C-404-2005

21 de noviembre de 2005

 

 

 

MBA

Fernando Gutiérrez Ortiz

Ministro de Ciencia y Tecnología

Presidente Junta Administrativa

Ente Costarricense de Acreditación

S. D.

 

 

Estimado señor Ministro:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DM-1286-2005 de 8 de noviembre último, mediante el cual consulta a partir de cuándo comienza a correr el plazo establecido en el Transitorio II de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, para la eficacia de la obligación de inscribirse en el Ente Costarricense de Acreditación, establecida para los laboratorios que contratan con la Administración Pública.

 

            Remite Ud. el criterio del Asesor Jurídico, oficio N° MQM-AJ-016-05 de 8 de noviembre último. En dicho oficio, la Asesoría transcribe parte del dictamen N° C-355-2005 de 14 de octubre anterior, manifestando que coincide con lo expuesto por la Procuraduría en el tanto en que los laboratorios obligados a acreditarse no podían hacerlo si no habían sido definidas las reglas aplicables respecto de dicha acreditación por parte del Ente Costarricense de Acreditación.  Por lo que comparte que la emisión de ese procedimiento suspende el plazo señalado. Concluye que el plazo empieza a correr a partir de la promulgación del Decreto Ejecutivo N° 31821, que definió el procedimiento a seguir, por lo que los laboratorios estatales, oficiales o privados que brindan servicios al Estado y hubiesen operado antes de la fecha en vigencia de la Ley 8279 tienen hasta el 9 de junio de 2007 para acreditarse.

 

            Como bien se señala en la consulta y en el criterio de la Asesoría Jurídica, el Consejo Nacional de Vialidad solicitó criterio a la Procuraduría General respecto de varios puntos relativos a la obligación impuesta por el artículo 34 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad. La Procuraduría emitió el dictamen N° C-355-2005 de 14 de octubre del presente año, en el cual se pronunció sobre los alcances del requisito obligatorio de acreditación dispuesto por el citado artículo, los destinatarios de la norma y concluyendo que:

 

"1.-      La Ley del Sistema de Calidad tiene como objeto incorporar las prácticas de gestión de la calidad en los distintos procesos productivos y de comercialización y que estos procesos sean acreditados, a efecto de fomentar el comercio internacional.

 

2.-       La acreditación implica evaluar la conformidad de una persona, productos, materiales, servicios, sistemas con requisitos y criterios técnicos internacionalmente aceptados.

 

3.-       El artículo 34 de dicha Ley obliga a las entidades públicas que requieran servicios de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección o entes de certificación a contratar los servicios de entes acreditados. Lo que implica que la acreditación se convierte en un requisito sine qua non de la contratación de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección y de certificación.

 

4.-       El requisito de acreditación no es general. Se impone en relación con los laboratorios públicos que  participan en el mercado o bien a los privados que contratan con los organismos públicos. Por consiguiente, no se aplica para los laboratorios o entidades privadas que no participan como cocontratantes de la Administración Pública..

 

5.-       El CONAVI está obligado a conservar y construir vías públicas, de manera que se satisfaga el interés público y el interés de los usuarios de éstas. Ello implica mantener la calidad de la red vial del país.

 

6.-       Es por ello que se le obliga a velar por la calidad de las obras que ejecuta por medio de contratación administrativa.

 

7.-       A efecto de mantener dicha calidad, el CONAVI puede solicitar en el cartel de licitación o en el contrato administrativo, que la firma constructora contrate exclusivamente laboratorios de ensayo o pruebas debidamente acreditados por el ECA. Es decir, que el control de calidad que se le suministre al contratista sea también acreditado.

 

8.-       En relación con los contratos en curso de ejecución, es criterio no vinculante de la Procuraduría que dicha exigencia requiere modificación del contrato correspondiente.

 

9.-       Corresponde al CONAVI, de acuerdo con criterios técnicos y en sujeción al principio de razonabilidad, determinar cuáles de los procesos realizados por los citados laboratorios privados para el contratista requieren acreditación.

 

10.-     El plazo de tres años establecido en el Transitorio II de la Ley corre a partir de la publicación del Decreto Ejecutivo N° 31821 de 18 de mayo de 2004.

 

11.-     Dicho Transitorio no regula los entes de inspección los cuales, sin embargo, están comprendidos por el artículo 34 de la Ley N° 8279 de 2 de mayo de 2002. Consecuentemente, para ser contratados por la Administración deben estar acreditados”.

 

            Dado que la consulta es formulada en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Ente de Acreditación, entiende la Procuraduría que el objeto es que se reafirme el criterio expuesto y que éste adquiera efecto vinculante para el referido Ente. Es por ello que se permite ratificar lo allí indicado en torno a su consulta. Respecto de la obligación de acreditarse como condición para contratar con la Administración, manifestamos:

 

“B.-     LA CONTRATACION DE SERVICIOS POR CONAVI

 

       La Ley N° 7798 de 30 de abril de 1998 crea el Consejo Nacional de Vialidad, como órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La competencia desconcentrada está referida a la conservación y la construcción de la red vial nacional, en razón de lo cual se consulta si el CONAVI está sujeto a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley del Sistema de Calidad y a su Transitorio.

 

1.-   Un deber de utilizar servicios de entes acreditados

 

       Dispone el artículo 34 de la Ley del Sistema de Calidad

 

“Artículo 34.—Servicios a las Entidades Públicas. Todas las instituciones públicas que, para el cumplimiento de sus funciones, requieren servicios de laboratorios de ensayo, laboratorios de calibración, entes de inspección y entes de certificación, deberán utilizar los acreditados o reconocidos por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las entidades internacionales equivalentes.

Los laboratorios estatales deberán acreditarse ante el ECA, de conformidad con el reglamento respectivo”.

 

       Dicha disposición contiene fundamentalmente dos reglas:

 

       La primera está referida al deber de las entidades públicas que requieran servicios de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección o entes de certificación de utilizar los entes acreditados. Ello significa que no pueden contratar  con cualquier laboratorio o ente de inspección o certificación. Requisito indispensable para que uno de estos entes sea seleccionado como cocontratante de la Administración es que se encuentre acreditado. En el dictamen N° C-160-2002. a que antes nos referimos, indicamos sobre estas disposiciones:

 

“En cuanto al primer párrafo, debe entenderse lógicamente que la obligación de utilizar laboratorios acreditados por el ECA se refiere a actividades diferentes al otorgamiento de autorizaciones necesarias para el establecimiento o funcionamiento del organismo estatal, o bien cuando no se haya previsto la intervención de los laboratorios oficiales. En los supuestos en que la actuación no debe provenir de esos laboratorios oficiales, las entidades públicas deberán recurrir a los laboratorios acreditados por el ECA; así por ejemplo, para evaluar la calidad de un producto ofrecido en una licitación pública”.

 

       Si bien la acreditación es importante para el comercio mundial, lo cierto es que de la Administración Pública se exige hoy día que realice sus funciones o preste servicios con sujeción a reglas de calidad. Contribuye a esa calidad, la contratación de bienes y servicios que hayan sido realizados mediante procesos o métodos acreditados.

 

       En la medida en que CONAVI es un órgano de naturaleza pública resulta vinculado por lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 34 de mérito. De modo que en tanto requiera contratar servicios de laboratorios, se requiere que los procesos correspondientes hayan sido acreditados por el ECA. Este sería el caso de que,  para los efectos del artículo 27 y en supuestos distintos de los establecidos en el artículo 6 de la Ley N° 8114  (que prevé la contratación del Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales de la UCR, dictamen N° C-87-2002 de 4 de abril de 2002) deba contratar los servicios de laboratorios privados.

 

       El segundo párrafo dispone la obligatoriedad de la acreditación para los laboratorios estatales. Obligatoriedad que, sin embargo, no se exige a los laboratorios privados a pesar de que éstos actúan dentro de un régimen de mercado.

 

Al respecto, indicamos en el dictamen de repetida cita:

 

       “El último párrafo plantea mayores problemas. Ello por el empleo del término "estatales" y porque la competencia de los laboratorios estatales, como es el caso que nos ocupa, deriva de la ley.

 

       El término estatales en nuestro medio es equívoco. Puede estar referido exclusivamente al Estado persona, pero también puede concernir el resto de la Administración Pública Descentralizada. Es el caso del término "entes estatales" que comprende toda clase de entes que forme parte de la Administración Pública, independientemente de la organización. Por ende, abarca instituciones autónomas, semiautónomas, otras formas de organización incluidas las personificaciones presupuestarias. El punto ha sido analizado en diferentes pronunciamientos de la Procuraduría. Recientemente, en el dictamen N° C-052-2002 de 21 de febrero último señalamos:(…).

 

       De acuerdo con lo cual si entendemos que los laboratorios estatales son tanto los del Poder Ejecutivo como los que tienen los entes autónomos, tendríamos que éstos deben solicitar al ECA la acreditación de sus laboratorios, tanto si éstos cumplen funciones públicas como si participan en procesos productivos. Ante la posibilidad de que la norma se aplique a los entes autónomos, procede recordar que el artículo 190 de la Constitución Política prevé que cuando un proyecto de ley afecta a una institución autónoma, debe dársele audiencia y que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional la audiencia obligatoria procede no sólo respecto del texto inicial del proyecto sino también respecto de los proyectos sustitutivos cuando éstos modifican sensiblemente el proyecto original, como es el caso de la Ley que nos ocupa.

 

       Pero la redacción del segundo párrafo del artículo 34 no sólo presenta problemas por su aplicación a las entidades autónomas. La obligación de acreditar los laboratorios oficiales implicaría un condicionamiento al ejercicio de las potestades de imperio que el ordenamiento ha atribuido para la satisfacción de fines superiores y con el objeto de que precisamente se verifique, controle y sancione que los bienes y servicios cumplen con las exigencias que impone el resguardo de la salud pública u otros derechos fundamentales. Se establecería una condición para el ejercicio de la competencia, que dependería del acto emanado por un ente menor, de carácter no estatal. Ciertamente, la intervención de este ente no estatal implica un trastorno de los principios que deben regir las relaciones entre el Estado y entes menores. El Estado, a través de la ley, puede someter los actos de los entes menores al cumplimiento de determinadas condiciones, pero no se concibe que un ente no estatal emita actos que condicionen el ejercicio de las potestades del Estado.

 

       Y es que dado los fines a que tiende el Sistema de Calidad y el marco que informa la emisión de esta ley, lo lógico sería que los entes públicos sólo deban someter sus laboratorios a la acreditación cuando estos laboratorios realicen actividades empresariales. Por consiguiente, sin dejar de observar los problemas de constitucionalidad, estima la Procuraduría que se impone una interpretación restrictiva, de manera tal que la acreditación se imponga cuando se refiera a "la fabricación de bienes o prestación de servicios" (términos que no enmarcan las funciones públicas a que se ha hecho referencia), restricción por la cual se había pronunciado el presidente de la Comisión, según resulta del folio 650 del Expediente legislativo.

 

       Por otra parte, resulta un contrasentido, que permite cuestionar la razonabilidad de la norma, que la obligación de acreditación se imponga exclusivamente a los laboratorios estatales, sin discriminar acerca de cuáles son las funciones que éstos desempeñan y no se imponga a los laboratorios privados que, por definición, participan en los procesos productivos, tienen interés en que se acredite su competitividad para imponerse en el mercado y participar en el comercio exterior. La obligación no resulta razonable en orden a los fines del sistema de calidad. Por consiguiente, también en este aspecto es dudosamente constitucional”.

 

       Conforme lo cual si el CONAVI pretendiera contratar laboratorios privados o que siendo de naturaleza pública realizan funciones en régimen de competencia y no en cumplimiento de una función asignada por el ordenamiento, tendría que verificar si ese laboratorio se encuentra acreditado”.

 

Y propiamente sobre el plazo en que dicho requisito deviene exigible por la Administración, se señaló:

 

“3.- En orden al Transitorio

 

       Se consulta a partir de qué momento empieza a correr el plazo con que  cuentan los laboratorios para acreditarse ante el ECA. Así como si los entes de inspección deben sujetarse a ese plazo.

 

       Conforme lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley, la acreditación constituye un requisito para la contratación de servicios de laboratorios de ensayo, laboratorios de calibración, entes de inspección y entes de certificación por parte de entidades públicas. Acreditación que corresponde al ECA.

 

       El legislador pretendió regular la entrada en vigencia de esa obligación por medio del Transitorio II, cuyo penúltimo párrafo dispuso:

 

“Los laboratorios oficiales, estatales o privados, que brindan servicio al Estado y hayan operado antes de la entrada en vigencia de la presente Ley, deberán acreditarse ante el ECA dentro del plazo máximo de tres años y de acuerdo con el procedimiento que defina dicho Ente”. 

 

       Se duda si ese plazo corre a partir de la entrada en vigencia de la Ley o bien, si corre una vez que se haya definido el procedimiento de acreditación.

 

       Revisado el expediente legislativo no se encuentran elementos que permitan determinar cuál fue la intención del legislador en orden al citado plazo. Empero, el legislador plasmó en el Transitorio su interés en que la acreditación se realizara de acuerdo con un procedimiento y que este procedimiento debía ser definido por el ECA. Aspecto que se comprende de suyo porque las entidades obligadas a acreditarse deben conocer no sólo los requisitos bajo los cuales serán evaluadas, sino los trámites que deben ser cumplidos para efectos de dicha evaluación. Dicha definición permite, además, al propio ente acreditante racionalizar su actuación y, por ende, determinar para efectos internos y externos cómo, dentro del marco del ordenamiento legal y de las reglas técnicas a que debe sujetarse, cumplirá su competencia. Puede considerarse que la definición del procedimiento es un elemento de racionalidad que evita la arbitrariedad y proporciona seguridad jurídica y técnica.

 

       A partir de un criterio de racionalidad, cabe considerar que la emisión del procedimiento condiciona la acreditación, particularmente para los laboratorios y entes que la requieran. En ese sentido, la emisión del procedimiento suspende el transcurso del plazo relativo a la obligación de acreditarse. Por consiguiente, el plazo comienza a correr a partir de la regulación del citado procedimiento, que actúa como definición de reglas, claras, para la acreditación.

 

       No obstante que la Ley del Sistema de Calidad entró en vigencia a partir de su publicación en La Gaceta de 21 de mayo de 2002, es lo cierto que es con la emisión del Decreto Ejecutivo N° 31821 de 18 de mayo de 2004, publicado en La Gaceta del 9 de junio del mismo año, que se regula el referido procedimiento, contenido en los artículos 9 a 18. Por ende, cabe considerar que el plazo de los tres años comienza a contar a partir de la referida publicación, por lo que vencería el 9 de junio de 2007.

 

       Se consulta si los entes de inspección cuentan o no con un plazo para su acreditación. El Transitorio II se refiere exclusivamente a los laboratorios que prestan servicios al Estado. Lo anterior implica que el plazo de tres años no se aplica a los entes de inspección, encargados de examinar el diseño de un producto, servicio o proceso a efecto de determinar profesionalmente su conformidad con requisitos establecidos. No obstante, debe tomarse en cuenta que conforme el artículo 34 de la Ley, existe el deber de los organismos públicos de contratar entes de inspección acreditados. Dado que el procedimiento establecido en el Decreto N° 31821 resulta aplicable también a los entes de ejecución, se sigue que en la medida en que estos pretendan ser contratados por CONAVI deberán sujetarse al procedimiento referido. En caso de no estar acreditados, no podrían contratar con el Consejo”.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       Es deber de las entidades públicas que requieran contratar los servicios de laboratorios de ensayo, de calibración, entes de inspección o entes de certificación contratar entes acreditados.

 

2.-       La acreditación debe realizarse de conformidad con un procedimiento, que debe introducir un elemento de racionalidad administrativa y de seguridad en beneficio tanto del Ente Costarricense de Acreditación como de los entes sujetos a la acreditación.

 

3.-       Es por ello que el requisito de acreditación deviene exigible a partir de que dicho procedimiento ha sido establecido y publicado.

 

4.-       Dicho procedimiento es establecido en el Decreto Ejecutivo N° 31821 de 18 de mayo de 2004,  publicado en La Gaceta del 9 de junio del mismo año.

 

5.-       Es a partir de dicha publicación que comienza a correr el plazo de tres años establecido por el Transitorio II a la Ley. Por consiguiente, dicho plazo vencería el 9 de junio de 2007.

 

6.-       Se ratifica el dictamen N° C-355-2005 de cita.

 

 

Del señor Ministro, muy atentamente,

 

 

 

           Dra. Magda Inés Rojas Chaves

           Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc