C-389-2005

14 de noviembre de 2005

 

 

Capitán

Rodolfo Cruz Montealegre

Director General

Dirección General de Aviación Civil

S.  O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° 05-1943 de 20 de junio último, por medio del cual consulta en relación con la competencia respecto de  la prestación de los servicios de expendio de combustible para la aviación y su almacenamiento en los aeropuertos nacionales. Se pretende que la Procuraduría se pronuncie sobre:

 

“1.-      Si pese a la vigencia del Decreto Ejecutivo, N° 5144 de fecha 20 de agosto de 1975, del MOPT, Reglamento Administrativo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, en relación con el voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 5735-99 de las 09:42 hrs. del día 23 de julio de 1999, para los efectos de dicho aeropuerto, y en términos generales en cualquier otro aeropuerto, la Administración Aeronáutica no posee facultades para otorgar concesiones bajo la figura del certificado de explotación para la prestación de servicios de almacenamiento y distribución o comercialización de combustibles en los aeropuertos nacionales, ya que por reserva de ley la facultad de otorgar concesiones para la prestación de estos servicios es exclusiva de MINAE; procediendo en estos casos  únicamente a la Autoridad Aeronáutica, el otorgamiento del permiso de operación a que se refiere el Decreto Ejecutivo N° 30131-MINAE-S, de fecha 20 de diciembre del 2001, publicado en el Diario Oficial “La Gaceta”, N° 43 de 01 de marzo del 2002, “Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos”.

 

2.-        Si para el caso de RECOPE la autorización para prestar estos servicios dentro del territorio nacional -incluyendo los aeropuertos- se encuentra dada por la Ley N° 7356 del 24 de agosto de 1993, siendo que ésta establece el monopolio estatal de hidrocarburos para la importación, refinación y distribución de combustibles, entre otros, por lo que no sólo es atribución de esta empresa estatal la prestación de forma monopolística y exclusiva de estos servicios, sino además su obligación legal, sin que medie concesión a ser otorgada ni por la Administración Aeronáutica, en los términos del punto anterior, ni por el MINAE, y si la constitución del monopolio estatal en administración de RECOPE, puede eximirla de cumplir con las normas técnicas en seguridad u otras relacionadas con los servicios que presta, y si en lo que corresponde, se encuentra fiscalizado (sic) en cuanto a este punto por el MINAE, ARESEP y la Autoridad Aeronáutica en los aeropuertos.

 

3.-        Si en términos generales, de no poseer competencias para el otorgamiento de certificados de explotación, la Autoridad Aeronáutica, cualquier trámite de solicitud para que el otorgamiento de certificados de explotación para la prestación de estos servicios que se esté diligenciando ante ella, deberá ser archivado previo comunicado en este sentido, a ser notificado al interesado a efecto de garantizar los derechos que tenga a bien proteger.

 

4.-        Si en relación con el otorgamiento de certificados de explotación que hayan operado en el pasado a la luz del Decreto Ejecutivo N° 5144 de fecha 20 de agosto de 1975 del MOPT, Reglamento Administrativo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, tales actos de otorgamiento y/o renovación de certificados de explotación, deberán ser revisados a fin de ajustar las actividades por ellos autorizadas a derecho, en apego con los criterios esbozados en este instrumento, condición que operará igualmente para servicios de esta índole autorizados por esta figura de derecho aeronáutico en cualquier otro aeropuerto, toda vez que el criterio esbozado por la Sala Constitucional compromete la validez y eficacia de estos actos de autorización conferidos por la Autoridad Aeronáutica en el pasado, si es necesario por la vía de la lesividad”.

 

            Al efecto, se indica que la Dirección General de Aviación Civil y el Consejo Técnico de Aviación Civil tienen competencia en materia estrictamente aeronáutica, ejerciendo por delegación de ley funciones de regulación de la aviación civil que corresponden al Poder Ejecutivo (artículo 10 de la Ley General de Aviación Civil). Hace alusión a que el certificado de explotación es el instrumento jurídico a través del cual se permite la prestación por un particular de un determinado servicio aeronáutico, en tanto que el certificado operativo es (artículo 143 de la Ley General de Aviación Civil) el instrumento que certifica la idoneidad técnica de su titular para la prestación de un servicio determinado por la ley. Con el sólo certificado de operación no se puede prestar el servicio aeronáutico. Señala que sin la existencia de un certificado de explotación debidamente otorgado no puede prestarse el servicio que interesa, pero que para la prestación se requiere el certificado operativo, que verifique el cumplimiento de todos los requisitos de idoneidad técnica para la prestación de un servicio. Agrega que el artículo 10 de la Ley de repetida cita permite que el Poder Ejecutivo establezca el requisito de un certificado de explotación para cualquier otra actividad lucrativa. Con base en lo cual, el Reglamento Administrativo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría establece ese requisito para los servicios en el Aeropuerto Juan Santamaría. La Ley no dispone que dicho certificado deba concederse mediante licitación pública, pero ese concurso se impone por lo resuelto por la Sala Constitucional en el voto N° 5735-99 de 23 de julio de 1999. Dicha resolución establece que los servicios de almacenamiento y expendio de combustibles en los aeropuertos nacionales no pueden ser otorgados mediante certificado de explotación, por no ser de naturaleza aeronáutica y porque se violentarían los principios de la contratación administrativa. Señala que dicho criterio no responde a documentos técnicos por cuanto diversos documentos que informan el Convenio de Chicago, Políticas de OACI sobre Derechos Aeroportuarios y Servicios de Navegación Aérea, relacionan la actividad de prestación de esos servicios con la actividad propiamente aeronáutica. Por lo resuelto por la Sala Constitucional, se considera que el Reglamento Administrativo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, en tanto prevé el otorgamiento de un certificado de explotación respecto al suministro de combustible, resulta no aplicable. Respecto de las personas que pueden otorgar autorización para explotar esos servicios, se indica que el MINAE tiene una competencia sobre la materia de manejo y comercialización de los hidrocarburos y sus derivados, así como para el otorgamiento de permisos y concesiones para la prestación de dichos servicios. Con base en esa competencia, el MINAE emitió el Decreto Ejecutivo N° 30131,  que es Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos.  El artículo 60 reglamenta la construcción de instalaciones destinadas a la prestación de servicios para aeronaves, de acuerdo con lo cual la Dirección General debe autorizar el uso del terreno, indicando el plazo por el cual otorga autorización, pero además debe dar un permiso de operación. Por lo que si bien la competencia para fiscalizar y controlar las actividades relacionadas con la distribución y comercialización de hidrocarburos corresponde por reserva de ley al MINAE, corresponde a la Dirección de Aviación Civil autorizar el uso de terrenos dentro de las infraestructuras aeroportuarias y un permiso de operación. Para lo cual debe analizar el cumplimiento de requisitos técnicos. Considera que esos permisos no son certificados operativos porque no están relacionados con certificados de explotación. Estima que con la regulación del reglamento, las potestades en materia aeronáutica de la Dirección General, respecto de la operatividad y seguridad de los aeropuertos permanecen inalteradas. En cuanto a RECOPE, señala que mantiene su competencia en cuanto a la distribución del combustible al mayoreo. El Decreto N° 24943 define qué se entiende por venta a granel o al detalle. En orden al combustible de aviación se define que es a granel después de 1.800 litros. Añade que al existir un monopolio en el suministro de combustible a granel, no es posible la participación de terceros en esa actividad, por lo que no se puede adjudicar a través de los procedimientos de licitación. Agrega que RECOPE no requiere de autorización adicional alguna para prestar sus servicios, por lo que no requiere autorización de la Autoridad Aeronáutica ni de MINAE o de ARESEP. En cuanto al suministro de combustible que no sea a granel, estima que terceros pueden participar en el mercado, a condición de que no lo hagan en forma monopolística. Por lo que deberá verificarse el cumplimiento de las disposiciones sobre contratación administrativa. Procedimiento que resulta incompatible con el otorgamiento de certificados de explotación y de certificados operativos.

 

            Se afirma, además, que desde el punto de vista estrictamente aeronáutico, pese a las consideraciones de la Sala Constitucional sobre la naturaleza del servicio, resulta evidente que los servicios de almacenamiento y distribución de combustible en los aeropuertos revisten de un altísimo grado de incidencia en la actividad aeronáutica, porque la globalidad de los servicios que se prestan en un aeropuerto se consideran servicios relacionados con la navegación aérea y están relacionados con la parte operativa de un aeropuerto. Respecto de lo cual cita el Convenio de Aviación Civil, aprobado por la Ley N° 877, y el Convenio sobre la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), disposiciones que, afirma, establecen verdaderas obligaciones jurídicas para el Estado costarricense. El Anexo 14 al Convenio, desarrolla el tema de los aeropuertos y todo requerimiento técnico aeronáutico de que debe estar provisto. Se dispone en el punto 1.3.1 del Anexo que los Estados certificarán mediante un marco normativo apropiado, los aeródromos utilizados para operaciones internacionales de conformidad con las especificaciones contenidas en el Anexo. La norma abarca elementos de seguridad, como mecanismos de extinción de incendios, procedimiento ante posibles derramamientos de combustible, personal, salidas y procedimientos para cuando estos medios tengan que ser implementados en caso de cualquier incidente que ocurra mientras existan pasajeros embarcando, abordo o desembarcando. Relata que el Reglamento Aeronáutico Costarricense, RAC 139 pretende dar cumplimiento a la normativa de la OACI y al Anexo 14, con la salvedad de que quien es objeto de regulación en forma directa es el operador del aeropuerto para los efectos de los procesos de certificación a que se refiere OACI y sólo en forma marginal los prestatarios de los servicios que se auditan con ocasión de ello. En el numeral 139.321 del Reglamento se regula la manipulación y almacenamiento de sustancias peligrosas, por lo que el tema de los combustibles en cuanto a distribución y almacenaje en los aeropuertos es objeto de regulación en atención a los aspectos de seguridad por parte de la autoridad aeronáutica internacional y nacional, pero “no existe una reglamentación específica nacional que exija requerimientos técnicos particulares en un aeropuerto nacional de servicio público, reglamentación cuya necesidad, desde el punto de vista técnico, no se puede sustentar por la naturaleza de este análisis…”. Se concluye que en materia de servicios de almacenamiento y distribución de combustibles, el MINAE goza de una competencia exclusiva para otorgar los permisos que correspondan. No se requiere de un certificado de explotación ni de un certificado operativo para prestar el servicio de almacenamiento y distribución de combustibles en los aeropuertos nacionales. La contratación del tercero que preste esos servicios debe observar las reglas sobre contratación administrativa. El permiso de operación para el caso de servicios de almacenamiento y comercialización de hidrocarburos en los aeropuertos corresponde a la Dirección General de Aviación Civil. Requisito previo para el ejercicio de las competencias de MINAE. El otorgamiento de ese permiso puede ser utilizado para que la Autoridad Aeronáutica  verifique el cumplimiento de requisitos previamente definidos, que satisfagan los aspectos que interesan en los aeropuertos. Se recomienda verificar cualquier diferencia entre la normativa que establece o deriva de la OACI y el Decreto Ejecutivo N° 30131. Los prestatarios de esos servicios dentro de los aeropuertos se encuentran sujetos a control y fiscalización del cumplimiento de los requerimientos técnicos que se establezcan, en forma permanente. RECOPE está sujeta a las potestades de fiscalización y control de la Autoridad Aeronáutica.

 

            De conformidad con el objeto de la consulta, la Procuraduría debe referirse a la naturaleza de la actividad de almacenamiento y suministro de combustible para las aeronaves, la competencia para autorizar la gestión indirecta y las potestades propias de la Dirección de Aviación Civil. Al respecto, debe tomarse en cuenta que dicha actividad es un servicio público, cuya regulación general compete al Ministerio de Ambiente y Energía, que otorga las concesiones para su explotación por los particulares. En la medida en que ese servicio se preste en un aeropuerto nacional, se sujeta a un régimen jurídico particular, derivado de la presencia del aeropuerto y la necesidad de mantener la seguridad aeroportuaria.

 

A.-       EL ALMACENAMIENTO Y EXPENDIO DE COMBUSTIBLES: UN SERVICIO PUBLICO

 

            El almacenamiento y expendio de combustible en los aeropuertos es un servicio público, cuya prestación al consumidor final es gestionada normalmente por los particulares, mediante una autorización administrativa. 

 

1.-        La distribución y suministro de combustible es un servicio público

 

            La consulta que nos ocupa tiene como antecedente la resolución de la Sala Constitucional, N° 5735-99 de 9:42 hrs. de 23 de julio de 1999, en la cual el Tribunal Constitucional manifiesta que el almacenamiento y expendio de combustibles en los aeropuertos es un servicio general, no un servicio aéreo, por lo que no puede ser prestado con base en un certificado de explotación.

 

a)         Un servicio público definido por ley

 

            Dispone el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en lo que aquí interesa:

 

“Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:

 

(….).

 

d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.

 

(….).

 

La autorización para prestar el servicio público será otorgada por los entes citados a continuación:

Inciso d.2): Ministerio del Ambiente y Energía.

 

(…)”.

 

De acuerdo con esa disposición no cabe duda de que el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos es un servicio público y ello tanto cuando el expendio se realiza en los planteles de distribución como cuando se realiza al consumidor final.

 

Dada la calificación legal de servicio público,  cabe afirmar que el suministro de combustible es una actividad que se dirige a la satisfacción de una necesidad que se considera de interés general y que está sujeta a un régimen jurídico especial. Sobre ese carácter de necesidad general, la Sala Constitucional ha indicado:

 

"Una necesidad es de carácter general cuando muchas personas pueden identificar en ella su necesidad individual, o lo que es lo mismo, la necesidad general es "la suma apreciable de concordantes necesidades individuales". Sala Constitucional, N° 10134-99 de 11: 00 hrs. del 23 de diciembre de 1999.

 

            Se resalta, así, la satisfacción del interés general como determinante de la declaratoria de una actividad como servicio público. 

 

            En el dictamen N° 169-99 de 20 de agosto de 1999, retomado entre otros en los dictámenes Ns. C-152-2000 de 7 de julio de 2000, C-002-2002 de 7 de enero de 2002,  C-373-2003 de 26 de noviembre de 2003 y más recientemente en el C-231-2005 de 23 de junio del presente año, nos referimos a los aspectos fundamentales del servicio público, enfatizando en el concepto de "publicatio" y en la posibilidad de que la gestión del servicio sea realizada en forma indirecta. En ese sentido, se indicó que:

 

"Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que - se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.

El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.

La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio: (….).

Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración. (…)".

 

            De lo anterior se desprende que el servicio público se caracteriza porque:

 

·          La actividad es de interés general.

 

·          Ese interés se manifiesta en el carácter esencial de la actividad para el desenvolvimiento del Estado o porque satisface un interés o necesidad colectiva.

 

·          La declaración de una actividad como servicio público determina que ésta es de naturaleza pública.

 

·          La titularidad del servicio público corresponde a una Administración Pública, lo que se justifica por el interés público presente en la actividad y porque es la Administración Pública la encargada de tutelar ese interés público.

 

·          Los particulares requieren de una habilitación especial de la Administración titular para poder gestionar la prestación del servicio público.  Por ende, puede haber un ‘desdoblamiento’ entre titularidad y gestión, en especial cuando se trata de servicios industriales y comerciales.

 

·          La Administración titular conserva siempre determinados poderes respecto de la prestación del servicio, aun cuando éste sea explotado por particulares.

 

·          Puesto que la Administración es la titular del servicio, responde en último término por la prestación del servicio.

 

·          Corresponde a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. 

 

·          La prestación en que consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. No puede considerarse como servicio público la actividad que tiene como objeto único satisfacer las necesidades de la Administración Pública, orgánicamente considerada, salvo disposición legal en contrario.

 

·          Si bien el servicio público satisface una necesidad de la colectividad,  puede ser organizado en relación con un grupo determinado de la población.

 

            Por otra parte, también ha señalado la Procuraduría la competencia del legislador para definir qué se entiende o no por servicio público. Lo anterior no significa que la Asamblea Legislativa deba indicar expresamente que una actividad sea un servicio público; basta con que considere que la actividad está dirigida a la satisfacción del interés general, apreciación que es un aspecto de oportunidad (Sala Constitucional, resolución N° 517-98 de 14:32 hrs. del 26 de agosto de 1998). De lo que se desprende que una actividad puede ser servicio público aún cuando no se encuentre prevista en el artículo 5 de la Ley N° 7593 de cita. Lo que sí es evidente es que en el tanto en que una actividad esté contemplada en dicho artículo será servicio público para sujetarlo a la función de regulación de la Autoridad Reguladora del Servicio Público y al resto de disposiciones y principios que en nuestro ordenamiento regulan los servicios públicos.

 

            Dado que el legislador ha calificado el suministrado de combustibles como un servicio público, la Administración Pública y los particulares deben respetar esa naturaleza y,  por ende, sujetarse al régimen de los servicios públicos, salvo disposición en contrario del ordenamiento. El punto es si esa derogación se presenta cuando el suministro de combustible se presenta en los aeropuertos.

 

            Debe tomarse en cuenta, además, que al decretarse el monopolio del Estado en la importación, refinación y distribución al mayoreo del petróleo crudo y   sus derivados (combustibles, asfaltos y naftas), por Ley 7536 de 24 de agosto de 1993, el legislador determina que esa distribución es un servicio público. Un servicio explotado a través de la Refinadora Costarricense S. A. (artículos 1 y 2). RECOPE, empresa pública, es la concesionaria del servicio de distribución de combustibles al mayoreo, lo cual tiene importancia en tanto se trate del suministro de combustibles a las aeronaves. 

 

            Por demás, de acuerdo con el Decreto Ejecutivo N° 31257 de 28 de mayo de 2003, el Poder Ejecutivo definió los volúmenes mínimos de venta a  partir de los cuales se considera venta al mayoreo de los productos que expende RECOPE. En tratándose de jet fuel se establece, al efecto, que es venta al mayoreo por RECOPE la “venta igual o superior“ a 1.800 litros, lo que implica que el comprador puede adquirir de RECOPE cantidades iguales o superiores a ese volumen mínimo.

 

            Para los efectos de la Ley de la ARESEP, RECOPE es concesionario del servicio público (artículo 9 de dicha Ley), en razón de que administra el monopolio del Estado en la distribución al mayoreo del petróleo crudo y sus derivados, conforme la Ley N° 7536 antes citada. En su condición de concesionario, RECOPE se sujeta a los principios y normas que rigen el servicio público.

 

b)         Esa naturaleza no varía por el uso a que se destine el combustible

 

            La Dirección General de Aviación Civil discrepa del criterio sostenido por la Sala Constitucional en orden al expendio de combustibles en los aeropuertos nacionales. La discrepancia se funda en criterios técnicos que tienden a relacionar la prestación de esos servicios con la actividad aeronáutica.

 

            En la resolución N° 5735-99 de 9:42 hrs. de 23 de julio de 1999,  a que se refiere la Dirección General de Aviación Civil, la Sala Constitucional manifestó:

 

“III.- A los efectos que nos ocupan la Sala estima necesario, en primer término, indicar que el almacenamiento y el expendio de combustibles NO es una actividad aérea, en los términos que lo contempla el numeral 143 de la Ley General de Aviación Civil. Ninguna duda cabe a la Sala sobre  que la especialización de los servicios aéreos es lo que llevó al legislador a exigir el denominado "certificado de explotación", sin embargo, lo atinente a la construcción de un plantel y suministro de combustible excede lo que pueda considerarse servicio aéreo para convertirse, más bien,  en un servicio de carácter general requerido por todos los vehículos con independencia de su tipo. La construcción de los tanques de almacenamiento de combustible - con independencia del vehículo al que  se suministre ese  combustible- es delicada y para su construcción y manejo no resulta preciso ser proveedor actual de servicios aéreos”.  

 

            La Sala señala que el almacenamiento y expendio de combustible no es un servicio aéreo, por lo que no debe someterse a las disposiciones establecidas para prestar un servicio aéreo. Si nos ajustamos a la definición legal del servicio aéreo la resolución de la Sala es intachable. En efecto, legalmente el servicio aéreo es el servicio de transporte aéreo, según resulta de diversas disposiciones de la ley, dentro de las cuales sobresale lo dispuesto en el artículo 100, al clasificar los referidos servicios:

 

“Artículo 100.- Los servicios aéreos se clasifican en:

a) Servicios aéreos de transporte público.

b) Aviación agrícola.

c) Aviación particular.

d) Vuelos especiales”.

 

            Es claro, entonces,  que el servicio de suministro de combustible no configura ninguno de los servicios que pueden ser calificados legalmente como servicios aéreos.

 

            Ahora bien, alrededor del transporte aéreo se desarrollan diversas actividades que pueden ser consideradas como servicios aeronáuticos, incluso servicios públicos aeroportuarios. En el dictamen N°  C-118-2002 de 14 de mayo de 2002 nos referimos a estos servicios en relación con los servicios de información aeronáutica. Indicamos en dicha ocasión que nuestra Ley General de Aviación Civil contempla los llamados "servicios auxiliares para la navegación aérea". Se dispone al efecto:

 

"Artículo 127.- Son servicios auxiliares de la navegación aérea los que garantizan su seguridad y regularidad, tales como el control de tránsito aéreo, el establecimiento de aerovías, las radiocomunicaciones aeronaúticas, las telecomunicaciones aeronáuticas, ya sean tráfico clase A o B, los informes meteorológicos, las facilidades de radio navegación y los servicios de balizamiento diurno o nocturno.

 

Artículo 128.- Es atribución de la Dirección General de Aviación Civil el control de los servicios auxiliares de la navegación aérea. En el ejercicio de esta atribución dictará las medidas que sean convenientes para la mayor seguridad y eficiencia de los vuelos con el fin de proteger la vida humana y la propiedad.

Asimismo, cuando convenga al interés público, el Consejo Técnico de Aviación Civil podrá, por medio del Poder Ejecutivo, contratar directamente la prestación de dichos servicios con entidades técnicamente capacitadas, o bien otorgar permisos con el mismo fin a empresas costarricenses que para tal efecto no persigan fines de lucro. En uno y otro caso, el servicio deberá prestarse en beneficio de la navegación aérea en general y bajo la supervigilancia de las autoridades de aviación civil."

 

Por lo que se indicó:

 

“Los servicios llamados por la Ley "auxiliares" son los que garantizan la "seguridad y regularidad" de la navegación aérea, razón por la cual son de competencia del Estado, a través de la Dirección General de Aviación Civil. Se trata de actividades indispensables para el ordenado desarrollo de la navegación aérea y, en tal sentido, constituyen una garantía de protección de las vidas humanas y de las mercancías que se transportan por esa vía. Por consiguiente, más que ante actividades "auxiliares", estamos en presencia de actividades esenciales para la navegación aérea; por eso no es de extrañar que tanto regional como internacionalmente se les llame "servicios para la navegación aérea".(….).

Conforme lo anterior, no cabe duda de que los servicios "auxiliares" para la navegación aérea son una actividad de interés general en tanto satisfacen los intereses de la comunidad en su conjunto. Es decir, la suma apreciable de concordantes intereses de carácter individual: el interés de que los servicios de navegación aérea se presten de forma adecuada y segura para la protección de la vida de las personas así como de las mercancías que se transportan. Además, es una actividad cuya titularidad radica en una Administración Pública: se encuentra sometida al control de la Dirección General de Aviación Civil y a la "supervigilancia" de las autoridades de aviación civil en el caso de que sea delegada en terceros.

No obstante, se ha afirmado que la Ley de Aviación Civil no regula expresamente los NOTAM. Al efecto, es necesario recordar que la enumeración de los servicios auxiliares que realiza el artículo 127 de la Ley no es taxativa sino ilustrativa, razón por la cual pueden existir servicios no mencionados de forma expresa, pero que se encuentran regulados por la normativa en cuestión. Recuérdese que el legislador define los servicios auxiliares en razón de su finalidad (los que garantizan la "seguridad y regularidad" de la navegación aérea, utilizando la fórmula "tales como" para ejemplificar estos servicios. Corresponde, entonces, al operador jurídico analizar la naturaleza y fines del servicio para determinar la normativa aplicable y, por ende, si resultan aplicables las disposiciones del Capítulo VII de la Ley. Dicho análisis es el que permite concluir que los NOTAM constituyen servicios auxiliares en los términos de la ley, aunque expresamente no sean mencionados en el artículo 127. En efecto, no podría considerarse que un servicio que tiende a asegurar que se distribuya la información necesaria para la seguridad, regularidad y eficiencia de la navegación aérea, ya sea nacional o internacional, no esté comprendido dentro del fin de garantizar la seguridad y regularidad de la navegación aérea”.

 

            En el mismo orden de ideas, en el dictamen C-104-2002 de 23 de abril del 2002 se indicó:

 

“… Sin embargo, es evidente que no se puede extender la forma del "Certificado de Explotación" a toda la actividad del reparto administrativo.

Lo anterior se desprende del contexto del Ordenamiento Jurídico Costarricense, dentro del cual tenemos un Régimen General de Contratación Administrativa (Ley Nº7494 del 2 de mayo de 1995 - Ley de Contratación Administrativa), y del mismo contexto de la Ley General de Aviación Civil, especialmente según las normas que se expresan en los artículos siguientes: (…).

De conformidad con lo expuesto, es evidente que el establecimiento legal y la aplicación de los "Certificados de Explotación", responde a una clara valoración de la especialidad del servicio aéreo que podemos ver reflejada en el mismo contenido de la Ley General de Aviación Civil y, especialmente, en algunas de sus normas, v.g. en la expresada mediante su artículo 20…”

 

            El suministro de combustible es indispensable para el transporte aéreo y en tal medida permite que se preste regularmente. Forma parte de la operación de la aeronave. Empero, no puede considerarse ni un servicio aéreo, por lo antes dicho, ni tampoco un “servicio auxiliar” en los términos de la Ley. Es de advertir, que si bien a nivel internacional se ha regulado el almacenamiento y expendio de combustibles, ello no permite considerar que las actividades del almacenamiento y suministro sean en sí mismas un servicio aeronáutico, como puede decirse de los servicios de información aeronáutica, servicio de atención  de emergencias o extinción de incendios, mantenimiento de ayudas visuales, que han sido objeto de un tratamiento especial en el seno de la OACI. Tampoco podría considerarse que el suministro de combustible a las aeronaves deba ser un servicio a cargo de la autoridad aeronáutica, como puede decirse de los servicios auxiliares asegurados para garantizar la seguridad y regularidad de la navegación aérea. Por ende, no se está en presencia de un servicio aéreo propiamente dicho a ser prestado por el titular de un certificado de explotación ni de un servicio auxiliar.

 

            Tomamos en cuenta, además, que el Reglamento Aeronáutico Costarricense, RAC 139, emitido por el Decreto Ejecutivo N° 31803 de 15 de marzo de 2004, incorpora el servicio de abastecimiento de combustible como un servicio de asistencia técnica a la aeronave. En efecto, dispone el numeral 139.100:

 

“Los usuarios y proveedores de servicios del aeropuerto, servicios de salvamento de extinción de incendios, empresas de asistencia técnica de aeronaves (despacho, servicio de línea, abastecimiento de combustible, suministros de alimentos y bebidas, manejo de carga) y demás organizaciones que realicen actividades en forma independiente, deben ajustarse a los requisitos de seguridad y operación establecidos por el operador del aeropuerto y aceptar las auditorías e inspecciones que el operador efectúe para garantizar la seguridad operacional”. La cursiva no es del original.

 

            La naturaleza del servicio que nos ocupa tiene consecuencias en orden al procedimiento para delegar su gestión. El            artículo 10 de la Ley General de Aviación Civil otorga competencia al Consejo Técnico de Aviación Civil para el otorgamiento, prórroga, suspensión, caducidad, revocación, modificación o cancelación de certificados de explotación. Los cuales pueden ser otorgados en relación con los servicios aéreos (inciso I) o bien para servicios auxiliares de aeronavegación (inciso II).

 

            Ahora bien, el inciso I de dicho artículo también indica que el certificado de explotación puede ser otorgado “para cualquier actividad lucrativa que el Poder Ejecutivo juzgue necesario que debe contar con la posesión de un certificado de explotación o permiso provisional”. Lo que podría hacer suponer que el Poder Ejecutivo es libre para permitir la explotación de cualquier actividad dentro del aeropuerto, mediante un certificado de explotación. Sin embargo, lo cierto es que el artículo 143 y siguientes dirigidos exclusivamente a regular el referido certificado se refieren a los servicios aéreos y de auxiliares, sin comprender “actividades lucrativas”. Preceptúa el 143 de mérito:

 

“Artículo 143.- Para explotar cualquier servicio aéreo, se requiere un certificado de explotación que otorgará el Consejo de Aviación Civil y será aprobado por el Poder Ejecutivo cuando se trate de servicios aéreos internacionales.

En forma simultánea, la Dirección General de Aviación Civil tramitará el otorgamiento de un certificado operativo o certificado de operador aéreo, mediante el cual se demostrará la idoneidad técnica para prestar el servicio”.

 

            Por lo que no podría considerarse que el certificado de explotación pueda ser otorgado en relación con cualquier actividad privada de carácter lucrativo. Además, no obstante que el suministro de combustible es un servicio público de naturaleza industrial y comercial, podría cuestionarse si constituye una “actividad lucrativa” en los términos del artículo 10 de la Ley.

 

            Asimismo, en tratándose de un servicio público, debe tomarse en cuenta las disposiciones que regulan estas actividades. En particular,  las normas que regulan la prestación del servicio.

 

2.-        El suministro de combustibles por particulares

 

            La declaración de una determinada actividad como servicio público determina que su titularidad corresponde a la Administración, por lo que es a ella, en principio, a quien corresponde prestar el servicio. No obstante, en relación con los servicios públicos de naturaleza industrial o comercial e incluso respecto de algunos servicios administrativos, el ordenamiento puede reconocer la posibilidad de que su prestación sea encargada a terceros. En todo caso, como ya se ha indicado, los particulares no son libres para explotar esos servicios sino que requieren de una habilitación especial de la Administración titular

 

a)         Una autorización de la gestión privada

 

            La Administración titular del servicio público puede decidir prestarlo directamente o bien en forma indirecta. La prestación de los servicios públicos por parte de los sujetos privados requiere de una habilitación especial de la Administración titular, para lo cual ésta puede acudir a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta: la concesión de servicio, la gestión interesada, el permiso, la constitución de sociedades mercantiles o cooperativas, el concierto, el arrendamiento, según lo previsto por el ordenamiento respectivo. Supuestos que llevan implícito no sólo la titularidad del servicio en la Administración sino la potestad de ésta para vigilar y dirigir la prestación del servicio, en razón precisamente de la publicatio y de la obligación de tutela del interés general. Por consiguiente, la responsabilidad última del servicio corresponde a la Administración que, reiteramos, debe reglamentar la prestación del servicio, verificar su ejecución y controlar que el servicio mantenga su naturaleza "pública", sujetándose a régimen propio de los servicios públicos, particularmente en orden a los principios generales que lo rigen.

 

            En el caso de los servicios públicos regulados por la Ley de la ARESEP el principio es que la delegación de la gestión del servicio en los particulares tiene lugar por medio de una concesión o de un permiso. En efecto, al definir el término prestatario de servicio público, el artículo 3 de la Ley N. 7593 señala que es el sujeto que presta servicios públicos por “concesión, permiso o ley”, en tanto que los artículos 9 y 10 disponen:

 

“Artículo 9: Concesión o permiso

Para ser prestatario de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, prestan cualquiera de estos servicios.

Sin embargo, todos los prestatarios estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos. La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad”.

 

“ARTICULO 10.- Competencia del prestatario

El ente encargado de otorgar el permiso o la concesión para prestar un determinado servicio público, establecerá el ámbito de competencia del prestatario. Por la naturaleza del servicio, se puede otorgar la prestación exclusiva; sin embargo, esta disposición podrá variarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.(…)”.

 

            No obstante, en tratándose del servicio de suministro de combustible, por disposición reglamentaria, dicha gestión se realiza a partir de una autorización. Acto administrativo que, indudablemente, es de carácter unilateral que genera obligaciones para el operador del servicio.

 

            En efecto, es el Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo N° 30131  de 20 de diciembre de 2001, la norma que regula el establecimiento de estaciones de almacenamiento y suministro de hidrocarburos y establece el procedimiento para esa explotación. De acuerdo con dicha norma, la prestación del servicio requiere una autorización de funcionamiento y una autorización de prestación del servicio público. La delegación del servicio público se da, entonces, por autorización. Se dispone en lo que aquí interesa:

 

“Artículo 41.-Permisos de Funcionamiento. Realizada la inspección final se emitirá el informe correspondiente y en caso de ser favorable, el Director de la DGTCC, previa constatación del permiso del Ministerio de Salud, otorgará la autorización de funcionamiento a la estación de servicio, en un plazo de treinta días. De igual forma emitirá la recomendación de autorización para la prestación del Servicio Público de suministro de combustibles derivados de hidrocarburos. El jerarca de la institución dictará en el plazo de treinta días la resolución que autorice la prestación del servicio público.

 

Artículo 42.-De la Vigencia y de la prórroga. La vigencia de la autorización de funcionamiento de una estación de servicio será por un plazo de cinco años durante los primeros quince años y luego cada tres hasta completar la vida útil del tanque. El MINAE consultará a la ARESEP, los resultados de la evaluación del operador de la estación de servicio, debiendo esta pronunciarse en el término de diez días”.

 

            Para obtener la autorización administrativa, el particular debe sujetarse a una serie de trámites, dirigidos a tutelar el interés público. Empero, estos trámites no implican un procedimiento de concurso. En efecto, la explotación del servicio de suministro de combustible se autoriza dentro de un procedimiento administrativo, distinto del procedimiento de contratación administrativa. Se sigue de ello la no sujeción a los procedimientos concursales propios de dicha contratación.  Aspecto que retomaremos más adelante.

 

            Es de advertir que las regulaciones del Reglamento de mérito están enmarcadas por la realidad en que operan las estaciones de servicio en el ámbito costarricense. Si bien dichas estaciones se sujetan a una regulación estricta dirigida a proteger el ambiente, la salud y la seguridad de las personas y los bienes, tanto en orden a la construcción de la estación como en su funcionamiento, lo cierto es que la prestación del servicio depende de la iniciativa privada. El Estado no convoca a concurso para establecer una determinada estación de servicio; es el mercado y las expectativas de las empresas privadas las que las llevan a decidir explotar el servicio en un determinado lugar y es con base en su apreciación del mercado y sus propias expectativas que se someten a la regulación establecida por el Poder Ejecutivo a efecto de obtener el permiso de construcción, la autorización de funcionamiento y luego, la autorización del servicio. Contribuye a ese esquema de funcionamiento el hecho de que la instalación se hace en propiedad privada.

 

            En ese sentido, el suministro de combustible al consumidor final más que como servicio público opera como una actividad reglamentada, reglamentación que se aplica tanto a la instalación de la estación del servicio como durante todo su funcionamiento. 

 

            No obstante que la Procuraduría considera que esa circunstancia es diferente al establecimiento para prestar el servicio dentro de una propiedad pública y en relación con un mercado claramente delimitado, lo cierto es que las disposiciones del Reglamento de mérito tienen como objeto regular el almacenamiento y expendio de combustibles en los aeropuertos nacionales. Conforme el artículo 60 del Reglamento sus disposiciones, incluido el requisito de la autorización, se aplican a las estaciones de servicio para aeronaves. 

 

            Empero, la sujeción al Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos implicaría que la delegación de la gestión del servicio en los aeropuertos nacionales no se sujetaría a lo establecido por la Sala Constitucional en su resolución N° 5735-99 de cita. En efecto, la Sala consideró improcedente la figura de un certificado de explotación no sólo porque no se está en presencia de un servicio aéreo, como antes se ha demostrado, sino por el hecho de que el certificado de explotación no se otorga siguiendo el trámite de concurso:

 

“III.- A los efectos que nos ocupan la Sala estima necesario, en primer término, indicar que el almacenamiento y el expendio de combustibles NO es una actividad aérea, en los términos que lo contempla el numeral 143 de la Ley General de Aviación Civil. Ninguna duda cabe a la Sala sobre  que la especialización de los servicios aéreos es lo que llevó al legislador a exigir el denominado "certificado de explotación", sin embargo, lo atinente a la construcción de un plantel y suministro de combustible excede lo que pueda considerarse servicio aéreo para convertirse, más bien,  en un servicio de carácter general requerido por todos los vehículos con independencia de su tipo. La construcción de los tanques de almacenamiento de combustible - con independencia del vehículo al que  se suministre ese  combustible- es delicada y para su construcción y manejo no resulta preciso ser proveedor actual de servicios aéreos. 

IV. Reiteradamente la contratación del Estado debe verificarse mediante el procedimiento de licitación, medio idóneo para la selección de su cocontratante, lo que persigue, entre otros fines, proteger los intereses involucrados, principalmente en lo que respecta al control de la Hacienda Pública, para garantizar una sana administración de los recursos financieros... En atención de todo lo expuesto, - y  sin entrar a valorar en esta sentencia la constitucionalidad del numeral 143 de la ley 5150-  es lo cierto que toda interpretación legal  que excluya el procedimiento de licitación pública como la normal forma de elegir al cocontratante de la administración,  es de interpretación restrictiva. No puede entonces ampliarse libremente, como lo pretende la accionada, el concepto de "servicio aéreo" a una actividad que por su naturaleza no lo es, pues ello supone una interpretación ampliativa de la ley que va en detrimento de los principios consagrados en el numeral 182 de la Constitución Política. De la simple lectura del numeral 143 ibídem se extrae que para obtener un contrato de explotación no se requiere acudir al trámite de licitación pública y por ello este tipo de contrato no puede extenderse indiscriminadamente.  En  un procedimiento  de licitación pública los interesados podrán combatir los requisitos que se les exijan para participar, posibilidad que NO tienen los interesados actualmente en relación con lo que disponga el Consejo y el Reglamento Administrativo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, normas de rango inferior que podrían ser anuladas por el órgano contralor -dentro de un proceso de licitación pública-  si considera que se exigen  requisitos que desconocen los principios que nutren la contratación del Estado, precisamente por ello el asunto que nos ocupa no es de legalidad como lo sugieren los accionados y el coadyuvante sino de constitucionalidad. V.- La Sala estima innecesario pronunciarse sobre la exigencia de conformar "consorcios" para brindar el servicio del que la amparada se estima ilegítimamente excluida, pues en virtud de lo expuesto en los considerandos anteriores, el recurso debe declararse con lugar ordenando a la administración sacar a licitación pública, dentro de un plazo razonable, lo que atañe a la construcción y operación del plantel de suministro  de combustible en el aeropuerto internacional Juan Santamaría. Así las cosas los requisitos que deben cumplir los interesados serán los que se indiquen en el cartel correspondiente.  El procedimiento de licitación pública, por su naturaleza, ofrece, a los interesados la posibilidad de combatir los requisitos establecidos en el cartel que estimen sean contrarios a los principios que informan la contratación administrativa, lo que deberá valorarse en la oportunidad correspondiente”. El subrayado y la cursiva son del original.

 

            La Sala ordena a la administración sacar a licitación pública, dentro de un plazo razonable, la construcción y operación del plantel de suministro  de combustible en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría e indica que esa actividad debe estar sujeta a concurso. Aspecto que retomaremos más adelante.

 

b)         La competencia de  MINAE

 

            Conforme el artículo 5 de la Ley de la ARESEP la autorización para que particulares puedan explotar el suministro de combustibles corresponde al MINAE. Una competencia que deriva de su Ley de creación y la Ley del Ambiente. De acuerdo con dichas Leyes, el MINAE es el órgano rector de los sectores de energía y minas y, por ende, le compete dictar las políticas en materia de hidrocarburos (ver dictamen C-125-2002 de 21 de mayo 2002). Es de advertir que las leyes antes citadas no contienen excepción alguna. En consecuencia, si del artículo 10 de la Ley General de Aviación Civil pudiera derivarse una competencia del Consejo Técnico de Aviación Civil en la materia, lo cierto es que esa norma de competencia tendría que entenderse derogada en virtud de las disposiciones que hoy día regulan estos servicios y ante todo, la competencia del MINAE.

 

            Competencia que reafirman diversos reglamentos  en la materia.  Así, el Decreto N° 30131 a que antes hicimos referencia, tiene como objetivo fundamental “reglamentar las competencias del MINAE” (artículo 1) a través de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles”; lo que implica que el Ministerio actúa a través de ese órgano (Dictamen N° C-263-2005 de 20 de julio de 2005). En ese sentido, indica el Reglamento:

 

“Artículo 5º-Competencia. Corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía por medio de la DGTCC, la aplicación del presente Reglamento. Para tal efecto, la DGTCC tendrá entre otras competencias las siguientes:

 

5.1 Regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud, respectivamente.

 

5.2 Verificación de aspectos relacionados con la seguridad y buen funcionamiento de las instalaciones para autoconsumo y de las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de los hidrocarburos.

 

5.3 Tramitar las solicitudes de instalación, traslado, cambio de titular, remodelación y operación de los establecimientos de autoconsumo o almacenamiento y distribución, así como elaborar la respectiva resolución de recomendación al Ministro del Ambiente y Energía.

 

5.4 Recomendar al Ministro de Ambiente y Energía la suspensión o la cancelación de las autorizaciones que se regulan en este Decreto Ejecutivo.

 

5.5 Tramitar el procedimiento administrativo para determinar la suspensión o cancelación de las autorizaciones otorgadas”.

 

            Corresponde, entonces, al Ministro del Ambiente y Energía emitir el acto administrativo que permite al particular almacenar y suministrar combustible dentro del territorio nacional. Se discute, empero, si esa competencia cubre también las estaciones de servicio en los aeropuertos nacionales.

 

            Del artículo 5 antes transcrito en conexión con los numerales 41 y 42 del Decreto se deriva que el Ministro emite la autorización para explotar el servicio, reafirmándose que esa autorización es un acto administrativo emitido en un procedimiento administrativo no contractual. Pero, además, de dichos artículos  y de lo dispuesto en los numerales 4.4 y 60 se deriva la pretensión de regular el expendio de combustibles en los aeropuertos nacionales. Le correspondería, entonces, emitir la autorización para que el citado servicio sea prestado en el aeropuerto nacional para las aeronaves.

 

             De lo anterior se deriva que la Dirección General de Aviación Civil no tiene competencia para otorgar las autorizaciones antes indicadas. Pero, ¿significa lo anterior que carece de competencia en la materia?

 

B.-       COMPETENCIA DE AVIACION CIVIL  RESPECTO DEL SUMINISTRO DE COMBUSTIBLE EN LOS AEROPUERTOS NACIONALES

 

            En las conclusiones del escrito de consulta se indica que si bien el almacenamiento y comercialización de combustibles en los aeropuertos nacionales no requiere del otorgamiento de un certificado de explotación ni de un certificado operativo en los términos de la Ley General de Aviación Civil, la Dirección General tendrá que emitir un “permiso de operación” para la explotación de los servicios en las infraestructuras aeropuertarias. Lo que deberá permitir a la Dirección hacer las observaciones necesarias para que se adopten las recomendaciones de OACI, de acuerdo con las cuales debe mantener el control y fiscalización de la seguridad de los aeropuertos nacionales. Además, la Dirección ha tramitado y en algunos casos extendido certificados de explotación para los servicios que nos ocupan.  Lo que plantea el problema de su validez y eficacia.

 

1.-        Un control sobre los aeropuertos nacionales

 

            El almacenamiento y expendio de combustibles para las aeronaves tiene  lugar en un bien de dominio público, sujeto a un régimen particular en orden a su uso,  control y vigilancia.

 

a)         El aeropuerto: un bien de dominio público

 

            El artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política establece entre las atribuciones de la Asamblea Legislativa el "decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación". No obstante lo anterior, la misma disposición constitucional define como bienes de dominio público las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas, los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos, los servicios inalámbricos y los ferrocarriles, muelles y aeropuertos en servicio.

 

            Calificar un bien de dominio público implica someterlo a un régimen jurídico particular, producto de que los bienes se encuentran fuera del comercio de los hombres y que, como tales, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Se trata de los bienes destinados al uso público.

 

            Pero la norma constitucional no sólo realiza la declaratoria de los referidos bienes como de dominio público sino que los somete a un régimen especial, dependiendo de la naturaleza del bien. En el caso que nos interesa, sea el de los aeropuertos nacionales en servicio, la norma dispone que no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado.

 

Ahora bien, el anterior régimen constitucional no implica la imposibilidad de realizar una utilización o una explotación privativa del bien, pues tal uso será posible mediante una concesión o permiso de uso, de conformidad con la normativa correspondiente. Así como también se considera constitucionalmente válido que el aeropuerto sea dado en concesión en los términos en que lo establece la Ley (ver al efecto Sala Constitucional, resolución N° 3789-92 de las 12 hrs. del 27 de noviembre de 1992). A contrario sensu, resulta prohibido el uso privativo de un bien demanial, incluido el aeropuerto, si no se cuenta con la concesión o el permiso de uso otorgado conforme la Ley (dictámenes N° C - 061 - 90 del 2 de mayo de 1990 y C-083-2000 del 28 de abril del 2000).

 

            Esa concesión de uso puede ser otorgada, entonces, respecto de un aeropuerto nacional en el tanto en que tenga como objeto las actividades o servicios relacionados con el giro normal del aeropuerto, tal como se indicó en el dictamen N. C-103-88 de 14 de junio de 1988:

 

“Una interpretación armoniosa de esas normas conduce a la siguiente aseveración: El Consejo Técnico de Aviación Civil está facultado por el ordenamiento jurídico para conceder la explotación de los servicios que estime convenientes, dentro de los límites de los aeropuertos nacionales, mediante el trámite regular de licitación pública. Es decir, la facultad de otorgar concesiones se restringe, desde el punto de vista del objeto, a la explotación de los servicios, comúnmente brindados en un aeropuerto, en este caso, internacional. De manera que no es ilimitada la potestad del Consejo Técnico para otorgar concesiones dentro de los límites del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría.

Así las cosas, resulta improcedente conceder en arrendamiento a una Embajada, hangares, oficinas o cualquier otra instalación u obra física, dentro del perímetro de los aeropuertos, pues el ordenamiento jurídico no lo contempla como parte de la competencia del Consejo Técnico de Aviación Civil, no como parte de la competencia de ningún otro órgano o ente de la Administración Pública, a menos que la Embajada realice actividades complementarias del servicio público al cual está destinado el aeropuerto. Correlativamente le corresponde a la Dirección General de Aviación Civil, el autorizar las construcciones de hangares, talleres, oficinas o instalaciones dentro de los aeródromos y aeropuertos, siempre y cuando dichas construcciones tengan el uso normal por parte del Aeropuerto, o bien, el uso por parte de los concesionarios a que alude el artículo 89 de la Ley General de Aviación Civil”.

 

            Criterio reafirmado en los dictámenes C-204--92 del 7 de diciembre de 1992 y C-118-2002 de 14 de mayo de 2002. En este último dictamen señalamos que la restricción del uso del aeropuerto surge de la interpretación  armónica de los artículos 18, 94 y 97 de la Ley General de Aviación Civil, Ley No. 5150 del 14 de mayo de 1973, artículos que establecen la competencia de la Dirección General de Aviación Civil en materia de instalaciones dentro del aeropuerto. Disponen los numerales 18 y 97 de cita:

 

“Artículo 18.- Son atribuciones de la Dirección General de Aviación Civil:

(…).

X.- Autorizar las construcciones de hangares, talleres, oficinas o instalaciones dentro de los aeródromos y aeropuertos, fijando sus condiciones de acuerdo con los planos reguladores y las disposiciones reglamentarias respectivas.

 

“Artículo 94.- En los aeródromos y aeropuertos civiles la autoridad superior en lo que concierne al régimen interno respectivo, será ejercida por el Consejo Técnico de Aviación Civil y su administración estará a cargo de la Dirección General de Aviación Civil.

En los aeropuertos internacionales, la Dirección General de Aviación Civil coordinará las actividades administrativas de las autoridades de migración, aduana, sanidad y de policía, las cuales estarán subordinadas al despacho correspondiente y ejercerán sus atribuciones independientemente.

El Consejo Técnico de Aviación Civil podrá otorgar en ellos concesiones para la explotación de los servicios que estime convenientes, conforme a tarifas, renta o derechos que al efecto indique el respectivo reglamento y mediante el trámite regular de licitación pública en los casos que no lo fueran por Certificado de Explotación”.

 

Artículo 97.- La construcción de toda clase de obras de instalación en los aeródromos civiles se someterá, en cada caso, a la aprobación y autorización de la Dirección General de Aviación Civil”.

 

Competencia que la Sala Constitucional ha avalado por medio de varias resoluciones:

 

"III.- Efectivamente el otorgamiento de espacios en las terminales aeroportuarias es competencia exclusiva del Consejo Técnico de Aviación Civil, el cual en observancia de dicha normativa los puede dar bajo los siguientes supuestos: primero que se cuente con Certificado de Explotación para el desarrollo de actividades aeronáuticas o conexas, siendo que para documentar dicho permiso debe suscribirse un documento en el que se indiquen claramente las obligaciones del beneficiario del espacio; y segundo, la adjudicación mediante el procedimiento de licitación pública para actividades no aeronáuticas.  En el caso subexámine, según lo alegado por los recurridos y que se tiene dado bajo la fe y gravedad del juramento, los Certificados de Explotación otorgados por el Consejo Técnico, no disponen que las empresas puedan efectuar trabajos de paletizaje y despaletizaje, consolidación o desconsolidación de mercancías, pues estos trabajos causan inseguridad, situación que con el traslado a la Nueva Terminal de Carga, se pretende erradicar.  Conforme a la aplicación de la Ley General de Aduanas, para el paletizaje y despaletizaje se crearon los Depósitos Fiscales y Terminales de Carga de Exportación, que deben ser autorizadas como Zona de Operación por la Dirección General de Aduanas.  Así, la Dirección General de Aviación Civil ordenó a las empresas aéreas, que los trabajos de paletizaje y despaletizaje dentro del área de operación, se realizaran fuera de dicha área, sin incidir, según lo alegan, negativamente en las operaciones del manejo de carga y otras otorgadas en el Certificado de Explotación." Resolución N° 3058-99 de las 17:42 horas del 27 de abril de 1999, reafirmada en la  4951-1999 de 18: 51 hrs. de 23 de junio de 1999.

 

            Resolución que reafirma que cuando no se está en presencia de actividades aeronáuticas, se requiere licitación pública.

 

El almacenamiento y expendio de combustibles para las aeronaves corresponde, en principio, a un servicio relacionado con el giro normal del aeropuerto. Un servicio que posibilita la operación de las aeronaves. Por lo que se comprende que dentro del aeropuerto existan instalaciones expresamente construidas para el almacenamiento y expendio de combustibles.

 

            La construcción de las instalaciones para tal objeto tiene que ser autorizada por la Dirección General de Aviación Civil y debe someterse a las prescripciones legales y reglamentarias que hayan sido emitidas en relación con la instalación de que se trata, el servicio correspondiente y la naturaleza del bien sobre que se implantan.

 

            De lo anterior se desprende que para construir una estación de servicio para suministro de combustibles a las aeronaves el interesado requiere contar con el derecho de uso del aeropuerto y, además, con la autorización para construir las instalaciones requeridas. Una autorización que debe ser expedida por la Dirección General de Aviación Civil.

 

            El punto es cómo debe acordarse el derecho de uso del aeropuerto. En el dictamen N° C-204- 1992, la Procuraduría consideró que el otorgamiento de un  certificado de explotación a efecto de prestar un servicio de navegación aérea conlleva el uso de terrenos e instalaciones dentro del aeropuerto, por lo que si se autoriza la explotación de un servicio aéreo que implica la utilización de los aeropuertos públicos, desde un punto de vista lógico, se autoriza a la empresa explotante el derecho de usar el dominio público. En ese sentido, se consideró que la concesión no requería de una licitación pública.

 

            Empero, en el caso que nos ocupa no se está en presencia de un servicio cuya prestación pueda ampararse en un certificado de explotación. Es por esa razón que la Procuraduría considera que la concesión de uso del aeropuerto para el almacenamiento y expendio de combustible debe ser otorgada mediante un concurso público que satisfaga los principios de libertad de participación, igualdad y libre competencia, de manera tal que se satisfaga debidamente el interés público presente en la contratación administrativa.  Es de advertir que dicho criterio se mantuvo en el dictamen N° C-118-2002 antes citado. En efecto, se señaló:

 

“Empero, si se trata de otros servicios públicos no previstos expresamente en la ley (sea por no ser servicios de los que requieren certificado de explotación o en razón de su finalidad no constituyen servicios auxiliares para la navegación), la concesión de uso debe ser otorgada mediante el procedimiento de licitación pública, tal como se indicó en el dictamen N° 204-92 antes citado…”.

 

Concluyéndose que:

 

“6.- Cuando el uso no tiene como objeto permitir el desarrollo y explotación de los servicios amparados en un certificado de explotación o de un servicio auxiliar para la navegación aérea, se requiere que la concesión sea otorgada por medio de licitación pública”.

 

            Criterio que debe mantenerse en relación con el uso del aeropuerto para establecer una estación de servicio de almacenamiento y expendio de combustible.

 

b)         Una fiscalización en orden a la seguridad aeroportuaria y aeronavegabilidad

 

            Las autoridades aeronáuticas no tienen una competencia en orden al otorgamiento de la autorización para almacenar y expender combustibles, pero ello no significa que no conserven competencias en relación con esa actividad en tanto se preste en aeropuertos, públicos o privados.

 

            En primer término, la función de fiscalización. De acuerdo con el artículo 18, inciso VI, de la Ley de Aviación Civil, la Dirección General debe fiscalizar los aeropuertos, tanto nacionales como particulares, así como administrar los aeropuertos nacionales. Fiscalización de los terrenos, de las instalaciones, construcciones realizadas dentro del aeropuerto y de los servicios que se prestan dirigidas a mantener la seguridad aeronáutica. Existe una clara obligación legal de velar por la seguridad de la navegación aérea y del transporte aéreo (inciso XVII), lo que impide a la autoridad fiscalizadora desatenderse del estado de las construcciones, del respeto a las disposiciones emitidas en aras de la seguridad aeronáutica. Cabe recordar que:

 

“2.1 El funcionamiento efectivo y seguro del sistema aeronáutico depende de un gran número de elementos individuales que incluyen, entre otros, personal, reglamento del aire, información meteorológica, información aeronáutica, cartas aeronáuticas, unidades de medición, sistemas de aeronave, procedimientos operacionales, procedimientos de mantenimiento, procedimientos e instalaciones y servicios de tránsito aéreo, búsqueda y salvamento, aeródromos y sus correspondientes instalaciones y servicios terrestres, requisitos ambientales y procedimientos para la manipulación de mercancías peligrosas.

 

La seguridad operacional del sistema en su totalidad depende no solamente de cada elemento sino también de la forma en que las personas, procedimientos, tecnologías e información interactúan en la operación del sistema”. Seguridad y protección en la gestión del tránsito aéreo (ATM). Sistemas y programas de gestión de la seguridad operacional,  Undécima Conferencia de Navegación Aérea, Montreal, 22 de septiembre - 3 de octubre de 2003 (<http://www.icao.org/cgi/goto_m.pl?icao/en/structure_es.pdf>).

 

            Enfoque que remarca la interdependencia entre los componentes del sistema de seguridad, tanto elementos terrestres como de abordo y que  está presente en la exigencia de certificación de los aeródromos y de las aeronaves. Un sistema que explica, además, los requisitos a que deben atenerse los aeropuertos internacionales de todo el mundo en virtud de lo dispuesto en el Anexo 14 del Convenio de Chicago.

 

Esa función de fiscalización es reafirmada por el numeral 88 de la Ley:

 

“Artículo 88.- Todos los aeródromos y aeropuertos civiles del país están sujetos al control, inspección y vigilancia de la Dirección General de Aviación Civil. Los aeropuertos internacionales funcionarán y serán administrados de conformidad con el reglamento interno que al efecto se expida”.

 

            Por lo que la Dirección General no puede substraerse a la obligación de  control, inspección y vigilancia de las instalaciones en que se desarrolle el servicio de almacenamiento y expendio de combustibles dentro del aeropuerto.  Máxime que el Decreto Ejecutivo N° 31803, antes citado en el numeral 139.100 dispone la sumisión de las empresas de asistencia técnica a las aeronaves a dicha fiscalización:

 

“Los usuarios y proveedores de servicios del aeropuerto, servicios de salvamento de extinción de incendios, empresas de asistencia técnica de aeronaves (despacho, servicio de línea, abastecimiento de combustible, suministros de alimentos y bebidas, manejo de carga) y demás organizaciones que realicen actividades en forma independiente, deben ajustarse a los requisitos de seguridad y operación establecidos por el operador del aeropuerto y aceptar las auditorías e inspecciones que el operador efectúe para garantizar la seguridad operacional”. La cursiva no es del original.

 

            En tanto que en el numeral 139.345 se regula el reabastecimiento de combustible de las aeronaves en tierra. Se dispone

 

“139.345 Servicio de las aeronaves en tierra.

 

b) El operador requerirá y vigilará que el suplidor de combustible o el operador aéreo posea suficiente equipo extintor de incendios, por lo menos para la intervención inicial en caso de que se incendie el combustible, así como de personal entrenado para ello; además, para atender un derrame importante de combustible o un incendio, debe existir el procedimiento para requerir la presencia inmediata de los servicios de SEI. En caso de derrame, el operador aéreo o la empresa abastecedora de combustible debe contar con el material absorbente para remover el combustible derramado.

 

c) Cuando el reabastecimiento de combustible se haga mientras haya pasajeros embarcando, a bordo, o desembarcando, el equipo terrestre se ubicará de manera que permita:

 

1. Utilizar un número suficiente de salidas, para que la evacuación se efectúe con rapidez.

 

2. Disponer de una ruta de escape a partir de cada una de las salidas que han de usarse de emergencia. (…)”.

 

Disposiciones que deberían ser aplicables a todo aeropuerto nacional.

 

Del numeral antes transcrito interesa el inciso e) siguiente:

 

“e) Toda persona u organización que provea servicios de asistencia en tierra requiere de un certificado operativo emitido por la DGAC y de una póliza de seguros que cubra adecuadamente las responsabilidades por los riesgos propios del servicio que presta”.

 

            Puesto que el servicio de abastecimiento de combustible se considera un servicio de asistencia en tierra, se sigue que su operador requiere el certificado operativo correspondiente.

 

            Como se indicó, la Ley General de Aviación Civil diferencia entre el certificado de explotación y el certificado de operación. El certificado de explotación para el servicio aéreo o el auxiliar posibilita la prestación del servicio pero no determina que el particular sea idóneo técnicamente para prestar el servicio. Esta idoneidad debe ser determinada por la Dirección General de Aviación Civil.  En efecto, establece el artículo 18:

 

“Artículo 18.- Son atribuciones de la Dirección General de Aviación Civil:

(…).

 

IV.- Otorgar, refrendar, revalidar, suspender y cancelar matrículas y certificados de aeronavegabilidad de las aeronaves nacionales; así como otorgar, suspender, revocar o cancelar, total o parcialmente, los certificados operativos o certificados de operador aéreo (COA).(…)”.

 

            En tanto que el 144, penúltimo párrafo, dispone respecto del certificado de operación:

 

“El certificado operativo tendrá una duración igual a la del certificado de explotación y demostrará que el operador cuenta con la organización adecuada, el método de control, la supervisión de las operaciones, el programa de instrucción y de mantenimiento, acordes con la naturaleza y amplitud de las especificaciones de operación. Será aplicable a cualquier servicio relacionado con la seguridad de vuelo; su validez y eficacia dependerán del resultado de las inspecciones técnicas anuales y el cumplimiento de las especificaciones de operación contenidas en los  manuales aprobados y la reglamentación técnica aplicable”.

 

            Pareciera,  entonces, que el certificado operativo acompaña el certificado de explotación. No obstante, debe tomarse en cuenta que lo requiere todo servicio relacionado con la seguridad de vuelo. Por lo que podría ser requerido para un servicio para el cual no está previsto expresamente el certificado de explotación.

 

            Ahora bien, lo cierto es que el certificado de operación emitido por la Dirección de Aviación Civil tiene como objeto comprobar la capacidad del operador del servicio, su idoneidad tanto técnica como organizacional para ejercer sus actividades dentro del aeropuerto que se trate, así como la capacidad para cumplir las especificaciones de operación de carácter técnico que resulten aplicables. Una certificación de idoneidad que debe realizarse anualmente.

 

            El Decreto N° 30131 retiene ese requerimiento técnico, al disponer los requisitos para la estación de servicio para aeronaves:

 

“Artículo 60.-Además de los requisitos pertinentes y del procedimiento establecido en el presente Reglamento para estaciones de servicio, los solicitantes deben aportar lo siguiente:

 

60.1 Autorización de la DGAC sobre la utilización del terreno e indicación del plazo por el cual se otorga la misma.

 

60.2 La ubicación de la estación de servicio y fotocopia certificada por Catastro Nacional o Notario Publico, del plano catastrado de la propiedad objeto de la solicitud, con la delimitación del área destinada a la estación de servicio.

 

60.3 Permiso de operación de la DGAC para operar como tal”. La cursiva no es del original.

 

Es de advertir que el permiso de operación no se regula en el Reglamento. Por la índole del servicio de que se trata, tampoco está regulado por el Reglamento de Certificados de Operador Aéreo, (COA, Certificados Operativos y Autorizaciones de Operación (RAC 119), Decreto Ejecutivo N° 28262 de 1 de noviembre de 1999. No obstante, estima la Procuraduría que dicho permiso debe sujetarse a las regulaciones que la Ley General de Aviación Civil contiene respecto al certificado de operación. Además, a las regulaciones que han sido emitidas a efecto de que la Dirección de Aviación realice las comprobaciones necesarias para determinar esa idoneidad técnica y organizacional y, por ende, que regulan la labor de fiscalización propia de la Autoridad Aeronáutica.

 

            Lo importante es que a nivel reglamentario se considera necesario el certifico de operación emitido por la Dirección General, a efecto del suministro de combustible en los aeropuertos. Lo que implica una competencia de la Dirección General en la materia y la posibilidad, como indica la consulta, de que este órgano verifique el cumplimiento de requisitos dirigidos a mantener la seguridad y regularidad de los servicios en el aeropuerto.

 

            Corresponde a esa Dirección, por demás, formular la regulación para el otorgamiento de esos permisos o certificados, regulación que se deberá contener en un Reglamento emitido por el Poder Ejecutivo.

 

            Conforme lo señalado en el escrito de consulta, en el tanto el servicio de expendio de combustible para las aeronaves sea prestado por RECOPE, éste se somete a las facultades de control, inspección y vigilancia de la Dirección de Aviación Civil, debiendo respetar los requisitos que se impongan por el uso del aeropuerto y la explotación del servicio dentro de él.

 

2.-        La conciliación de lo actuado

 

            De conformidad con la información que ha sido remitida a la Procuraduría, la Dirección de Aviación Civil habría emitido actos que no se ajustan al cuadro normativo indicado. Además, presume la existencia de incoherencias normativas en la materia.

 

a)         Los certificados de explotación emitidos o en curso

 

            Consulta la Dirección General de Aviación Civil la situación que se presenta con los certificados de explotación otorgados con base en lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 5144 de 20 de agosto de 1975, así como respecto de las solicitudes que para la prestación de esos servicios se han presentado ante ese Organo.

 

            Con base en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de Aviación Civil, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo N° 5144-T de 20 de agosto de 1975, Reglamento Administrativo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría. Dicho Reglamento estipula que el servicio de “expendio de combustibles, lubricantes, etc” dentro del Aeropuerto será dado por concesión, la cual se regula en los artículos 30 a 34. Dispone el artículo 30:

 

“Para el expendio de combustibles, lubricantes y similares en el Aeropuerto, será necesario ser titular de un certificado de explotación otorgado por el Consejo que permita ejercer esa actividad, siempre y cuando este servicio no lo preste directamente la Dirección General”.

 

            Se impone, así, el requisito de un certificado de explotación a ser otorgado por la Dirección General de Aviación Civil.

 

En orden a las instalaciones se dispone:

 

“Artículo 31: La construcción de instalaciones para estos fines en el aeropuerto, así como la remodelación o variación de los ya existentes, deberá ser aprobada por la Dirección General con intervención de las dependencias competentes de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, para la fijación de las normas mínimas de seguridad e higiene”.

 

            De acuerdo con lo consignado en el oficio de consulta, la Dirección General procedió en su momento a otorgar certificados de explotación para el expendio de combustibles en el Aeropuerto Juan Santamaría. Por lo que se consulta si los actos de otorgamiento y/o renovación de esos certificados deben ser revisados”para ajustar sus actividades a Derecho”.

 

            De conformidad con los criterios anteriormente expuestos y lo resuelto por la Sala Constitucional no queda duda de que el Consejo Técnico de Aviación Civil no podía emitir certificados de explotación para la prestación del servicio de almacenamiento o expendió de combustibles para aeronaves.

 

            Puesto que el certificado de explotación no es el instrumento válido para otorgar la explotación de los servicios en cuestión, puede considerarse que su otorgamiento es disconforme con el ordenamiento jurídico. En efecto, aparte del problema de competencia, el contenido y el motivo del acto no se conformarían sustancialmente con el ordenamiento jurídico. Además, está el problema del procedimiento para otorgar tanto el uso del aeropuerto como la explotación del servicio.

 

            Empero, en tanto ese certificado de explotación permite la explotación del servicio, debe ser tenido como un acto declarativo de derechos. Como tal debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Como es sabido, dicho numeral regula el procedimiento para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, disponiendo que dicha potestad debe ser ejercitada dentro del plazo de los cuatro años contados a partir de la emisión del acto. Si la Administración procediere a declarar la nulidad del acto fuera de ese plazo, la declaratoria correspondiente sería absolutamente nula.

 

            Es de advertir, además, que dicho plazo resulta igualmente aplicable en tratándose de la nulidad absoluta sin ser evidente y manifiesta y en los casos de nulidad relativa (artículo 175).

 

            Situación diferente se presenta cuando la Administración se enfrenta a un problema de incumplimiento de las obligaciones derivadas del certificado de explotación o de su ineficacia por otros motivos.

 

            Recuérdese que la Ley General de Aviación Civil establece disposiciones en ese orden de ideas. En efecto, el artículo 10 reconoce competencia al Consejo Técnico de Aviación Civil para declarar caduco, modificar o cancelar el certificado de explotación. Potestades que son desarrolladas por los artículos 153 y siguientes. Se dispone al efecto:

 

“Artículo 153.- Las empresas deberán iniciar sus operaciones dentro de los noventa días siguientes al otorgamiento definitivo de su certificado.

De no iniciarse los servicios dentro de ese plazo, el Consejo Técnico de Aviación Civil podrá revocar el certificado respectivo”.

 

            Es de advertir, sin embargo, que el término “revocar” está mal empleado. Si la empresa no inicia sus operaciones en el plazo establecido, se produce un incumplimiento de una obligación legal que determina la caducidad del certificado, no su revocación.

 

            Se dispone, además:

 

“Artículo 157.- El Consejo Técnico de Aviación Civil, a solicitud de parte interesada o por propia iniciativa, puede alterar, enmendar, modificar, suspender o cancelar con la aprobación del Poder Ejecutivo si se trata de servicios internacionales, cualquier certificado de explotación en todo o en parte, tomando en cuenta la necesidad o conveniencia de los interesados, debidamente comprobada. Asimismo podrá modificar y cancelar el certificado por razones de interés público o por el incumplimiento del concesionario de los términos de la ley, de la concesión o de los reglamentos respectivos.

En todo caso la resolución se tomará en audiencia de las partes a quienes se concederá un término razonable, no mayor de quince días a fin de que dentro del mismo aduzcan las pruebas respectivas”.

 

“Artículo 158.- La cancelación total o parcial de un certificado de explotación, verificada de acuerdo con las disposiciones anteriores, no acarreará al Estado responsabilidad de ningún género”.

 

            Disposición que tiene sentido en tanto la cancelación se motive en el incumplimiento del concesionario de las obligaciones establecidas.

           

Sobre estas facultades, ha indicado la Sala Constitucional:

 

“IV.- Ahora bien, debe indicarse que de la Ley General de Aviación Civil (artículos 138 y siguientes), se desprende con claridad que ese certificado de explotación tiene la naturaleza jurídica de un contrato-concesión y los derechos de él derivados, como podría ser el derecho a usar un hangar en aeropuertos del Estado, se encuentran sujetos a las limitaciones del derecho administrativo siendo aquél un acto habilitante para la explotación de servicios públicos, en los términos y condiciones que establece la ley. Asimismo, señala el numeral 149 de esa ley que "ningún certificado conferirá propiedad o derecho exclusivo en el uso de espacios aéreos, aerovías, rutas, aeropuertos, aeródromos, facilidades o servicios auxiliares de navegación". En virtud de la naturaleza que ostenta esta clase de certificados, y por el claro interés público que existe de por medio, es que la legislación le confiere potestades al Consejo Técnico de Aviación Civil incluso para alterar, suprimir o cancelar el certificado a cualquier beneficiario, de comprobarse el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, dentro de los términos, claro está, de la propia normativa sobre la materia, y en atención a razones de interés público y por ende, una vez cancelado ese permiso, se cancelan los derechos inherentes a él como el uso de hangares, tal y como se indicó supra.  Se trata entonces de una habilitación especial que concede la Administración al particular para el ejercicio de una determinada actividad de servicio público y de interés de la colectividad. Por estas razones, resulta del todo improcedente el alegato que pretende el recurrente esgrimir en esta sede en el sentido de que al haber sido su representada desalojada del hangar 14 que estaba ocupando en el Aeropuerto Internacional Tobías Bolaños, se le estén lesionando sus derechos pues queda claro que tal habilitación no se trata de un derecho susceptible de incorporarse de manera intangible a su patrimonio sino que, por el contrario, es un derecho de naturaleza precaria que en este caso había fenecido desde el trece de mayo del dos mil dos cuando expiró el certificado de explotación con que contaba y al amparo del cual se le permitió el uso del referido hangar, de manera que si actualmente no cuenta con ningún certificado de explotación vigente, la Administración en uso de su potestad de control y vigilancia de los espacios públicos de los aeropuertos, podía proceder a desalojar el hangar que, como bien de servicio público, no puede pretender la amparada tener ningún derecho sobre él. Ahora bien, precisamente por la naturaleza de ese bien y porque desde el año dos mil dos la amparada lo continuó poseyendo aunque no utilizándolo y no lo devolvió al Estado como correspondía, bien podía la Administración, sin previo cumplimiento del debido proceso, proceder a desalojarlo y a decidir darle el uso que mejor convenga a los intereses de la Administración. Sala Constitucional, resolución N° 14583-2004 de 16:11 hrs. de 21 de diciembre de 2004

 

            En el dictamen N° C-233-98 de 6 de noviembre de 1998 manifestamos sobre una situación de incumplimiento de las condiciones para el disfrute del derecho:

 

“El "dar por terminado" el "contrato" por incumplimientos de la empresa constituye una condición resolutoria. Condición resolutoria que significa que se mantiene la vigencia del acto mientras la empresa cumpla, pero que ese acto deviene en ineficaz cuando se presente el incumplimiento del destinatario. Parafraseando a la Sala Constitucional al referirse a la caducidad de concesiones (resolución N° 3136-95 de 14 de junio de 1995), la continuidad del acto de favor está condicionada al cumplimiento puntual de las obligaciones propias de la empresa. De allí que quepa aceptar que el efecto de la condición resolutoria es la decadencia de la eficacia del acto.

Ahora bien, a pesar del abandono real o implícito del proyecto, la ineficacia debe ser declarada por la Administración a fin de evitar situaciones de incerteza. Debe, entonces, la Comisión Reguladora declarar la caducidad operada, emitiendo el acto correspondiente. Por ello, debe determinarse el procedimiento a seguir y el plazo para emitirlo.

Sobre el primer punto, es necesario recalcar que si bien la caducidad aquí considerada (extinción por incumplimiento de las condiciones esenciales por el destinatario del acto) es un instituto diferente de la sanción (ver sobre este punto, F. VELASCO CABALLERO: Las cláusulas accesorias del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 86 y siguientes), sí constituye un acto de supresión de derechos, por lo que resulta obligado el acudir al procedimiento establecido en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública”.

 

            Por otra parte, la Ley General de Aviación Civil permite en su artículo 144 la renovación de los certificados de explotación. Empero, el concesionario no tiene un “derecho” a esa renovación. El artículo dispone en su párrafo tercero:

 

“Las renovaciones se concederán a juicio del Consejo Técnico de Aviación Civil, siempre que se justifique la continuidad del servicio y la empresa interesada demuestre haber cumplido satisfactoriamente todas sus obligaciones”.

 

            La decisión debe ser tomada previa audiencia a los interesados. Término que se refiere no solo al concesionario sino a quienes puedan tener un interés en la materia. Dispone el párrafo quinto de ese artículo:

 

“Antes de otorgar o renovar un certificado de explotación, se dará audiencia a los interesados por un término mínimo de quince días, contado a partir de la publicación en La Gaceta”.

 

            En los supuestos en que no es factible iniciar un procedimiento administrativo dirigido a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del certificado de explotación otorgado para el expendio de combustible o bien, para declararlo lesivo (por haber caducado la potestad correspondiente) y tampoco proceda la caducidad por incumplimiento de las obligaciones, la Administración deberá respetarlo por el término establecido en el certificado. No obstante, por las razones expuestas, considera la Procuraduría improcedente la pretensión de renovar, prorrogándolo, un certificado de explotación expedido para el almacenamiento y expendio de combustible para aeronaves.

 

            Según se indica, la Administración tiene pendientes de resolución solicitudes para el otorgamiento de certificados de explotación para el servicio que nos ocupa. En relación con este punto, ha sido criterio de la Procuraduría que la presentación de una solicitud no otorga un derecho al otorgamiento del acto o beneficio de que se trate. La solicitud no es sí misma un acto generador de derechos. Así, en dictamen N° C-165-1992 de 14 de octubre de 1992 indicamos:

 

“No puede, entonces, concluirse que la simple presentación de la solicitud origina en el solicitante un derecho subjetivo al otorgamiento de las exoneraciones previstas por el orden jurídico”.

 

            En el mismo sentido, el dictamen C-061-2000 de 31 de marzo del 2000 manifiesta:

 

“En el caso consultado, refiriéndonos a los beneficios que otorgaba el artículo 87 de la Ley Forestal No. 7174 del 16 de julio de 1990, podemos afirmar que la presentación de la solicitud no origina una situación jurídica consolidada para el administrado”.

 

“No se consolida una situación jurídica ni se adquiere un derecho subjetivo con la presentación de la solicitud de un permiso de construcción, porque tal cosa sólo podría ocurrir con el dictado del acto final en el procedimiento para la obtención de la autorización, esto es, con el otorgamiento del permiso de construcción”. Dictamen N° C-357-2003 de 13 de noviembre de 2003.

  

            Ello implica que los solicitantes del certificado deben someterse plenamente a las disposiciones actualmente vigentes en orden a la explotación del expendio de combustible y del uso del aeropuerto nacional. Por consiguiente, deben someterse al trámite de licitación pública para el uso del aeropuerto y a los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización por parte del MINAE.

           

            Puesto que los solicitantes no tienen un derecho adquirido ni una situación jurídica consolidada para la prestación del servicio que nos ocupa, ello implica que sólo podrían devenir concesionarios del servicio si son adjudicatarios de un concurso público.

 

            No desconoce la Procuraduría que podría generarse una discusión en torno al principio de igualdad y libertad de participación, así como eventualmente en relación con el principio de libre competencia. Para devenir operador del servicio, los interesados tendrían que someterse a reglas diferentes a aquéllas que se aplicaron a quienes son titulares de un certificado de explotación. Empero, esa circunstancia sería producto de la caducidad de la potestad de declarar nulos los actos administrativos o en su caso, declarar la lesividad del certificado de explotación que ampara la prestación correspondiente. Por demás, parte la Procuraduría que el certificado de explotación que haya sido emitido no establece la exclusividad en la prestación del servicio. Ello por cuanto las reglas contenidas en la Ley General de Aviación Civil claramente establecen que el certificado no otorga un derecho exclusivo (artículo 154). Por lo que en el Aeropuerto Juan Santamaría (único para el cual se había previsto el certificado de explotación) jurídicamente podrían operar dos o más operadores. Y decimos jurídicamente porque habría que determinar la viabilidad económica de esa competencia y las posibilidades reales de instalar dos o más estaciones de servicio en el área del aeropuerto.

 

b)         La coherencia del ordenamiento

 

            En sus Conclusiones, el oficio de la Dirección General plantea  la necesidad de verificar si el Decreto N° 30131 es conforme con las recomendaciones de la OACI, o si requiere de modificaciones o bien, si debería existir un reglamento especial que regule estos específicos servicios en orden a su prestación en infraestructuras aeroportuarias. Asimismo, se afirma la vigencia del Decreto N° 5144.

 

            A lo largo del escrito de consulta, la Dirección General de Aviación afirma la procedencia del certificado de explotación con base en lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 5144 de 20 de agosto de 1975, Reglamento Administrativo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría. Como se indicó, los artículos 30 y siguientes de ese Reglamento regulan el servicio de expendio de combustible dentro del aeropuerto. La lectura de sus disposiciones no deja margen de duda en cuanto que se contraponen a lo dispuesto en leyes y normas secundarias emitidas con posterioridad a su emisión.

 

            En primer término, porque a partir de la emisión de la Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente y Energía, Ley N° 7152 de 5 de junio de 1990, este Ministerio asume la competencia para “tramitar y otorgar los permisos y concesiones referentes a la materia de su competencia” (artículo 2). Competencia que en materia de suministro de combustibles es reafirmada por el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, según lo antes indicado. Ninguna de las dos leyes establece excepciones a esa competencia, de manera que pueda considerarse que la Dirección General de Aviación Civil está facultada para otorgar concesiones para ese servicio en los aeropuertos. Existiendo una clara definición de la competencia en la materia y siendo esa definición de rango legal, se sigue como lógica consecuencia que la norma reglamentaria que disponga en sentido contrario ha quedado tácitamente derogada por la norma superior: Aspecto que es consecuencia del principio de jerarquía normativa.

 

            En segundo término, dado que el Decreto N° 30131 comprende las estaciones de servicio en los aeropuertos se sigue necesariamente que esta disposición deja sin efecto los artículos 30 a 34 del Reglamento Administrativo del Aeropuerto Juan Santamaría. Ciertamente, el Decreto de mérito regula en forma genérica la construcción y funcionamiento de estas estaciones. Empero, el problema es que Reglamento del Aeropuerto  regula esa construcción de las instalaciones en forma tan escuela, que podría decirse que es inexistente. En consecuencia, en el estado actual del ordenamiento tendría que determinarse que el Decreto de mérito deja sin efecto los artículos 30 a 34 del Reglamento del Aeropuerto Juan Santamaría.

 

            El Decreto Ejecutivo N° 30131 regula en forma detallada los requisitos que deben cumplirse para efecto de la construcción y funcionamiento de una estación de servicio para almacenamiento y expendio de combustible. El artículo 60 del Reglamento parte de que esas disposiciones son aplicables a las estaciones para expendio de combustible a aeronaves. En ese sentido, pareciera que no se ha considerado que estas estaciones presenten particularidades que ameriten una regulación especial.

 

            El  Convenio Internacional sobre Aviación Civil se complementa con diversos Anexos que establecen regulaciones específicas en torno a los servicios aéreos y en torno a la aeronavegabilidad. Entre esos Anexos se encuentra el N° 14, que de acuerdo con la información que consta en la página web de la OACI, está dirigido a regular diversos aspectos en torno a los aeropuertos: su planificación y diseño, los requisitos de las instalaciones en orden a sus características físicas, la explotación y mantenimiento de los aeropuertos, la seguridad de los equipos instalados,  servicio de salvamento y extinción de incendios  y la información que sobre estos debe darse a las líneas aéreas. Disposiciones que se considera deben ser aplicables en condiciones uniformes a todos los aeropuertos del mundo, según lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio. Uniformidad que reafirma el artículo 37 del mismo cuerpo normativo, al disponer que cada Estado Contratante se compromete a lograr el más alto grado de uniformidad en las reglamentaciones, normas, procedimiento y organización, lo que comprende las reglamentaciones sobre características de los aeropuertos, así como todas las disposiciones referidas a la seguridad, regularidad y eficiencia de la navegación aérea.

 

            En ese sentido, se requiere que las disposiciones emitidas en el seno de la OACI sean incorporados en nuestro ordenamiento. De no darse esa incorporación, las disposiciones allí contenidas no tendrán carácter vinculante, debiendo ser entendidas como normas técnicas producto de un proceso de normalización.

 

            Una vez que hayan sido incorporadas, dichas disposiciones resultarán obligatorias en orden al uso del aeropuerto y de los servicios que en él se prestan. Las disposiciones que se emitan resultarán también obligatorias a los prestatarios de servicio. En ese sentido, será necesario determinar la conformidad de la regulación general establecida por el Decreto N° 30131 respecto de las estaciones de servicio con las regulaciones específicas para los aeropuertos, de manera tal que se dé debida cuenta de la especificidad de esas estaciones de servicio en razón del consumidor final y sobre todo de la especificidad del bien en que la estación se encuentra instalada.

 

            No obstante, considerando que el almacenamiento y suministro de combustible para las aeronaves se produce en el aeropuerto, bien demanial, cuyo uso, por principio, debe ser licitado, lo conveniente es que el Poder Ejecutivo emita un reglamento especial para estas actividades dentro del aeropuerto, de manera tal que se contemplen no solo los objetivos de protección del ambiente y la salud, presentes en el Decreto Ejecutivo N° 30131 sino también los de seguridad aeronáutica.

 

CONCLUSIÓN

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.         El suministro de combustibles derivados de hidrocarburos es un servicio público y ello tanto cuando el expendio se realiza en los planteles de distribución como cuando se realiza al consumidor final.

 

2.         El almacenamiento y expendio de combustible no es un servicio aéreo, por lo que no debe someterse a las disposiciones establecidas para prestar esos servicios. Tampoco constituye un “servicio auxiliar” en los términos de la Ley.

 

3.         Por consiguiente, no se está en presencia de un servicio cuya prestación pueda derivar de un certificado de explotación emitido por el Consejo Técnico de Aviación Civil.

 

4.         De acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, el servicio de suministro de combustibles puede ser delegado en los particulares por medio de una concesión o permiso. Esa concesión puede darse por medio de un acto administrativo.

 

5.         El Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos, Decreto Ejecutivo N° 30131  de 20 de diciembre de 2001, regula el establecimiento de estaciones de almacenamiento y suministro de hidrocarburos y establece el procedimiento para esa explotación.

 

6.         De acuerdo con dicha norma, la prestación del servicio requiere una autorización de funcionamiento y una autorización de prestación del servicio público. Esa autorización no se otorga en un concurso público.

 

7.         Esta situación se justifica en el modo de operar del servicio de suministro de combustible al consumidor final, el cual depende de la iniciativa privada y se brinda en locales privados instalados en terrenos propiedad privada. Lo que no excluye que los particulares deban sujetarse a una regulación estricta dirigida a proteger el ambiente, la salud y la seguridad de las personas y los bienes.

 

8.         Dicho Reglamento tiene la pretensión de regular las estaciones de servicio para aeronaves.

 

9.         No obstante, el otorgamiento del expendio de combustible para las aeronaves debe contemplar la especificidad del bien en que se presta el servicio, en particular si se trata de los aeropuertos nacionales.

 

10.       Los aeropuertos son bienes de dominio público, razón por la cual su uso privativo procede previa concesión o permiso de uso según corresponda. La explotación privada de los aeropuertos puede ser autorizada en tanto se refiera a actividades o servicios "comúnmente brindados en un aeropuerto".

 

11.       El almacenamiento y expendio de combustibles para las aeronaves es un servicio relacionado con el giro normal del aeropuerto, en tanto posibilita la operación de las aeronaves. Por lo que se comprende que dentro del aeropuerto existan instalaciones expresamente construidas para el almacenamiento y expendio de combustibles.

 

12.       El uso del espacio correspondiente debe ser otorgado por medio de un concurso público, que satisfaga los principios de igualdad y libertad de participación y libre concurrencia propios de la contratación administrativa.

 

13.       Corresponde a la Dirección General de Aviación Civil autorizar la construcción de instalaciones dentro del aeropuerto. Dichas instalaciones deben respetar las prescripciones legales y reglamentarias que hayan sido emitidas en relación con la instalación de que se trata y el servicio que allí se preste.

 

14.       En ejercicio de su competencia de fiscalización del aeropuerto, la Dirección General de Aviación Civil debe velar por el uso de la infraestructura aeroportuaria, incluida las instalaciones que se construyan para el suministro de combustible a las aeronaves y la prestación de ese servicio en el aeropuerto, a efecto de asegurar la seguridad de la navegación aérea y del transporte aéreo.

 

15.       En el tanto el servicio de expendio de combustible para las aeronaves sea prestado por RECOPE, éste se somete a las facultades de control, inspección y vigilancia de la Dirección de Aviación Civil, debiendo respetar los requisitos que se impongan por el uso del aeropuerto y la explotación del servicio dentro de él.

 

16.       Lo anterior no excluye la autorización expedida por el MINAE para la explotación del servicio de suministro de combustible, derivada del artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente y Energía y 5 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos.

 

17.       Para el otorgamiento de esa autorización, el particular debe contar con un permiso de operación emitido por la Dirección de Aviación Civil. Dicho certificado comprueba la capacidad del particular para prestar el servicio dentro del aeropuerto, respetando las especificaciones de operación de carácter técnico que resulten aplicables.

 

18.       El otorgamiento de un certificado de explotación para amparar la prestación del servicio de suministro de combustibles a las aeronaves resulta disconforme con el ordenamiento jurídico. Disconformidad que debe ser declarada con sujeción a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

19.       De haber caducado los plazos para declarar la nulidad absoluta, evidente o manifiesta y no ser posible recurrir a la declaratoria de lesividad tendría que mantenerse los certificados de explotación emitidos. Se exceptúa el supuesto de incumplimiento de las obligaciones del concesionario, en que constatado el incumplimiento procederá la declaratoria de caducidad de la concesión.

 

20.       La simple presentación de una solicitud para el otorgamiento de un certificado de explotación no genera un derecho en cabeza del solicitante.

 

21.       Los artículos 30 a 34 del Reglamento Administrativo del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, Decreto Ejecutivo N° 5144-T de 20 de agosto de 1975, han quedado sin efecto por la emisión posterior de disposiciones de rango legal y reglamentario que regulan en forma diversa el suministro de combustible en los aeropuertos nacionales. Además, porque legalmente es improcedente la emisión de un certificado de explotación para ese servicio.

 

22.       Considera necesario la Procuraduría General que los Ministerio de Obras Públicas y Transporte y del Ambiente y Energía preparen un reglamento conjunto que regule en forma específica el servicio que nos ocupa y, por ende, satisfaga en forma plena los imperativos de seguridad aeroportuaria, protección al ambiente y a la salud.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc