refiere a laboratorios que son contratados por las empresas constructoras para que realicen el control de calidad de las obras.

 

            Los laboratorios de pruebas y calibración son un instrumento para determinar o verificar las propiedades de los productos utilizados en una obra o bien, si se realizan de acuerdo con criterios establecidos. El laboratorio debe contar con la capacidad técnica y administrativa para el desarrollo de las pruebas, en las cuales se declara apto. De allí la conveniencia de que se sujete a la acreditación. Esta permite demostrar la confiabilidad técnica del laboratorio para ejecutar determinadas pruebas, mediciones o calibraciones, da seguridad a quien lo contrata, el propio laboratorio contará con elemento para determinar si ejecuta su trabajo de acuerdo con normas sobre calidad; ergo, asegura la calidad del producto suministrado.

 

            A efecto de conservar y construir la red vial nacional, el CONAVI realiza contratos. El artículo 4 dispone que las obras y los servicios requeridos para el proceso de conservación y construcción de la red vial nacional se ejecutarán mediante contrato (inciso c). Contratos que deben ser fiscalizados, a efecto de asegurarse la ejecución correcta del trabajo, incluido “el control de calidad” (inciso d). De la calidad de las obras que se realicen depende el que se conserve la red vial nacional y, por ende, que se puedan satisfacer las aspiraciones de la población en orden a la circulación en las vías públicas. La conservación vial, según la definición legal, se realiza para que presten un “servicio óptimo” al usuario. Además, esa calidad permitirá afirmar el correcto uso de los fondos públicos y particularmente la eficacia y eficiencia en la gestión financiera. No puede olvidarse que los recursos que el CONAVI destina para el cumplimiento de sus funciones son recursos públicos y recursos que derivan fundamentalmente de tributos. Por consecuencia, hay un interés público en que las obras que se financian con esos recursos reúnan altos  estándares de calidad.

 

            En este orden de ideas, cabe recordar que el artículo 24 de la Ley preceptúa:

 

 “ARTÍCULO 24.- Toda obra pública financiada por el Consejo Nacional de Vialidad se realizará con fundamento en un sistema de administración de construcción y mantenimiento de carreteras y caminos. Las especificaciones técnicas, las normas y los procedimientos serán establecidos por el Consejo Nacional de Vialidad y aprobados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes”.

 

            Lo que implica que el CONAVI debe establecer las especificaciones que deben reunir las carreteras y caminos; pero, además, las normas que deben ser seguidas en su conservación o construcción y los procedimientos para su aplicación.

 

            El CONAVI, a través del MOPT, puede establecer por vía general esas especificaciones, normas o procedimientos. Pero también puede incluir normas, especificaciones o procedimientos para un determinado proyecto. El cartel de contratación, en tanto reglamento de la misma y el contrato podrán disponer, al efecto,  las regulaciones que se considere necesarias.

 

            En ese sentido, bien puede el CONAVI disponer en el cartel o en el contrato la obligación del constructor de contratar laboratorios acreditados  para efectos de los ensayos o pruebas que demuestren la calidad de las obras realizadas y, por ende, la procedencia de los pagos que se hayan concertado en función de la calidad.

 

            Se consulta si el CONAVI puede plantear dicha exigencia en tratándose de contratos en curso de ejecución.

 

            Al efecto y sin pretender entrar en la esfera de competencia de la Contraloría General de la República, es criterio no vinculante de la Procuraduría que, en tratándose de contratos en curso de ejecución, las partes han convenido, con sujeción al ordenamiento, sus derechos y obligaciones y, por ende, cuál es el marco de referencia jurídica que rige el contrato. De allí que si el CONAVI pretendiera obligar al contratista a contratar exclusivamente laboratorios acreditados para realizar las pruebas de calidad requeridas, se requeriría una modificación al contrato, realizada de conformidad con el ordenamiento. Debe considerarse que, por ejemplo, el contratista puede haber suscrito con laboratorios contratos a plazo, los cuales pueden no haber vencido. De manera tal que dicha obligación no puede ser impuesta unilateralmente para los contratos en ejecución, máxime si el contrato fue suscrito con anterioridad a la Ley del Sistema de Calidad o en su caso, al vencimiento del plazo previsto en el Transitorio.

 

            Se consulta, además, respecto del número de ensayos que deben estar acreditados. Como ya se indicó, no existe una obligación legal de que los laboratorios privados estén acreditados. El requisito de acreditación es para contratar con la Administración. Por consiguiente, no se puede determinar legalmente que todos los procesos en que participen laboratorios privados deban estar acreditados. El establecer cuáles procesos requieren de acreditación para efectos de la gestión de calidad es un asunto técnico, que escapa a la esfera de competencia de este Organo Consultivo. Por el contrario, considera la Procuraduría que el CONAVI, en virtud de su competencia técnica, cuenta con elementos de juicios para determinar la necesidad y conveniencia de que determinados ensayos o pruebas estén acreditados. La decisión que al respecto se adopte está sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen toda actuación pública. 

 

            Desde esa perspectiva, bien podría considerar el CONAVI que sólo determinados procesos requieren la acreditación.

 

3.-        En orden al Transitorio

 

            Se consulta a partir de qué momento empieza a correr el plazo con que  cuentan los laboratorios para acreditarse ante el ECA. Así como si los entes de inspección deben sujetarse a ese plazo.

 

            Conforme lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley, la acreditación constituye un requisito para la contratación de servicios de laboratorios de ensayo, laboratorios de calibración, entes de inspección y entes de certificación por parte de entidades públicas. Acreditación que corresponde al ECA.

 

            El legislador pretendió regular la entrada en vigencia de esa obligación por medio del Transitorio II, cuyo penúltimo párrafo dispuso:

 

 “Los laboratorios oficiales, estatales o privados, que brindan servicio al Estado y hayan operado antes de la entrada en vigencia de la presente Ley, deberán acreditarse ante el ECA dentro del plazo máximo de tres años y de acuerdo con el procedimiento que defina dicho Ente”. 

 

            Se duda si ese plazo corre a partir de la entrada en vigencia de la Ley o bien, si corre una vez que se haya definido el procedimiento de acreditación.

 

            Revisado el expediente legislativo no se encuentran elementos que permitan determinar cuál fue la intención del legislador en orden al citado plazo. Empero, el legislador plasmó en el Transitorio su interés en que la acreditación se realizara de acuerdo con un procedimiento y que este procedimiento debía ser definido por el ECA. Aspecto que se comprende de suyo porque las entidades obligadas a acreditarse deben conocer no sólo los requisitos bajo los cuales serán evaluadas, sino los trámites que deben ser cumplidos para efectos de dicha evaluación. Dicha definición permite, además, al propio ente acreditante racionalizar su actuación y, por ende, determinar para efectos internos y externos cómo, dentro del marco del ordenamiento legal y de las reglas técnicas a que debe sujetarse, cumplirá su competencia. Puede considerarse que la definición del procedimiento es un elemento de racionalidad que evita la arbitrariedad y proporciona seguridad jurídica y técnica.

 

            A partir de un criterio de racionalidad, cabe considerar que la emisión del procedimiento condiciona la acreditación, particularmente para los laboratorios y entes que la requieran. En ese sentido, la emisión del procedimiento suspende el transcurso del plazo relativo a la obligación de acreditarse. Por consiguiente, el plazo comienza a correr a partir de la regulación del citado procedimiento, que actúa como definición de reglas, claras, para la acreditación.

 

            No obstante que la Ley del Sistema de Calidad entró en vigencia a partir de su publicación en La Gaceta de 21 de mayo de 2002, es lo cierto que es con la emisión del Decreto Ejecutivo N° 31821 de 18 de mayo de 2004, publicado en La Gaceta del 9 de junio del mismo año, que se regula el referido procedimiento, contenido en los artículos 9 a 18. Por ende, cabe considerar que el plazo de los tres años comienza a contar a partir de la referida publicación, por lo que vencería el 9 de junio de 2007.

 

            Se consulta si los entes de inspección cuentan o no con un plazo para su acreditación. El Transitorio II se refiere exclusivamente a los laboratorios que prestan servicios al Estado. Lo anterior implica que el plazo de tres años no se aplica a los entes de inspección, encargados de examinar el diseño de un producto, servicio o proceso a efecto de determinar profesionalmente su conformidad con requisitos establecidos. No obstante, debe tomarse en cuenta que conforme el artículo 34 de la Ley, existe el deber de los organismos públicos de contratar entes de inspección acreditados. Dado que el procedimiento establecido en el Decreto N° 31821 resulta aplicable también a los entes de ejecución, se sigue que en la medida en que estos pretendan ser contratados por CONAVI deberán sujetarse al procedimiento referido. En caso de no estar acreditados, no podrían contratar con el Consejo.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.      La Ley del Sistema de Calidad tiene como objeto incorporar las prácticas de gestión de la calidad en los distintos procesos productivos y de comercialización y que estos procesos sean acreditados, a efecto de fomentar el comercio internacional.

 

2.      La acreditación implica evaluar la conformidad de una persona, productos, materiales, servicios, sistemas con requisitos y criterios técnicos internacionalmente aceptados.

 

3.      El artículo 34 de dicha Ley obliga a las entidades públicas que requieran servicios de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección o entes de certificación a contratar los servicios de entes acreditados. Lo que implica que la acreditación se convierte en un requisito sine qua non de la contratación de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección y de certificación.

 

4.      El requisito de acreditación no es general. Se impone en relación con los laboratorios públicos que  participan en el mercado o bien a los privados que contratan con los organismos públicos. Por consiguiente, no se aplica para los laboratorios o entidades privadas que no participan como cocontratantes de la Administración Pública..

 

5.      El CONAVI está obligado a conservar y construir vías públicas, de manera que se satisfaga el interés público y el interés de los usuarios de éstas. Ello implica mantener la calidad de la red vial del país.

 

6.      Es por ello que se le obliga a velar por la calidad de las obras que ejecuta por medio de contratación administrativa.

 

7.      A efecto de mantener dicha calidad, el CONAVI puede solicitar en el cartel de licitación o en el contrato administrativo, que la firma constructora contrate exclusivamente laboratorios de ensayo o pruebas debidamente acreditados por el ECA. Es decir, que el control de calidad que se le suministre al contratista sea también acreditado.

 

8.      En relación con los contratos en curso de ejecución, es criterio no vinculante de la Procuraduría que dicha exigencia requiere modificación del contrato correspondiente.

 

9.      Corresponde al CONAVI, de acuerdo con criterios técnicos y en sujeción al principio de razonabilidad, determinar cuáles de los procesos realizados por los citados laboratorios privados para el contratista requieren acreditación.

 

10.  El plazo de tres años establecido en el Transitorio II de la Ley corre a partir de la publicación del Decreto Ejecutivo N° 31821 de 18 de mayo de 2004.

 

11.  Dicho Transitorio no regula los entes de inspección los cuales, sin embargo, están comprendidos por el artículo 34 de la Ley N° 8279 de 2 de mayo de 2002. Consecuentemente, para ser contratados por la Administración deben estar acreditados.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc