OJ-172-2005

31 de octubre del 2005

Licenciado

Carlos Luis Paniagua Murillo

Auditor Interno

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio AI-085-2005, del 24 de junio último, por medio del cual nos consulta sobre la aplicabilidad del artículo 586 del Código de Trabajo a los casos en los cuales un funcionario ha recibido el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 31 de ese mismo código y continúa, inmediatamente después, su relación de empleo con el Estado.

Concretamente, se nos consulta “Si un funcionario del IFAM, habiendo sido cesado en el cargo de Director Ejecutivo con responsabilidad patronal, antes de concluir el periodo de su nombramiento y recibido el pago de la indemnización (un día de salario por cada siete laborados) que establece el artículo 31 del Código de Trabajo: ¿podría continuar laborando en el Instituto en la plaza que ocupaba en propiedad, en la cual se le había concedido un permiso sin goce de salario por el periodo del nombramiento en el cargo de Director Ejecutivo, sin que se incumpla la prohibición contenida en el inciso b. del artículo 586 del citado código?”.

Se nos indica en la consulta que existe en el IFAM el criterio de que la prohibición de ocupar cargos remunerados en las dependencias del Estado, prevista en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, se aplica cuando el funcionario haya recibido el pago de auxilio de cesantía con fundamento en el artículo 29 del Código de Trabajo; pero no aplica cuando el funcionario recibe el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 31 del Código de Trabajo (un día de salario por cada siete días laborados), por lo que, en este último caso, el interesado puede continuar laborando para el Instituto.

I.-        SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

De la consulta que se nos plantea resulta claro que la gestión bajo análisis tiene por finalidad resolver un caso concreto, como lo es, el ajuste a derecho de la continuidad en el servicio del exdirector ejecutivo del IFAM, quien recibió la indemnización a que se refiere el artículo 31 del Código de Trabajo, e inmediatamente después se reincorporó a la plaza que ocupaba en propiedad en esa institución.

Ante consultas con características similares a la que nos ocupa, esta Procuraduría ha decidido no dar trámite a la solicitud, pues ello implicaría hacer nuestro el poder (poder-deber) de decisión que compete a la Administración activa.  Así, a manera de ejemplo, en nuestro dictamen C‑194‑94, del 15 de diciembre de 1994, indicamos lo siguiente:

“...el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...” (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no corresponde al original).

A pesar de lo anterior, y como una forma de colaborar con la Auditoría Interna del IFAM, procederemos a emitir nuestro criterio sobre el punto en consulta, con la advertencia de que nuestro pronunciamiento constituye una simple opinión jurídica, carente de efectos vinculantes.

II.-       APLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO DE TRABAJO A TODOS LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

Antes de analizar el asunto concreto sobre el cual versa la consulta, es importante señalar que la obligación de reintegrar las sumas recibidas por concepto de “prestaciones legales” en caso de aceptar algún puesto público inmediatamente después de haber dejado aquél que originó dicho pago, aplica para todos los servidores del Estado y sus instituciones, y no solamente para los que se citan en el inciso primero del artículo 586 mencionado.

Para mayor claridad en la exposición del tema, conviene transcribir los  artículos 585 y 586 del Código de Trabajo, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 585.- Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas del presupuesto o en las de pago por planillas. Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo”. (El subrayado es nuestro).

“Artículo 586.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Sub- Tesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas.

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.

Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirvan:

                                a)          En el caso de haber causa justificada para el despido, los servidores indicados en el párrafo primero de este artículo no tendrán derecho a las indemnizaciones ahí previstas. La causa justificada se determinará y calificará, para los fines correspondientes, de conformidad con el artículo 81 de este Código y de acuerdo con lo que sobre el particular dispongan las leyes, decretos o reglamentos interiores de trabajo, relativos a las dependencias del Estado en que laboran dichos servidores.

                                b)          Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habían devengado durante el término que permanecieron cesantes.

                                c)          La Procuraduría General de la República procederá al cobro de las sumas que deban reintegrarse, por contravención a la prohibición que establece el inciso precedente, con fundamento en certificaciones extendidas por las oficinas correspondientes, tanto del acuerdo de pago como del nuevo nombramiento y pago de sueldos. Tales certificaciones tendrán el carácter de título ejecutivo para los efectos consiguientes.

                                d)          Se considerará prueba suficiente del tiempo servido la certificación extendida por la Sección de Personal de la dependencia que corresponda, con indicación de fecha y número de acuerdos.

                                e)          Los trabajadores a que se refiere el párrafo primero de este artículo, sólo podrán ser despedidos sin justa causa, expidiendo simultáneamente la orden de pago de las prestaciones aquí establecidas. El acuerdo de despido y la orden de pago deberán publicarse en la misma fecha en el Diario Oficial en cada caso”. (El subrayado es nuestro).

Recientemente, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 7180-2005 de las 15:04 horas del 8 de junio del 2005, sostuvo que la obligación de reintegro prevista en el inciso b) de la norma recién transcrita, no infringe los artículos 56 y 63 de la Constitución Política, ni el principio constitucional de razonabilidad.  Respecto a este último, la Sala indicó lo siguiente:

“… ciertamente lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo  percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía,  en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor ya no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público.  De forma que, contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo  cuestionado no está prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de desocupación.  También resulta legítima la norma cuestionada porque es una disposición que integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal.  En cuanto al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta  apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía. Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario,  a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta incompatible  percibir a cargo del  mismo patrono,  el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo  período.  Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor.  Debe quedar claro que la norma cuestionada  impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por  concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa.  Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización  evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado. En definitiva, el cambio de la condición de funcionario desempleado a servidor  justifica el procedimiento de reintegro que se cuestiona, que lo que busca es que el servidor devuelva los montos por cesantía, para el período en que ya no tiene la condición de cesante.  Finalmente, estima la Sala que la disposición cuestionada es proporcionada, puesto que no priva al trabajador de su fuente de ingresos y tampoco le exige devolver la parte de la indemnización que corresponde al período en que sí estuvo cesante.  Consecuente con lo anterior, llevan razón la Procuraduría General de la República y la ARESEP al señalar que no existe el quebranto al parámetro de razonabilidad constitucional”.

Por otra parte, esta Procuraduría, en reiterados pronunciamientos, ha indicado que el artículo 586 en estudio, y en particular, la obligación de reintegrar las sumas recibidas por concepto de cesantía, en los casos en que se reingresa al servicio público antes de que transcurra el plazo previsto en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, es aplicable, de manera general, a todos los servidores del Estado y de sus instituciones.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-020-93 del 8 de febrero de 1993, indicamos lo siguiente:

“…existe criterio en el sentido de que el artículo 579 inciso b) [cuya numeración actual corresponde al artículo 586 inciso b)] del Código de Trabajo es una norma que tiene contenido taxativo, esto es, que su aplicación únicamente alcanza a los servidores que indica en su párrafo primero.-  Empero, esa distinción nos parece infundada, toda vez que, si para determinar el ámbito de aplicación de dicho texto normativo, o mejor aún, si para desentrañar acerca de sus destinatarios apelamos al significado de las palabras empleadas en la norma –interpretación gramatical–, llegamos ineludiblemente a la conclusión de que su destino son los servidores públicos, en sentido amplio y sin distingo alguno, del Estado y de sus Instituciones, la norma no hace salvedad alguna al respecto. (…)  aceptar que el inciso b) del artículo 579 del Código de Trabajo se aplica sólo a los servidores contemplados en su párrafo primero, sería, en todo caso, no otra cosa que hacer diferencias respecto de otros servidores públicos que se encuentran en una misma situación jurídica, o en condiciones idénticas, a quienes entonces no se les aplicaría esa restricción legal, lo cual iría ciertamente, en contra de nuestra Carta Fundamental.-  Por ello, sostenemos que la interpretación más adecuada a lo dispuesto por la norma, a la voluntad del legislador y a la Constitución misma, es sin duda alguna la de que sus alcances cobijan a todos los servidores públicos en general, del Estado y de sus Instituciones” (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

El fundamento práctico de la obligación de reintegro prevista en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, consiste en evitar un enriquecimiento sin causa a favor del funcionario público, quien sin haber quedado cesante, recibió del Estado una indemnización por esa causa.  Si tomamos en cuenta tanto el texto de la norma, como su fundamento práctico, no es difícil afirmar que esa obligación atañe a todos los servidores “del Estado y sus instituciones”.

Lo anterior es importante para acreditar que el artículo 586 del Código de Trabajo es aplicable al IFAM, pues como institución autónoma que es (artículo 2 de la Ley de Organización del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, n.° 4716 del 9 de febrero de 1971) los funcionarios de esa institución forman parte del ámbito subjetivo al cual va dirigido la norma.

III.-     LA INDEMNIZACIÓN DEL ARTÍCULO 31 DEL CÓDIGO DE TRABAJO Y EL DEBER DE DEVOLUCIÓN PREVISTO EN NUMERAL 586 DEL MISMO CÓDIGO.

Se nos indica en la consulta que en el IFAM existe el criterio de que el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo se aplica solamente en los casos en los cuales la indemnización por cesantía se haya otorgado con base en el artículo 29 del Código de Trabajo, y no cuando tal indemnización sea la prevista en el artículo 31 del mismo Código.

Al efecto, cabe indicar que tal interpretación es contraria al texto expreso del artículo 586 citado, pues esa norma, en su primer párrafo, hace referencia a las prestaciones “… que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código…”. Posteriormente, el inciso b) del artículo 586 en estudio, indica que “Los servidores que se acojan a los beneficios de ese artículo [o sea, al pago de las prestaciones que prevén los numerales 28, 29 y 31 del Código] no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía”.  Agrega que “Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habían [entendemos habrían] devengado durante el término que permanecieron cesantes”.

En todo caso, cabe aclarar que la prohibición para ocupar cargos remunerados en el sector público luego de haber recibido las indemnizaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo no es absoluta, pues el propio artículo 586 mencionado, dispone que si se llega a aceptar un cargo de esa naturaleza, basta con que el funcionario reintegre al Estado, total o parcialmente, según sea el caso, las sumas percibidas por ese concepto.

Nótese que el artículo 586 de repetida cita regula un supuesto distinto al que prevé, por ejemplo, el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público (n.° 6955 de 24 de febrero de 1984), pues en este último caso, para quienes reciban las indemnizaciones a que se refiere el artículo 25 de la misma ley por acogerse a un programa de movilidad laboral voluntaria, sí existe una prohibición absoluta para reingresar al servicio público antes de que transcurran 7 años desde la fecha de su renuncia.

Cabe indicar, finalmente, que a las personas que dejan de prestar sus servicios en un puesto determinado del sector público, e inmediatamente después reingresan a la función pública, se les toma en cuenta el tiempo servido con anterioridad para todos los efectos legales correspondientes (como el pago posterior de prestaciones legales, reconocimiento de anualidades, antigüedad para efectos de jubilación, etc.), lo que constituye una razón adicional para afirmar que en tales supuestos, deben reintegrar las sumas recibidas.

IV.-     CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio no vinculante de esta Procuraduría que el exdirector ejecutivo del IFAM, a quien se le canceló la indemnización a que se refiere el artículo 31 del Código de Trabajo, e inmediatamente después regresó a su  plaza en propiedad, en la cual se le había concedido un permiso sin goce de salario, puede continuar laborando en la Institución, pero en tal supuesto, queda obligado a reintegrar al Estado las sumas recibidas con fundamento en el artículo 31 citado.

Del señor Auditor Interno del IFAM, atento se suscribe;

                          MSc. Julio César Mesén Montoya

                          Procurador de Hacienda

Jcmm/dahs