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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 379
 
  Dictamen : 379 del 07/11/2005   

C-379-2005

C-379-2005


7 de noviembre, 2005


 


 


Señora


Elvia Dicciana Villalobos Argüello


Alcaldesa Municipal


Municipalidad de San Isidro de Heredia


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio AM-113-2005 del 7 de setiembre del año en curso, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría General en relación con lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en donde se establece que quien ocupe el cargo de proveedor tendrá derecho a percibir una compensación económica del 65% sobre el salario base fijado para la categoría de su puesto, por la sujeción al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales.


 


Sobre el particular, formula las siguientes interrogantes:


 


a)      “¿Si la persona que ocupa el cargo de Proveeduría en la Municipalidad cuenta con un título académico de técnico medio en secretariado y está debidamente incorporada al Colegio, se consideraría una profesión para los efectos del derecho a percibir el porcentaje por concepto de prohibición?


 


b)      ¿En el caso de que la persona que ocupa el cargo de Proveedora en la Municipalidad cuente con un título académico de técnico medio en secretariado debidamente incorporada al Colegio, esa persona tendría derecho a percibir un 65% sobre el salario base o se aplicaría supletoriamente la ley 5867 Ley de Compensación Económica sobre el salario base de escala de sueldo de la Ley de Salarios de la Administración Pública, correspondiéndole un porcentaje del 25% de acuerdo a su grado académico?.”


 


I.-        Observaciones preliminares sobre la admisibilidad de la consulta

 


En primer término, conviene recordar que, como hemos sostenido en reiteradas ocasiones, las consultas que sean ante este órgano superior consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, es decir, la consulta debe estar formulada de modo abstracto, de tal suerte que el dictamen contenga un análisis general sobre los alcances o la interpretación de la normativa aplicable. (ver, entre otras, opinión jurídica OJ-054-1999 del 5 de mayo de 1999)


 


Lo anterior significa que no procede valorar casos concretos que están pendientes de resolver en la institución, pues tal cosa aparejaría entrar a ejercer funciones de administración activa, sustituyendo -mediante el dictamen- la voluntad de la Administración, lo cual desde luego resulta ajeno a las competencias del órgano asesor.


 


Con fundamento en las anteriores consideraciones, es de rigor aclarar que el presente dictamen se rinde en relación con los términos genéricos en que está planteada la consulta en el citado oficio AM 113-2005, omitiendo hacer referencia al caso concreto que menciona el criterio jurídico aportado junto con la consulta, el cual será responsabilidad de esa Administración resolver, con fundamento en el análisis jurídico general que se desarrolla a continuación.


 


II.-       Criterio de la Asesoría Legal


 


Mediante el criterio vertido en oficio SI-069-2005, suscrito por el Asesor Legal del Centro Costarricense de Estudios Municipales, a quien se le solicitó realizar el respectivo estudio para efectos de elevar la consulta a esta Procuraduría General, se concluye que el artículo 27 del Decreto Ejecutivo 32333 incluye a los encargados de las dependencias de proveeduría, quienes deben consecuentemente cumplir con el requisito de tener un grado académico superior, y estar debidamente incorporados al colegio respectivo -de conformidad con los reiterados pronunciamientos de la Contraloría General de la República en ese sentido- lo cual estima que se cumple para el caso de la Proveedora Municipal, quien ostenta un título de técnico medio en Secretariado Profesional, y está debidamente incorporada al Colegio de Secretariado Profesional de Costa Rica.


 


Por lo anterior, el asesor legal es de la tesis que, en virtud de que las secretarias incorporadas al citado colegio son calificadas como profesionales por la Ley 5005, en caso de que ocupen un puesto de los comprendidos en el artículo 14 de la Ley 8422, deben quedar sometidas al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, y por ende, tienen derecho al pago de la correspondiente compensación económica, tal como se ha admitido para el caso de los contadores privados.


 


III.             Sobre el Fondo.

 


1.- Normativa aplicable


 
Conviene, en primer término, transcribir lo que dispone el numeral 14 de la Ley 8422 y el artículo 27 del respectivo reglamento, cuyos textos señalan:

 


“Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.


De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.


 


“Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”


           


2.- La prohibición para el ejercicio de profesiones liberales


 


Es preciso recordar que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de poder ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.


 


No obstante, en aquellos casos en que así se justifique, la ley puede imponer la prohibición de su ejercicio liberal, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y evitar los conflictos de intereses que pudieran presentarse a raíz del desempeño simultáneo de actividades privadas, es decir, garantizar en última instancia la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.


 


            Sobre la naturaleza jurídica de esa prohibición, explica nuestro dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005:


 


“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)/ En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”


 


Así las cosas, debe tenerse presente que el pago de la compensación económica a favor de determinados servidores públicos se justificará en aquellos casos en que la prohibición que se impone lleve consigo la posibilidad de generar un perjuicio, ya que la misma es de carácter indemnizatorio.


 


            Ahora bien, esta Procuraduría ha definido las profesiones liberales “como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo de 2003)


 


Por otra parte, en la opinión jurídica OJ-045-2003 de 18 de marzo de 2003, concluimos lo siguiente:


 


“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.  Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)


 


Como se advierte, este régimen de prohibición está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la que puede ostentarse un grado profesional, pero que no conlleva una actividad susceptible de ser ejercida en forma liberal.


 


3.- El secretariado no es una profesión liberal


 


El supuesto específico de que un cargo sometido al régimen de prohibición sea ocupado por una secretaria, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Procuraduría General. En este sentido, mediante el dictamen C-039-2003 del 17 de febrero del 2003 se llegó a la conclusión de que las secretarias pueden desempeñar su oficio fuera de horas hábiles, pues el secretariado no es una profesión liberal y, por tanto, su ejercicio no se encuentra dentro del régimen de prohibición, de tal suerte que no se causa perjuicio patrimonial alguno a ese tipo de funcionarias.


 


En su oportunidad se solicitó la reconsideración de dicho dictamen, por lo que resulta de provecho para este estudio traer a colación las consideraciones expuestas en el dictamen C-384-2004 del 23 de diciembre de 2004, que confirmó el pronunciamiento cuestionado.  Así, sobre el tema que aquí interesa, se señaló lo siguiente:


 


“El artículo 34 de mérito establece la incompatibilidad entre las funciones de auditoría y el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo. La prohibición del ejercicio profesional se refiere a las profesiones liberales. A contrario, las profesiones que no sean liberales no son prohibidas. El funcionario de auditoría puede, entonces, ejercer privadamente las ocupaciones que no impliquen un ejercicio profesional en forma liberal. Por el contrario, le resulta prohibido el ejercicio profesional en forma liberal, incluido el referido a profesiones que no tengan que ver con la profesión que se requiera para el puesto que desempeña. Por consiguiente, resulta prohibido que el funcionario preste servicios profesionales en forma liberal en ámbitos diferentes a la profesión requerida para el ejercicio del cargo en la auditoría. Dada la particularidad de la función que se desempeña, se requiere un máximo de independencia e imparcialidad. Pero, además, la dedicación exclusiva de sus esfuerzos en pro de la labor de auditoría. De allí que se extienda la prohibición a todo ejercicio profesional. Ciertamente, se ha extendido para los auditores el ámbito de la prohibición de ejercicio profesional. Ya no se trata del ejercicio privado de la profesión requerida para el ejercicio del puesto, sino que se establece una incompatibilidad con toda profesión. Lo cual tiene como consecuencia el derecho a la compensación económica aún cuando la profesión liberal de que se trate no sea la misma que la requerida para el puesto.


Es de advertir, sin embargo, que la circunstancia de que el ámbito de la prohibición sea diferente al de la Ley N. 5867, no significa que el artículo 34 de cita permita una compensación económica por el no ejercicio de toda ocupación, independientemente de que se trate o no de una profesional liberal (supuesto de los servicios secretariales) o de que se pretenda compensar en supuestos en los cuales no hay lesión. Lesión que sí se origina cuando el funcionario de auditoría se ve impedido de ejercer privadamente cualquier profesional liberal que tenga. Lo anterior porque la incompatibilidad que se establece implica una restricción al derecho fundamental al trabajo. Violación que tiene repercusiones de índole económica. Ante la lesión, el ordenamiento reconoce la procedencia de una indemnización.


Podría considerarse que los incisos a) y b) del artículo establecen una incompatibilidad. Pero esa incompatibilidad viene derivada de la definición misma de las funciones y, por ende, de la distinción entre administración activa y labor de auditoría. Más allá de la diferencia fundamental, lo importante es que la incompatibilidad entre la realización de funciones de auditoría interna y el ejercicio profesional entraña una restricción a un derecho fundamental (el derecho al trabajo), lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.


 En orden a las alegaciones de la Auditoría en cuanto a que el artículo 34 no les resultaría aplicable a los funcionarios que realizan funciones de auditoría, pero que no cumplen con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, por lo que podría ejercerla, cabe aclarar lo siguiente. Para que una persona pueda ejercer liberalmente una profesión, requiere contar con la formación académica que habilita para el ejercicio profesional y en su caso, que esté inscrita en el colegio profesional correspondiente. Una persona que no está habilitada para ejercer una profesión carece del derecho para ejercerla. Al carecer de ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del artículo 34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los requisitos académicos para su ejercicio. Por consiguiente, esa persona que no está habilitada para ejercer una profesión liberal, no sufre lesión por el inciso c) de mérito, por lo que no puede pretender una indemnización, aún cuando realice funciones de auditoría interna.


(...)


La posición anterior obedece a que no todos los funcionarios de las auditorías internas encargados de realizar funciones de auditoría, deben de tener, necesariamente, una preparación académica en el campo de la auditoría. Es posible que algunos de ellos, por la especialización que en ciertos casos se requiere, posean esa preparación en otras áreas (por ejemplo, en derecho, informática, ingeniería, etc.). Así, no puede señalarse que para estar afecto a la prohibición y, por ende, tener derecho a la compensación económica correspondiente, deba ostentarse un grado académico determinado, pues - insistimos- ello dependerá de las normas que regulen el ejercicio profesional en cada especialidad.


En lo concerniente a la clase de puesto requerido para hacerse acreedor al pago de la compensación, debemos indicar que ese puesto (aunque no tenga especialidad en auditoría, por las razones ya expuestas) debe estar ubicado presupuestariamente en el departamento de auditoría, y sus funciones deben estar directamente orientadas al ejercicio de las competencias legalmente asignadas a la auditoría interna”.


Más recientemente indicamos:


“Debemos insistir en que lo que interesa para que opere la prohibición y proceda el pago de la compensación económica respectiva, es que el funcionario - independientemente de su nivel académico- cuente con una profesión liberal, y se vea imposibilitado a ejercerla privadamente por la prohibición contenida en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. Obviamente, los funcionarios de las auditorías internas que no poseen una profesión liberal (aún cuando realicen funciones de auditoría y posean un determinado nivel académico) no están afectos a la prohibición que se analiza, por lo que no procede el pago de la compensación correspondiente”. (Dictamen N. C-284-2003 de 25 de septiembre de 2003).


“En segundo lugar, para estar afecto a la prohibición que se analiza se requiere que el servidor esté habilitado para ejercer una profesión liberal. Ello implica que cuente con los requisitos académicos y de cualquier otro tipo que exija el colegio profesional respectivo, y que se encuentre debidamente incorporado a aquél.


“Si los servidores subalternos de la auditoría interna de la Municipalidad de La Unión cumplen esos requisitos, estarían afectos a la prohibición prevista en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, por lo que deben abstenerse de ejercer privadamente su profesión. Como consecuencia de ello, la Municipalidad debe cancelar la compensación económica respectiva”. (Dictamen N. C-159-2004 de 25 de mayo de 2004).” (el subrayado no pertenece al original)


 


            En vista de la tesis que sostiene el criterio legal aportado junto con la consulta que aquí nos ocupa, conviene ahondar en el tema de la profesión liberal, aspecto que resulta determinante para sustentar la posición que sobre el tema analizado ha venido sosteniendo esta Procuraduría General.


 


Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el  segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:


 


“2. La libertad profesional. 


El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.


En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.


2.1 La independencia


La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.


A. La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”


 Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.


Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.


b) La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”


Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.


2.2. Relación de confianza y responsabilidad


Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.


La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.  Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.


 


Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.


 


            Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario -y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional- pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.


 


            En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.


 


            Nótese cómo en el caso de las labores desarrolladas por una profesional en secretariado no puede existir esa plena libertad de juicio, sobre todo porque las labores que puedan encargársele necesariamente constituyen un apoyo técnico administrativo que por naturaleza estará siempre bajo una relación de subordinación, y en donde no existe de por medio una labor que implique la libertad y a la vez la responsabilidad de resolver por el fondo determinados asuntos en forma autónoma.


 


            Ello igualmente explica que, tratándose de labores de secretariado, lo normal y usual es que sean prestadas al servicio de un patrono, y no que se tenga una oficina abierta de atención al público. Ello por cuanto la función de apoyo administrativo ostenta naturaleza permanente, a diferencia de los servicios del profesional liberal, que son susceptibles de ser prestados a un número indeterminado de clientes para la atención de casos o trabajos específicos, retribuidos con el pago de honorarios.


 


            En este punto se hace necesario hacer una importante digresión, relativa al caso de aquellos que ostentan una profesión liberal y, sin embargo, prestan sus servicios como asalariados, toda vez que hemos venido señalando como característica de estos servicios profesionales el hecho de que no existe relación de dependencia ni permanente con la clientela, aunque pueda haber habitualidad en el requerimiento de los servicios.


 


            Al respecto, valga llamar la atención sobre el hecho de que aquel profesional -liberal- que está contratado por un patrono y percibe sueldo en lugar de honorarios, no pierde por esa circunstancia su independencia técnica en todo lo relativo a su especialidad, aunque pueda estar sometido a cierta dependencia jerárquica y económica que lo obligue a cumplir, por ejemplo, un determinado horario, a atender a determinados clientes, a rendir cuentas sobre sus labores, a observar reglamentaciones internas, etc., tal como ocurre con los médicos de empresa, abogados de planta, contadores generales de las compañías, etc.  Es decir, puede configurarse una subordinación de naturaleza laboral, pero no de criterio, toda vez que dentro de su especialidad y en lo relativo propiamente al ejercicio de su profesión, la persona mantiene su libertad de juicio para efectos de atender los asuntos que le sean encargados.


 


4.- Naturaleza y función de los colegios profesionales


 


Por otra parte, la naturaleza misma de las profesionales liberales ha motivado que el Estado tenga un interés en conferirle potestades públicas a los colegios profesionales para velar por el correcto ejercicio profesional por parte de sus agremiados, atendiendo al interés público que existe de que se verifique que quien ofrezca sus servicios bajo esa condición, efectivamente cuente con la formación académica necesaria, y que permanezca sometido a su fiscalización, de tal forma que si incurre en irregularidades -sea a nivel técnico o desde el punto de vista ético- pueda ser sometido a un régimen disciplinario, principalmente porque tal irregularidad puede ser susceptible de generar consecuencias sumamente gravosas para el ciudadano que ha requerido de sus servicios.


 


Sobre el particular, en la opinión jurídica OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003, indicamos lo siguiente:


 


“Indiscutiblemente, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas; facultades éstas últimas que han sido delegadas, conforme a la ley, en organizaciones corporativas de Derecho Público: los Colegios Profesionales; entes públicos no estatales de afiliación obligatoria para quienes deseen practicar una determinada profesión titulada” (énfasis agregado)


 


Así, los colegios profesionales constituyen entes públicos no estatales que tienen como objeto fundamental velar porque se ejerza legalmente la profesión que representan, regulando el proceso de incorporación de sus miembros y eventualmente imponiendo las sanciones disciplinarias que correspondan, en caso de violación a la normativa que regula su funcionamiento. Sobre la naturaleza de los colegios profesionales y su función, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia 1819-2005 de las 8:47 horas del 25 de febrero del 2005 expresó las siguientes consideraciones, relativas a la función de estos entes:


 


 “III.- SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial. El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional. Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad. Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público. Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás. De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley - en sentido formal y material - es posible restringir los derechos fundamentales. Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique. Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”. (énfasis agregado)


 


Asimismo, resulta de interés traer a colación la sentencia 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995, que en lo que aquí interesa desarrolla la siguiente posición:


 


“II.- Inicialmente cabe señalar, que en relación con el tema de la incorporación de egresados a sus respectivos Colegios Profesionales, esta Sala ha sido reiterada en cuanto a la naturaleza que poseen dichos Colegios, así como la finalidad de los mismos, por lo que en ese sentido ha manifestado lo siguiente: "... Todo ello conduce, a su vez, a que en el funcionamiento de los Colegios profesionales, puedan éstos representar a sus colegiados frente al poder, ejerciendo, entre otros, la facultad consultiva en todas sus modalidades, ejerciendo la legitimación ante los Tribunales en defensa de la profesión y ejercitando la condición de perito natural en la materia de su conocimiento. También, son competentes los Colegios para darse su propia organización interna (funcionamiento de los órganos superiores: asambleas generales y consejo o junta directiva), por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional. Además, ejerce su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. En resumen, las atribuciones de los Colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de fiscalización del ejercicio profesional... Igualmente es relevante señalar que no toda colegiatura puede y debe ser obligatoria; se requiere para que ello sea posible, que la actividad de que se trate, sea en algún grado de importancia, el ejercicio de funciones públicas y de profesiones muy cualificadas por su incidencia social y en general, en los campos en que es imprescindible proteger valores sociales o cuando la colegiatura sea necesaria para la consecución de fines públicos. En otras palabras, el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad. La repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder frente a los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la medida en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y ostentan prerrogativas de poder público..." (énfasis agregado)


 


            Bajo este orden de ideas, debe tenerse muy claro que la existencia de un colegio profesional al que por ley se le conceden una serie de potestades públicas se justifica, tal como lo expone con toda claridad el Tribunal Constitucional,  en aquellos casos en donde se trata de una verdadera profesión liberal, que por su naturaleza puede tener una relevante incidencia en los valores sociales y desde ese punto de vista la colectividad requiere contar con la garantía que brinda la fiscalización ejercida por el colegio respectivo.


 


5.- El caso particular del Colegio de Secretariado Profesional


 


            En el caso del Colegio de Secretariado Profesional de Costa Rica, creado por Ley 5005 del 15 de junio de 1972, están ausentes varios de los elementos fundamentales que concurren en los colegios profesionales que fiscalizan el ejercicio de profesiones liberales. Antes bien, de las propias consideraciones que se tuvieron en cuenta al momento de tramitar el respectivo proyecto de ley, se desprende que la finalidad era la defensa de los intereses de sus futuros agremiados, y la búsqueda del mejoramiento de sus condiciones académicas y su estatus social, al señalar uno de los diputados que dio su apoyo al proyecto que “Es importante, interesante y necesario que las secretarias profesionales cuenten con un colegio que les permita desarrollarse como gremio, protegerse y buscarse una superación en el trabajo que ellas desempeñan”, objetivo muy respetable pero que, como señala la propia Sala Constitucional en la sentencia arriba transcrita, no puede constituirse en el elemento teleológico de un colegio profesional.


 


            Por lo anterior, resulta de especial provecho en este caso traer a colación algunas consideraciones que fueron externadas en el seno de la discusión legislativa, en abono a la tesis que venimos sosteniendo. Así, en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, se manifestó:


 


“LIC. ACUÑA MONTENEGRO  (...)


Los fundamentos filosóficos que inspiran la creación de organismos que velen por el fiel cumplimiento de las garantías individuales que otorga la Constitución Política a los ciudadanos, derivan como piedra angular del interés público. El Estado cumple con uno de sus fines esenciales cuando tutela o protege a los ciudadanos del abuso o de la impericia de los que ejercen profesiones liberales, tal es el caso del médico, que tiene en sus manos la salud de las personas, o del abogado, que vigila los intereses pecuniarios de la familia y el principio de libertad, o del ingeniero, para evitar que el edificio se derrumbe y ocasione muertes.  Pero las secretarias, qué podría decir el Estado para constituir, mediante un acto de autoridad soberana, un colegio profesional como el que ahora se trata de crear?


El ejercicio del secretariado constituye esencialmente una función de subordinación y en el caso de una secretaria incompetente, lo que procede es su despido, pero su inexperiencia o incapacidad no lesiona ningún derecho que se encuentre tutelado por el Estado. No se ve el interés público lesionado por ninguna parte, son relaciones meramente de orden privado.


Podría argumentarse que existe el Colegio de Periodistas y el de Contadores Privados, pero las situaciones son muy diferentes. Aquí el Estado protege, en el primero, la integridad moral de las personas y de las instituciones; y en el segundo, la parte económica que es la principal, en las empresas.  Si un periodista, verbigracia, lanza cargos infamantes en contra de un funcionario o de un ciudadano, por más explicaciones que dé luego o por más condenatorias por injurias y calumnias que pronuncien los tribunales, queda en el ambiente ya una duda sobre la honorabilidad o integridad moral de aquella persona o de aquel funcionario.  Debe existir, como existe ya, una reglamentación especial en donde se legisla sobre la responsabilidad que acarrea el ejercicio del periodismo.


En cuanto a los contadores, aparte de que son ellos responsables del engranaje económico de las empresas, sus informes merecen fe ante los organismos estatales como lo son los Bancos y la Tributación Directa. Un balance de situación que se presente a un banco o una constancia del contador de una compañía sobre el movimiento económico de la misma, merece fe ante esas instituciones. En consecuencia, su actividad apareja una enorme responsabilidad, hasta el extremo de que está reglada por el Código de Comercio. No sucede así con la rama secretarial, por más capaz que sea la secretaria y por más acreedoras a estimación y consideración que les corresponda dentro del ámbito social.


Si se creara el colegio a que hacemos referencia, sería una puerta que se abre para que por analogía se establecieran otros tipos de colegios que podrían llegar a cubrir actividades como las artesanales (albañiles, carpinteros, costureras, etc.) y de innumerable índole profesional que dentro de nuestro régimen jurídico tienen derecho a superarse y protegerse a través de los instrumentos legales que amparan sus intereses económico sociales, como son las sociedades, las asociaciones, los sindicatos, las cooperativas, según el caso.”


 


            En la misma línea de razonamiento, el diputado Rolando Laclé Castro -quien votó negativamente el proyecto- explicaba en esa oportunidad:


 


“Ese proyecto de ley que crea un colegio de secretarias profesionales sustituye inclusive la responsabilidad de establecer sanciones de la administración pública, en aquel caso de empleados o funcionarios de la misma para trasladárselos a un tribunal de honor, formado por el propio colegio profesional. En mi criterio los colegios profesionales ejercen esta función en el caso de profesiones liberales, cuando hay un peligro o un interés público que está de por medio en cuanto a efectividad o inefectividad, en el ejercicio que de su quehacer profesional desempeñe el profesional mismo.


Un error de ese profesional puede afectar derechos o situaciones de terceras personas y por lo cual se justifica entonces la creación de un colegio, que garantice fundamentalmente la capacidad técnica de la persona que ejerce esa profesión. Ese caso es el caso de las profesiones liberales. (...)


José Ramón Parada Vásquez, famoso tratadista de derecho español, define muy bien lo que es un colegio profesional cuando dice “Los colegios profesionales no son evidentemente asociaciones, sino corporaciones de derecho público dada la forma autoritaria de su constitución y la obligatoriedad de adquisición de los miembros que la componen, siendo su campo de actuación propio el de las profesiones liberales, permitiendo su encuadramiento y disciplina. Por ello lo primero que hay que señalar es la anomalía que comporta que en nuestra Patria la técnica colegial se haya puesto al servicio del encuadramiento de funcionarios”.


(...) la creación de un colegio profesional tiene muchas implicaciones jurídicas y tiene fundamentalmente propósitos de interés público, que van en función de la importancia que tenga la actuación del colegiado, en la comunidad donde se desenvuelve, en la sociedad adonde se desarrolla, en los peligros que existen de que un empírico ejerza esa profesión; pero ese no es el caso común y corriente en la mayoría de las actividades o labores que se desarrollan en la vida cotidiana, eso está circunscrito y centrado precisamente, o debe estarlo, a un grupo reducido de personas que ejercen una profesión liberal, cuya capacidad o incapacidad repercute directamente en la sociedad misma, y no directa y exclusivamente en la relación de trabajo entre empleador y empleado.”


 


Incluso es interesante advertir que las manifestaciones de los diputados que discreparon de esa contundente y clara explicación del diputado Laclé Castro, confirman justamente la desnaturalización del colegio profesional en que se incurrió al aprobar esa ley, pues los intereses que se protegieron únicamente son de carácter gremial, es decir, sólo la función privada que está presente en la gestión de esta clase de entes. Así, podemos hacer referencia a las siguientes manifestaciones:


 


“DIPUTADO SABORÍO ALVARADO: (...) En cuanto al primer punto esbozado por el Diputado Laclé Castro, hay una diferencia de opinión.  Yo creo que las secretarias ejecutivas son unas profesionales en el ramo que ellas ejercen. No comparto la brillante exposición del diputado Laclé porque ni se les está facultando como los abogados a cartular y a certificar una serie de cosas, ni se les está autorizando como a los médicos, a emitir también certificados, o en otro caso, como a los ingenieros, que se les autoriza a firmar planos. No, este es un colegio profesional de otro nivel, lo único que se está buscando es darle a este grupo de profesionales en el campo del secretariado ejecutivo, un colegio profesional. (...)”


 


“DIPUTADO ARAUZ AGUILAR: (...) Creo que la mujer costarricense merece, de parte de esta Asamblea Legislativa, el apoyo para sus actividades de trabajo. Creo que las secretarias ejecutivas profesionales merecen de parte de esta Asamblea la distinción de que nosotros les ayudemos a formar un colegio que las respalde y que les dé la categoría que necesitan para el trato internacional que tienen y que les dé la categoría de mujeres de trabajo dentro de las actividades nuestras”


 


DIPUTADO CASTRO HERNÁNDEZ: Le doy mi apoyo decidido a la formación del Colegio de Secretarias Profesionales de Costa Rica, en el entendido que muchas costarricenses que son secretarias, que han formado su asociación que se llama Asociación Nacional de Secretarias Ejecutivas, ANSE; tienen el firme propósito de formar su colegio profesional con el fin de enaltecer más la formación profesional de secretarias,  de superarse cada día más y de mejorar la categoría de secretarias.”


 


            Así las cosas, a pesar de que se había discutido en forma clara acerca de la improcedencia de crear un colegio profesional para el secretariado, la ley finalmente fue aprobada. No obstante, y a pesar de la distorsión que entraña tal normativa, ello no altera en nada el hecho de que el secretariado puede ser una profesión, pero no liberal, y, desde ese punto de vista, las disposiciones relativas a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, como es el caso del numeral 14 de la Ley 8422, no le pueden resultar aplicables, pues está ausente esa premisa básica.


 


            Conviene finalmente hacer una observación respecto de las apreciaciones contenidas en el criterio legal que acompaña la consulta planteada, en el sentido de que tanto esta Procuraduría como la Contraloría General se han pronunciado en el sentido de que la ley calificó a la contaduría privada como profesión (a pesar de que puede obtenerse por un grado académico de técnico medio y no un título universitario) y creó el colegio profesional respectivo, lo cual confiere fundamento para que los servidores que se desempeñan en este campo tengan derecho a percibir la compensación salarial respectiva en caso de que el puesto que ocupen esté sometido al régimen de prohibición.


 


            Por lo anterior, estima el asesor legal que idéntico razonamiento debe aplicarse al caso de las secretarias profesionales, toda vez que lo contrario aparejaría una discriminación contraria al principio de igualdad ante la ley. No obstante, dicho criterio pierde de vista los razonamientos que han sido expuestos líneas atrás, en el sentido de que el régimen de prohibición contenido en la Ley 8422 lo es únicamente para las profesiones liberales, lo cual genera una innegable diferencia entre las funciones de una secretaria y las de un contador. Ello desvirtúa la alegada discriminación que se estima podría entrañar la posición que hemos venido sosteniendo.


 


En efecto, como abono a esta tesis valga reiterar que, en caso de los contadores privados, sí están presentes los elementos ya explicados  al analizar la naturaleza de la profesión liberal. Así, la más autorizada doctrina en la materia señala: “Pero ocurre que ciertos trabajadores,  como viajantes y corredores de comercio, contadores, etcétera, necesitan trabajar para varias empresas, entregar a cada una parte de su actividad; y a aquéllas también les interesa obtener la prestación de tales servicios, que no exigen una total entrega laboral al empresario, ni una retribución tan crecida. Consideramos que esos trabajadores son autónomos, no por la singularidad de la parcial prestación de su actividad laboral, sino principalmente por faltar la dependencia en las ejecuciones, por ser determinadas, en todos los casos, mediante un objeto definido.  Estos trabajadores, a nuestro parecer, no realizan un contrato de trabajo. El caso, por ejemplo, del contador que lleva, al propio tiempo, la contabilidad de varias pequeñas casas de comercio, a las cuales el escaso volumen de sus operaciones no les permite tener un empleado propio dedicado a su contabilidad, constituye el supuesto del trabajo autónomo..." (el subrayado es nuestro). 


 


Igualmente conviene reiterar la aclaración de que esa cualidad de las profesiones liberales que implica la autonomía y la libertad de criterio del profesional para ejecutar sus labores no impide que puedan contratarse bajo una relación laboral, pues, como explica la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia: “Establecido que dicha subordinación jurídica es el elemento más característico y propio de toda relación laboral y debido a la argumentación concreta planteada por el recurrente, conviene señalar que, tratándose de cierto tipo de relaciones, especialmente la pactada con profesionales, la subordinación opera, en cierta forma, diferente a como se presenta en otras circunstancias; pues, el ejercicio de tales funciones implica, necesariamente, una independencia técnica, que no obsta a la existencia de la contratación laboral.” (Sentencia número 2002-00060 de las 10:00 horas del 20 de febrero del 2002).


 


            Por todo lo anterior, esta Procuraduría estima que la determinación de la eventual sujeción o no de un funcionario al régimen de prohibición contenido en la Ley 8422 no puede basarse en un análisis simplista, que únicamente se limite a considerar si los atestados del servidor permiten calificarlo, de acuerdo al régimen jurídico, como profesional, sino que además debe valorarse si se trata de una profesión liberal, pues únicamente en este supuesto es que cabe la restricción impuesta y la correlativa compensación económica por la limitación de su ejercicio.


 


            Ergo, pueden existir ramas del conocimiento en que una persona obtenga un grado académico superior universitario, (de tal suerte que ello ciertamente lo convierte en profesional), pero que no se trate de una profesión que puede ser ejercida en forma liberal, como ocurre justamente en el caso del secretariado; o bien que una ley especial le otorgue la categoría de profesión a cierta formación académica de un grado inferior, de modo que el calificativo de profesional emane propiamente de la legislación (como en el supuesto de los contadores privados), en cuyo caso igualmente debe determinarse si se trata de una profesión susceptible de ser ejercida en forma liberal, a efectos de aplicar el régimen de prohibición.


           


Asimismo, no está de más recordar que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.


 


            Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:


 


debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley -en sentido formal y material- o norma superior a ésta.


Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)


 


Reafirmamos, en ese sentido, que la indemnización prevista para el régimen de prohibición es estrictamente compensatoria de tal limitación, de modo que no puede tratarse como un mecanismo para aumentar el salario de los funcionarios.


 


6.- La pretendida aplicación supletoria de la Ley 5867 (Ley de Compensación por Pago de Prohibición)


 


            La segunda interrogante contenida en su consulta plantea la posibilidad de aplicar “supletoriamente” las disposiciones contenidas en la Ley 5867, pretendiendo un eventual pago de una compensación por el orden del 25% sobre el salario base para quien ocupa el cargo de proveedor municipal, en razón del grado académico de técnico medio que ostenta.


 


            A nuestro juicio, lo anterior revela una indebida confusión sobre la normativa aplicable al supuesto en consulta, toda vez que el sometimiento del cargo de proveedor municipal al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales deviene del numeral 14 de la Ley 8422, y por ende es dicha normativa la que resulta aplicable para el eventual pago de la respectiva compensación económica, en caso de que la persona que ocupa el cargo cuente con los demás requisitos que ya hemos analizado, fundamentalmente la habilitación para el ejercicio liberal de su profesión.


 


            En consecuencia, si en un caso concreto no se cumplen las condiciones legalmente exigidas para que proceda la sujeción a ese régimen y su consecuente compensación económica, no se podría pretender invocar la aplicación de otros cuerpos normativos -previstos para otros supuestos- a uno de los cargos contemplados en la Ley 8422.


 


            En otras palabras, tratándose de la enumeración de cargos contenida en el artículo 14 de la Ley 8422 y el artículo 27 de su respectivo reglamento, existe un único parámetro de compensación económica (el 65% sobre el salario base) de forma tal que si el funcionario está habilitado para el ejercicio de una profesión liberal y se encuentra nombrado en uno de tales cargos, procede ese pago. Si, por el contrario, aunque esté nombrado en uno de tales puestos no cuenta con una profesión liberal, tal compensación simplemente no procede del todo, de ahí que no pueda pretenderse acudir a otras normas ajenas a este régimen para otorgar el pago de otra clase de compensación en distinto porcentaje, como se sugiere en su consulta.


 


            Con el afán de contribuir a aclarar el ámbito de aplicación de la Ley 5867, valga retomar lo señalado recientemente en nuestro dictamen C-329-2005 del 16 de setiembre del 2005, que en lo conducente explica:


 


          “Esta Procuraduría, ha señalado en reiteradas ocasiones, que la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, fue creada inicialmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. (...)


 


En virtud de esa limitación, el legislador reconoció mediante la mencionada Ley Número 5867, una compensación económica escalada y porcentual, según el grado académico que el funcionario ostentare u ostente, para el puesto afectado por dicha restricción. Así, el artículo 1 Ibid, establece, en lo conducente:


 


  “Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:


 


a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.


c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.


d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.


 


En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada, tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:…”


 


En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. De ahí que se establece en la recién citada normativa un  65 % para el que ostente la licenciatura u otro grado académico superior, un 45 % para los egresados de programas de licenciatura o maestría, un 30% para  los que ostenten el grado de bachiller universitario en la carrera respectiva; y finalmente un 25% para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.


 


Por otra parte, también ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, -como sería el caso de las municipalidades del país- sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente:


 


"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.


 


El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.".


 


El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."


 


Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)


 


(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)


 


Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General, de la siguiente manera:


 


"… la definición de los puestos a los cuales les corresponde el pago de la ‘prohibición’ es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal y ello, tomando como parámetro lo que la normativa señala para estos efectos…" (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-006-2001, C-021-2001 y C-099- 2001).” (los subrayados no pertenecen al original)”


 


            Como se advierte, el régimen previsto en la Ley 5867 tiene un específico ámbito de aplicación, diverso del que se encuentra contemplado en la Ley 8422, de ahí que el primero cubre únicamente a aquellos funcionarios cuyos puestos están incluidos en dicha normativa, lo cual no ocurre en el caso en consulta respecto del cargo de proveedor municipal.


 


IV.- Conclusiones


 


1.- El régimen de prohibición contenido en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Ley 8422) es para el ejercicio de profesiones liberales.


 


2.- La profesión liberal es aquella de naturaleza fundamentalmente intelectual, que su titular ejerce con independencia, con libertad de criterio y que es susceptible de desempeñarse en forma autónoma, a través de una relación de confianza con el cliente y retribuida mediante el pago de honorarios.


 


3.- La existencia de un colegio profesional al que por ley se le conceden una serie de potestades públicas se justifica únicamente en el caso de profesiones liberales, cuyo ejercicio, por su naturaleza, puede tener una relevante incidencia en los valores sociales y desde ese punto de vista la colectividad requiere contar con la garantía que brinda la fiscalización ejercida por el colegio respectivo.


           


4.- En el caso de las labores secretariales no existe esa libertad de juicio y su consecuente responsabilidad profesional, al tratarse de funciones de apoyo técnico administrativo que se ejecutan bajo una relación de subordinación.


           


5.- A pesar de que por ley se dispuso la creación de un colegio de secretariado profesional, ello no le otorga la naturaleza de profesión liberal, máxime tomando en cuenta que las razones invocadas para su creación resultan ajenas a las funciones que debe cumplir un ente público estatal de esta clase.


           


6.- El funcionario que es profesional en secretariado no puede entenderse sometido al régimen de prohibición contenido en el numeral 14 de la Ley 8422 y 27 de su correspondiente reglamento, aún cuando ocupe uno de los puestos ahí señalados, toda vez que no se trata de una profesión liberal. Por ende, no le corresponde el pago de la respectiva compensación económica prevista en el artículo 15 de la citada Ley, todo de conformidad con la interpretación restrictiva que debe imperar en esta materia, al tratarse de una limitación al régimen de libertad en el ejercicio de los derechos fundamentales.


 


7.- En dicho supuesto, tampoco puede pretender recurrirse a las disposiciones de la Ley 5867 a fin de otorgarle el pago de una compensación de acuerdo a los diversos porcentajes que prevé esta última normativa, pues tal pago es procedente únicamente en beneficio de los funcionarios cubiertos por su ámbito de aplicación, de ahí que no resulte posible hacer una confusión de ambos regímenes.


 


            De usted con toda consideración y estima, atenta suscribe,


 


 


Licda. Andrea Calderón Gassmann


Procuradora Adjunta


 


 


ACG/NMA/laa


 


 


__________________


1)         Decreto Ejecutivo 32333 publicado en el Alcance 11 al Diario Oficial La Gaceta 82 del 29 de abril del 2005.


 


2)         Se refiere a lo que en doctrina se conoce como “obligaciones de medios”, contrapuestas a las de resultado.


 


3)         GARCÍA PÉREZ, Rosa; El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, José María Bosch editor, Barcelona: 1997, páginas 22-24.


 


4)         Al respecto puede consultarse CABANELLAS, Guillermo; Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VI, 28va. edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2003, p. 447.


 


5)         Ver, entre otras,  resolución de la Sala Constitucional 2611-93 de las 14:57 horas del 9 de junio de 1993.


 


6)         Ver expediente legislativo del proyecto de ley 4767, folio 97.


 


7)         Representante de la Asociación de Escuelas de Comercio.


 


8)         Actas legislativas, expediente del proyecto 4767, folios 32-33.


 


9)         Expediente legislativo, folio 123.


 


10)       Expediente legislativo, folio 125.


 


11)       Expediente legislativo, folio 128.


 


12)       CABANELLAS, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Buenos Aires: Editorial Heliasta, S.R.L., Tomo II, volumen 1, tercera edición, 1988, p.184-185.



13)              Resulta conveniente aclarar que si bien -como se indica- esta normativa fue creada para cubrir fundamentalmente al personal del Estado que desempeñaba funciones en la Administración Tributaria, un elenco de distintas leyes especiales ha ido extendiendo su aplicación a algunos otros supuestos, tales como técnicos o profesionales en cómputo, geología, auditoría, entre otros.  Sobre el particular, en el Sistema Nacional de Legislación Vigente pueden consultarse en detalle las trece leyes especiales que han dispuesto tal aplicación, y que se enumeran en el aparte de observaciones correspondiente a la ficha de la Ley 5867.