OJ-181-2005

14 de noviembre de2005

Diputado

Olman Vargas Cubero

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio, N° OVC-1737-11-05 de 1 de noviembre del año en curso, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de ley intitulado “Proyecto de Ley de Aprobación del Contrato de Préstamo N°1636/OC-CR, entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo para Financiar el Programa de Inversiones Productivas para Apoyar la Competitividad ”, que se tramita bajo el Expediente Legislativo N° 15.987.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

I                     El OBJETO DEL PROYECTO

            El proyecto de ley tiene como objeto aprobar un contrato de préstamo, suscrito entre el Gobierno de la República y el Banco Interamericano de Desarrollo el 13 de julio del presente año,  para financiar un proyecto de inversiones productivas. El costo total del proyecto se estima en US $208, 3 millones, de los cuales el BID suministra un financiamiento de hasta US $116.835.000.

            De acuerdo con el artículo 1 del proyecto de ley el Préstamo tiene como objeto financiar el “Proyecto de Modernización de la Hacienda del Estado”. Dicha estipulación representa un error, ya que del contrato de préstamo se deriva en forma contundente que el financiamiento está dirigido al “Programa de Inversiones Productivas para Apoyar la Competitividad. Es este el Programa que se define en el Anexo Unico.

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, esta iniciativa de ley pretende dotar de recursos económicos al Gobierno de Costa Rica, para apoyar la aceleración y sostenimiento económico del país, a través de inversiones que coadyuvarán al mejoramiento del clima de negocios y la competitividad del país en el contexto de una mayor integración de la economía costarricense a la economía mundial. Objetivos del proyecto son el aumento de las exportaciones, el aumento del número de pequeñas y medianas empresas exportadores, el aumento del valor agregado de la producción nacional y en el gasto en inversión y desarrollo. De lo cual debe resultar un beneficio para las empresas, los trabajadores, las comunidades y los productores rurales y el país en general.

En ese sentido, el proyecto de ley que se comenta es consecuencia de la política de apertura comercial que ha seguido el país en los últimos años. Una apertura que enfrenta el desafío de aumentar la competitividad de la economía nacional y del país en general.

El Contrato de préstamo está integrado por las Estipulaciones Especiales, las Normas Generales y el Anexo Unico que describe el contenido del Proyecto en sí. Este se compone de tres proyectos en sectores estratégicos, a saber, (i) Proyecto de Comercio Exterior, el cual ha de ser ejecutado por el Ministerio de Comercio Exterior, (ii) Proyecto de Ciencia y Tecnología para la Competitividad, que lo ejecutará el Ministerio de Ciencia y Tecnología y (iii) Proyecto Nacional de Rehabilitación de Caminos que ha de ser ejecutado por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En sus diferentes campos, cada uno de estos Ministerios deberá concentrar esfuerzos para la creación de ventajas comparativas para la producción nacional conforme se indica en el Proyecto.

II.-       LA NATURALEZA DEL CONTRATO

Como segundo aspecto, es importante analizar lo concerniente a los alcances que mediante la jurisprudencia de la Sala Constitucional, se le han dado a los llamados "Contratos de Préstamo" suscritos por el Estado Costarricense. Así, el Tribunal Constitucional, en la Resolución N°1027-1990, de las 17:30 horas del 29 de agosto de 1990, indicó;

VII.- De la misma manera, mutatis mutandi, la aprobación que la Asamblea Legislativa dé a los empréstitos y otros convenios que se relacionen con el crédito público, de conformidad con el artículo 121 inciso 15 de la Constitución, no les altera su naturaleza administrativo-contractual, ni les exime de su régimen jurídico-administrativo, ni por ende, les confiere el carácter de las leyes, aunque sí lo tenga la que los aprueba en sí. Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito-.

VIII.- Consecuencia de todo lo anterior es, ante todo, la de que los contratos de préstamo no pueden significar compromisos de ejercer o de no ejercer el poder público en si mismo, ni modificar o imponer la modificación de la legislación interna del país deudor en forma permanente, ni mucho menos, establecer condiciones que atenten contra el orden público de ese país. Sin embargo, es universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su sentido específico." (Sobre el tema ver Resoluciones 1075-1990, 2864-1992, 6240-1993, 4606-1994, todas de la Sala Constitucional)

            Con vista en lo supra citado, debemos indicar que del estudio de la iniciativa puesta a nuestra consideración por los señores Diputados, en principio, no parece existir compromisos de ejercer o no ejercer potestades públicas inherentes al Estado Costarricense, el contrato no impone la modificación de la legislación ordinaria del país en forma permanente ni puede considerarse que contenga disposiciones que lesionen el orden público interno. Lo anterior, sin perjuicio de que se exceptúe de la aplicación de algunas leyes, como por ejemplo leyes de tipo fiscal (Ver: Normas Generales, Articulo 8.02), las normas sobre contratación y se autorice un mecanismo especial de arbitraje,   razón por la cual el contrato de préstamo debe someterse a la aprobación de la Asamblea Legislativa, a efecto de que ésta ejerza la potestad de control que constitucionalmente le corresponde (artículo 121, inciso 15 en relación con el 140, inciso 19 de la Carta Política).

            Consecuentemente, el contrato de préstamo debe ser considerado como un contrato administrativo, no un instrumento de Derecho Internacional.

III.-     EN ORDEN A LA ESTRUCTURA ORGANICA

            Dado que el Proyecto de Inversiones Productivas  para apoyar la Competitividad comprende tres proyectos claramente identificados pero relacionados, el presente proyecto contiene particularidades en orden a su ejecución.

            Así, el organismo ejecutor no es un único órgano, sino que el Ministerio de Comercio Exterior, el Ministerio de Ciencia y Tecnología y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes son considerados “Co-Ejecutores” para los efectos del Programa. En tanto que ejecutores actuarán a través de equipos técnicos (uno por cada proyecto), órganos a favor de los cuales se produce una desconcentración en grado mínimo pero se les otorga personalidad jurídica instrumental.

            Corresponde a cada uno de los Equipos Técnicos la ejecución del respectivo proyecto, elaborar los planes operativos y planes de contratación, realizar trámites ante organismos de control y evaluación, contratar, llevar la contabilidad del proyecto y ordenar los pagos de gastos imputables, preparar informes, ejecutar las recomendaciones y políticas del Comité Consultivo y el Consejo Técnico, así como manejar los recursos del financiamiento y del aporte local asociados al proyecto y establecer y mantener sistemas para la administración de contratos. Los recursos se gestionarán en forma separada respecto de los recursos del Presupuesto Nacional; no obstante, se respeta el principio de caja única (cláusula 3.08 de las Estipulaciones Generales en relación con los numerales 4.07 y 4.08 del Anexo Unico.

            Conforme lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, la desconcentración mínima implica que el superior no podrá avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte, pero podrá emitir órdenes, instrucciones o circulares. En el presente caso, pareciera que esas directrices, órdenes o circulares serán emitidas no por el correspondiente Ministro, sino por el Comité Consultivo y el Consejo Técnico. Comité Consultivo integrado por los Ministros de Hacienda, Comercio Exterior, Ciencia y Tecnología, Obras Públicas y Transporte y Economía Industria o Comercio o por los viceministros respectivos. Según la cláusula 4.01, el Comité define la política y estrategia para el Programa y brinda la orientación estratégica al Consejo Técnico, así como resuelve conflictos. En tanto que el Consejo Técnico, integrado por el Coordinador de la Unidad Administrativa de Gestión de Proyectos del Ministerio de hacienda y por los Coordinadores Técnicos de los Equipos Técnicos de cada Proyecto, identifica y establece las acciones que requieren una ejecución complementaria y supervisa que el Programa se realice según los objetivos, los presupuestos y la calendarización establecida (cláusula 4.02 del Anexo Unico).

            La estructura requerida por la ejecución del proyecto encuentra su origen en el convenio de préstamo. Los artículos 2 y 3 del proyecto de ley respetan esa estructura,  y en general,   las estipulaciones del contrato de préstamo sobre ejecución del Proyecto. No obstante, en el artículo 3, in fine, del proyecto de ley, se indica que “la estructura prevista en las cláusulas indicadas, puede ser objeto de modificación cuando ello resulte indispensable para el mejor funcionamiento del proyecto y se cuente con la no objeción del Banco Interamericano de Desarrollo”. Puesto que la estructura encuentra su origen y fundamento en el contrato de préstamo, más que una “no objeción” del BID, el Ejecutivo requerirá el consentimiento expreso de dicho Ente Financiero respecto de todas y cada una de las modificaciones que se pretenda realizar al contenido del contrato, incluido lo relativo a la estructura de ejecución. No proceden las modificaciones unilaterales. Cabe recordar que el artículo 6.01.b) de las Normas Generales del Contrato de Préstamo dispone:

“Toda modificación importante en los planes, especificaciones, calendario de inversiones, presupuestos, reglamentos y otros documentos que el Banco haya aprobado, así como todo cambio sustancial en el contrato o contratos de bienes o servicios que se costeen con los recursos destinados a la ejecución del Proyecto o las modificaciones de las categorías de inversiones, requieren el consentimiento escrito del Banco”.

            En igual sentido, cabe recordar que la cláusula 4.05 de las Estipulaciones Especiales obliga al Poder Ejecutivo a someter al consentimiento previo del Banco cualquier modificación al Reglamento Operativo del Programa o a cualquier otro instrumento legal relacionado con el Programa. Por consiguiente, considera la Procuraduría que, dentro del espíritu del contrato de préstamo, cualquier modificación a la estructura o funcionamiento de los equipos técnicos debe ser sometida al consentimiento previo del acreedor.

CONCLUSIÓN.

            Conforme lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1.-        El proyecto de ley no evidencia problemas de constitucionalidad.

2.-        A efecto de mantener la conformidad entre el texto aprobatorio y el contrato de préstamo, se permite recomendar se modifiquen los artículos 1 y 3 del proyecto de aprobación.

3.-        En lo referido al objeto y contenido del contrato de préstamo considera que su aprobación es un asunto de política legislativa.

Del señor Diputado, muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc