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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 202 del 07/12/2005
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 202
 
  Opinión Jurídica : 202 - J   del 07/12/2005   

C-

OJ-202-2005

07 de diciembre de 2005


 


 


Señor


Juan Bautista Moya Fernández


Director Ejecutivo


Instituto del Café de Costa Rica (ICAFE)


1.                  O.


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DEJ-061-05 del 27 de enero de 2005, mediante el cual a partir de lo establecido en el artículo 14 de la Ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) nos consulta cuál es la base sobre la cual se debe aplicar la prohibición para los funcionarios del Instituto del Café de Costa Rica (ICAFE), así como a cuáles servidores se aplica dicha normativa.


 


            De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica – N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 -, se acompaña la consulta del criterio emitido por la respectiva Asesoría legal (oficio UAJ-096-2004 del 27 de diciembre de 2004), que en lo conducente concluye:


 


1.      El régimen salarial del ICAFE es prevalentemente privado, máxime que dicha institución no tiene un salario base, sino un salario total al que no se le aplican pluses. No obstante, siendo que la Ley Nº 8422 remite en su artículo 15, para efectos del cálculo de la compensación económica por concepto de prohibición, al salario base fijado para la categoría respectiva, concepto que es propio de las relaciones de empleo público, la base objetiva para dicho cálculo debe buscarse en puestos análogos cuyas bases salariales estén fijadas por la Autoridad Presupuestaria, y no conforme a parámetros de mercado, y todo conforme a las obligaciones o responsabilidades de cada funcionario.


 


2.      Con relación a los servidores del ICAFE cubiertos por la citada prohibición (artículo 14), precisa que a su parecer son: el Director y Subdirector Ejecutivo, la Auditora Interna, el Gerente de Promoción, el Gerente Técnico y el Administrativo Financiero, al igual que el Jefe de la Unidad de Servicios Administrativos (quien tiene a cargo las funciones de proveeduría); aunque en atención a la naturaleza de las funciones desempeñadas más que a la nomenclatura de los puestos, lo conveniente es consultar a la Contraloría General de la República si de igual manera deben incluirse el Jefe de la Unidad de Liquidaciones (encargado de la totalidad del proceso de liquidación final y control de contratos de exportación y consumo nacional); el Jefe de la Unidad Financiera (quien se ocupa de la contabilidad de la institución, realiza los pagos y controla los cobros) y el de la Unidad de Asuntos Jurídicos (asesora la Junta de Liquidaciones, refrenda contratos y asesora a la Junta Directiva y a la Dirección Ejecutiva); aunque concluye que: “Cualquier otro funcionario, por la variación entre instituciones de la nomenclatura utilizada, debe ser estipulado por criterio vinculante de la Procuraduría General de la República conforme a sus funciones y responsabilidades, considerando esta Unidad conveniente consultar respecto al Jefe de la Unidad de Liquidaciones, al Jefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos y al Jefe de la Unidad Financiera”.


 


I.- Naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.


 


En el presente caso convergen al menos dos situaciones concretas que nos impiden verter nuestro criterio técnico-jurídico vinculante sobre las materias en consulta:


En primer término, según jurisprudencia administrativa reiterada de este órgano Asesor de la Administración Pública, de conformidad con el artículo 2º, en relación con el inciso 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), nuestros dictámenes se emiten únicamente sobre situaciones genéricas, en las cuales no se aprecie la existencia de uno o varios sujetos particulares a quienes se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio. Es mas, hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002 y C-147-2003 de 26 de mayo del 2003). Y lamentablemente en este caso fácilmente se infiere que de emitir nosotros nuestro criterio vinculante sobre el primer tema consultado, referido a la determinación de la base salarial aplicable para el cálculo de la compensación económica prevista por el numeral 14 de la Ley Nº 8422, ello nos llevaría a suplantar ilegítimamente a la administración activa, pues nuestro criterio incidiría sin duda en forma directa en la esfera jurídica de determinados empleados que están a la espera de que el órgano consultante adopte en sede gubernativa una resolución en su caso particular; lo cual es de su resorte exclusivo y no de este órgano asesor.


 


En segundo lugar, con respecto al otro punto de su consulta, atinente a los puestos afectados por la citada prohibición,  cabe reiterar lo expuesto por este órgano superior consultivo en el dictamen C-270-2005 del 28 de julio y en la Opinión Jurídica OJ-129-2005 del 31 de agosto, ambos del año en curso, en cuanto a que la competencia prevalente, exclusiva y excluyente para dictaminar con carácter vinculante sobre la determinación de cuáles funcionarios están sujetos al régimen de prohibición previsto en el referido artículo 14 de la ley N° 8422, corresponde a la Contraloría General de la República y no a esta Procuraduría, en razón de encontrarnos ante un asunto que atañe indiscutiblemente al correcto uso de los fondos públicos (artículo 184 de la Constitución Política, así como ordinales 4 y 12 de la Ley Orgánica del Ente Contralor – N° 7428 del 07 de setiembre de 1994 y sus reformas -).


 


No obstante, con el único afán de colaborar en la solución de los problemas planteados, nos limitaremos a facilitarles una serie de lineamientos jurídico doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de la Contraloría General de la República sobre los temas en consulta. Pero de ninguna manera debe interpretarse que estamos sustituyendo a la Administración activa en la resolución de los casos específicos que aún hoy están pendientes de efectiva y pronta resolución en sede gubernativa; labor que en todo caso le corresponde exclusivamente, y bajo su entera responsabilidad, al ICAFE y no a éste Órgano Asesor.


 


II.- Naturaleza jurídica del régimen salarial prevalente en ICAFE y el parámetro del salario base de referencia.


 


Como será de su estimable conocimiento, a través del dictamen C-143-2005 de 22 de abril de este año, luego de un exhaustivo análisis de la naturaleza corporativa sectorial de base privada del ICAFE, se determinó que a excepción de los funcionarios que ocupen puestos de alto nivel (presidentes ejecutivos, gerentes, directores ejecutivos) y de fiscalización superior (auditores y subauditores), así como otros que les resulten homólogos, que están reguladas por el derecho público, el resto de los empleados de dicho Instituto laboran bajo una relación regida prevalentemente por el Derecho común –Código de Trabajo-; lo cual incluye el establecimiento de un régimen salarial o retributivo eminentemente privado (Artículos 106 de la citada Ley Nº 2762 y 113, inciso g), del Reglamento a la Ley de Relaciones entre Productores, Beneficiadores y Exportadores de Café –Decreto Ejecutivo Nº 28018 de 8 de julio de 1999).


 


Sin embargo, en ese mismo pronunciamiento se hizo expresa advertencia de que una afirmación categórica del régimen privatístico salarial de los empleados del ICAFE, no puede llevarnos a desconocer diversas disposiciones que el legislador ha tomado con el fin de aplicar a dicha entidad regulaciones de Derecho Público; pues como bien lo ha reafirmado esta Procuraduría General, aún cuando el régimen jurídico de los empleados de un ente público inmerso dentro del concepto de descentralización administrativa, sea híbrido o mixto, se aplica la legislación laboral común, siempre y cuando ésta no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del Derecho Público (Pronunciamiento O.J.-052-2004 de 3 de mayo de 2004, sustentado en la resolución Nº 7730-2000 de las 14:47 horas del 30 de agosto de 2000, de la Sala Constitucional).


 


Ahora bien, aún cuando es sabido que a partir del año 1998 en el ICAFE se pasó de un esquema salarial propio de la Administración central, basado en un salario base más otros componentes o pluses salariales, a un esquema de salario único como salario único o total de contratación, lo cierto es que el artículo 15 de la citada Ley Nº 8422 establece que la compensación económica por concepto de la prohibición del numeral 14 Ibídem, será equivalente a un 65% “sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo”. Y como bien lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, el concepto aludido de “salario base” es aquél establecido en razón de la categoría salarial prevista en las leyes de salarios, entre otras escalas de sueldos como parámetro base para una contratación en el Sector Público, al cual se le suman otros complementos o pluses salariales -como el pago por anualidades, disponibilidad, carrera profesional, etc-, para configurar la obligación del empleador público con respecto a sus servidores (Resolución Nº 2004-00202 de las 10:20 horas del 24 de marzo de 2004. En sentido similar, la Nº 2002-00105 de las 14:55 horas del 13 de marzo de 2002, 2002-00479 de las 10:00 horas del 27 de setiembre de 2002, 2002-00566 de las 09:10 horas del 8 de noviembre de 2002, 2002-00592 de las 09:30 horas del 28 de noviembre de 2002 y 2003-00675 de las 10:20 horas del 13 de noviembre de 2003. También puede consultarse el pronunciamiento C-055-92 de 24 de marzo de 1992).


 


Así las cosas, lo procedente en este caso sería establecer para los funcionarios remunerados con el sistema ‘salario único’, un ‘salario base de referencia’, al cual se aplicaría el 65% de compensación económica de comentario.  Ese salario base de referencia podría ser, por ejemplo, el del puesto de un servidor de otra institución o dependencia pública, ubicado en la misma línea jerárquica del interesado, que realice funciones similares y cuya retribución sí contemple un salario base.


 


Si bien en otros casos, como el de los bancos comerciales del Estado, hemos permitido utilizar como parámetro el sector financiero privado para actualizar el régimen retributivo de determinados funcionarios públicos, esto ha sido en razón de que contrario al presente caso, las especiales regulaciones existentes al respecto (directriz Nº 25, publicada en La Gaceta de 23 de octubre de 1997) daban margen para ello, pues los parámetros escogidos no aludían, como en este caso, a criterios marcadamente organizacionales, como lo es el concepto de “salario base”, propio del empleo público.


 


Por consiguiente, estimamos que el cálculo de la retribución económica reconocida en el artículo 15 de la Ley Nº 8422, lejos de fundamentarse en las leyes propias del mercado, debiera de hacerse con base en parámetros objetivos apriorísticos propios del empleo público, tomando como referencia otro puesto análogo de la Administración Pública, y en relación directa con el tipo de función concreta que se desempeña.


 


Cabe advertir que esta posición jurídica ha sido sostenida ya en varias oportunidades (dictamen C-222-2005 del 17 de junio de 2005, pronunciamientos OJ-037-2005, OJ-018-2004 y OJ-119-2003). Y adicional a ella, en esos mismos pronunciamientos aludidos se ha establecido que esa solución es jurídicamente viable, siempre y cuando el salario único del interesado no contemple el pago de compensaciones por el no ejercicio liberal de la profesión, ya sea por dedicación exclusiva u otras similares, pues si los contempla no podría incurrirse entonces en un doble pago por ese mismo concepto (En ese mismo sentido puede consultarse el Oficio DI-CR-529, del 2 de diciembre del 2003, emitido por la División de Desarrollo Institucional del Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del Control y Fiscalización Superiores de la Contraloría General de la República)”.


 


Y es casualmente por ello, que en el Transitorio IV del Reglamento de la Ley Nº 8422 (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a la Gaceta  N° 82 del 29 de ese mes), se estableció que “... tratándose de personas que reciben un salario único, a lo interno de cada entidad u órgano de la Administración Pública, deberá determinarse si en tal supuesto ya se paga algún porcentaje salarial ligado al no ejercicio liberal de la profesión. En tal caso y en la medida en que dicho porcentaje sea menor al dispuesto en la Ley, deberán realizarse los ajustes correspondientes tomando como parámetro un salario base de referencia a un puesto de naturaleza similar.”, labor que es del resorte exclusivo de la administración activa, quien en todo caso presumimos dispone como parámetro para ello, de los mismos antecedentes e instrumentos técnicos utilizados cuando abandonó la estructura salarial cimentada en el salario base para adoptar la del salario global. 


 


Y no puede dejarse de lado que en ese mismo sentido se pronunció la Contraloría General de la República en su oficio N° 05795 del 04 de junio de 2003, al evacuar la duda formulada precisamente por el ICAFE, respecto de la forma de calcular la prohibición dispuesta por la Ley de Control Interno (Pueden consultarse también los oficios N°s 01493 del 18 de febrero de 2003, 0749 del 25 de enero, 07815 del 03 de julio, 09054-05 del 28 de julio, 10757-05 del 31 de agosto y 10771-05 del 25 de agosto, todos de 2005 y de la Contraloría General). 


 


III.- Ámbito subjetivo de la prohibición del ejercicio liberal de profesiones y la compensación económica que por ese concepto establece la Ley Nº 8422.


 


            A efectos de poder determinar cuáles son los sujetos que bajo los alcances del artículo 14 de la ley N° 8422 se encuentran  inmersos en la prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, debemos primeramente remitirnos a su literal, según el cual y en lo que interesa:


 


“Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.(Lo destacado es nuestro).


 


            De igual manera resulta de interés precisar, la forma en que los preceptos del ordinal en comentario fue desarrollado mediante el artículo 27 del reglamento en mención:

 


Artículo 27.—Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias - según la nomenclatura interna que corresponda - administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos – sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales – de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.” – el resaltado es nuestro -.


 


Ahora bien, lo que primeramente podemos determinar a partir de las normas anteriormente transcritas, es que existe una serie de altos cargos públicos cuyos ocupantes tienen prohibido el ejercicio liberal de las profesiones que ostenten, al margen de que sean o no requisito para desempeñar el cargo; y a quienes en razón de ella les corresponde una compensación del 65% adicional calculado sobre su respectivo salario base, en la medida que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 31 del citado reglamento, no exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público de que se trate, como por ejemplo acontece en el caso de los auditores (artículo 34 de la citada Ley de Control Interno).


 


Lo segundo que podemos precisar es que en razón de la naturaleza restrictiva que caracteriza dicha prohibición, la enunciación de los cargos sujetos a ella es claramente taxativa, conforme a su tenor literal; y sobra decir que la aplicación concreta de acuerdo a la estructura organizacional específica, le corresponde hacerla a cada administración activa, y en caso de duda o incerteza, la Contraloría General sería la que lo determine, según se explicó en el acápite primero de este pronunciamiento.


 


Al respecto, nos permitimos transcribir en lo conducente el criterio emanado de la División de Asesoría y Gestión Jurídica del Órgano Contralor, mediante oficio N° 10771 (DAGJ-2555-2005) del 25 de agosto del año en curso:  


           


“ Visto lo señalado en el oficio de consulta, y particularmente lo indicado en nuestro memorial Nº 7176 (DAGJ-1680) del 20 de junio de 2005, nos interesa advertir que las consideraciones incorporadas en dicho oficio, y particularmente a las que hace referencia la Asesoría Jurídica de su representada, dejan en claro lo que viene siendo una posición reiterada de este Despacho, en cuanto a que la lista de cargos referenciados en los artículos 14 de la Ley Nº 8422 y 27 de su Reglamento Ejecutivo, es de índole taxativa, la cual en consecuencia no puede ser adicionada mediante alguno de los métodos de interpretación reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.


         No obstante lo anterior, tal y como se menciona en el oficio recién citado, siguiendo un criterio que podemos denominar material, es posible llegar a determinar que un cargo público determinado, pese a no poseer la nomenclatura utilizada en los numerales 14 de la Ley Nº 8422 y 27 de su Reglamento Ejecutivo, puede ser asimilado y en consecuencia comprendido dentro de los que se encuentran sujetos a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, esto en la medida en que exista una identidad con las características, funciones, labores y responsabilidades inherentes al cargo referenciado.


         Lo anterior significa el seguimiento por parte de este Despacho, de un criterio material que sin entrar a adicionar el listado taxativo por la vía de la interpretación, se aleja de una línea formalista que llevaría a dar prevalencia a la nomenclatura sobre la realidad material del cargo público que se trate y esencialmente sus atribuciones y responsabilidades.


        Cabe señalar en todo caso, que la aplicación y seguimiento de este criterio material, pregonado por este Despacho en su jurisprudencia en lo que toca a la Ley Nº 8422 y su Reglamento Ejecutivo, encuentra sustento pleno en las disposiciones de dichas normas. Así a manera de ilustración, en torno a la declaración jurada sobre la situación patrimonial, el artículo 59 de la norma reglamentaria de mérito dispone lo siguiente:


“Artículo 59.—Modificación de la descripción del puesto o de la nomenclatura administrativa. Los funcionarios obligados a declarar su situación patrimonial tendrán ese deber aún cuando, en virtud de una reorganización administrativa o de otro motivo similar, se modifique el nombre o título de la clase de puesto que ocupan, siempre y cuando sus atribuciones y responsabilidades continúen siendo equiparables a las del cargo que originaba tal obligación”. (El destacado es nuestro) 


 


         De esta forma, se tiene que la nomenclatura de un cargo público determinado – sea en su establecimiento o por un cambio o variación -, no tiene la virtud de llegar excluir a quien lo ostente, del cumplimiento y ajuste a una obligación que resulta aplicable a un servidor que desempeñe un cargo con características, funciones, labores y responsabilidades en identidad con las suyas. En todo caso no debe dejarse lado además, que en el sector público costarricense la tónica es la diversidad - o lo que es lo mismo falta de uniformidad - de nomenclaturas en sus estructuras orgánicas, de ahí que constituye una labor del operador del derecho, advertir esta situación al momento de resolver supuestos como el que aquí nos ocupa, y al cual pasamos a referirnos de seguido.


 


         Sobre el particular debe advertirse en primera instancia, que tal y como lo hemos venido señalando, son las autoridades de su representada y no a este Órgano Contralor, a quienes les corresponde bajo su exclusiva y entera responsabilidad, determinar cuáles de sus funcionarios de conformidad con la Ley Nº 8422 y su Reglamento Ejecutivo, se encuentran cubiertos o no por la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales, no perdiendo de vista que el artículo 38 inciso a) de la norma legal antes relacionada, establece como una causal de responsabilidad administrativa el incumplimiento al régimen de prohibiciones e incompatibilidades en ella contenido. (.....)”. (Lo destacado es nuestro).


           


            Interesa en este punto traer también a colación el criterio sostenido reiteradamente  por la Contraloría General de la República, sobre la delimitación del concepto de los puestos de jefatura, sean estos directores o subdirectores de departamento:


 


“(....) Sobre el tema, debemos mencionar que éste ya ha sido objeto de consulta a esta Contraloría General, razón por la cual nos permitimos transcribir las consideraciones vertidas en nuestro oficio Nº 7154 del pasado 20 de junio del 2005, en los siguientes términos:


       “Ahora bien en lo que aquí interesa, en el artículo 14 de la Ley Nº 8442 se hacen dos referencias que han ocasionado algunas dudas e inquietudes ya atendidas por este Despacho y aclaradas por el Reglamento Ejecutivo a dicha norma legal, al incluir dentro de los sujetos cubiertos por dicha prohibición, a los “(...) directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, así como a los “directores y subdirectores administrativos”, referencias que dada su redacción poco clara, han llevado a tener que determinar si el interés del legislador[1] plasmado en la norma legal, fue hacer o no extensivo este régimen de prohibición a las personas que ocuparan cargos de jefatura en los órganos y entidades del sector público.


       En cuanto a la primera de estas referencias, debe tenerse presente que este Despacho ha tenido oportunidad de analizar el punto, y con fundamento en los antecedentes legislativos incorporados en el expediente Nº 13715, ha indicado que la mención incorporada en el numeral de cita, se encuentra referida en exclusivo a las personas que ocupen un puesto de jefatura dentro de las proveedurías del sector público, descartando con ello la inclusión de personas que ocupen puestos de jefatura diversos en órganos y entes públicos.


        En este sentido y no obstante su considerable extensión, nos permitimos traer a colación y transcribir las consideraciones formuladas en nuestro memorial Nº 3724 (DAGJ-829-2005) del 4 de abril de 2005- cuya enumeración correcta es 3734 -, en el cual indicamos lo siguiente:


“(...) Aunado a lo anterior, y con relación esta vez a la mención que la norma hace a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse, conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director - subdirector en caso que lo haya - o titular.


En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público, tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto.


Sobre este particular y por su pertinencia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por la diputada Chinchilla Miranda al momento de justificar la moción en comentario en los siguientes términos:


“(....) En realidad lo que se adiciona a este artículo 15, se extiende la prohibición a los siguientes funcionarios: los directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría del sector público.


Se solicitó la incorporación a solicitud, fundamentalmente, de la Unión de Gobiernos Locales, quienes habiendo estudiado el artículo del proyecto, en discusión, consideraron que, dado que dentro de las municipalidades no existen, por ejemplo, los proveedores como tal, sino simplemente titulares o encargados de proveeduría y además para efectos de igualar los cargos de directores y subdirectores de las entidades municipales era necesario incorporar este párrafo adicional.


Es decir, la idea es básicamente que haya consistencia en la extensión de la prohibición a los funcionarios de estos niveles, de las municipalidades que están siendo considerados para la Administración Pública central y descentralizada; no obstante, no se había incluido en el caso de los gobiernos locales y como les manifiesto fue planteado, precisamente, por parte de la Unión de Gobiernos Locales (...)”.


Como se aprecia, basta analizar la génesis de la iniciativa de reforma al proyecto de ley original para comprender los alcances de la inclusión de la frase “así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, la cual no regula más que una sola categoría de cargos, que son como ya se ha dicho, los referidos a los directores – incluso subdirector si lo hubiera -, jefes, encargados o titulares de las proveedurías institucionales que operan en toda la Administración Pública.


Finalmente y a mayor abundamiento, debe advertirse que en la versión original del proyecto remitido por la Contraloría General a la Asamblea Legislativa, y durante la discusión de dicha iniciativa, no se contempló ni se habló en ningún momento de hacer extensiva la prohibición a la que se viene haciendo referencia, a los directores de departamento de los órganos y entes públicos, mención que tal y como se indicó es incorporada en el texto de la norma con motivo de la aprobación de la moción presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión de Gobiernos Locales, y cuyo contenido con sustento en lo dicho líneas atrás, debe ser entendido en su correcto sentido”.


        En todo caso y a mayor abundamiento, importa advertir que el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, aclara el punto y haciendo eco de lo anterior, señala en lo que interesa que “(...) Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público”. (el subrayado es nuestro)


Por otra parte en cuanto a la segunda de las referencias legales extensiva a los directores y subdirectores administrativos, debe tomarse en cuenta el desarrollo aclaratorio que el Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422 dispone sobre el particular, normando en su artículo 27 que dentro de los sujetos vinculados por la prohibición de mérito, se incluye “(...) a  los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias – según la nomenclatura interna que corresponda - administrativas de la Administración Pública”. (el destacado es nuestro)


Este desarrollo reglamentario ha sido advertido por este Despacho, descartando la posibilidad de pensar que dicha norma, incurrió en un supuesto exceso normativo o fue más allá de lo dispuesto en la Ley Nº 8422 - como algunos lo han sostenido -, toda vez que tal y como lo hemos indicado, el numeral 27 tuvo por objeto único aclarar la referencia que el artículo 27 de la Ley Nº 8422 hace en cuanto a los directores y subdirectores administrativos, siendo éstos y solo ellos en lo que aquí interesa, los puestos de jefatura cubiertos por la prohibición de mérito. Sobre el particular en nuestro oficio Nº 3698 (DAGJ-1471) del 3 de junio de 2005 señalamos lo siguiente:


“(...) Por otra parte en cuanto al artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, debe advertirse que la mención responde a la intención de dicha norma reglamentaria, de desarrollar el enunciado contenido en la Ley, en lo que toca a los directores y subdirectores administrativos de la Administración Pública.       


En este sentido y dado que las personas que ostentan un puesto de jefatura en las áreas o unidades administrativas, no necesariamente ostentan la condición de directores, y que de igual forma, estas áreas o unidades administrativas no necesariamente están estructuradas u organizadas como direcciones, o bien tienen una nomenclatura diversa, la norma reglamentaria reconoce estas situaciones y por ello echa mano de una redacción bastante general, sin embargo única y exclusivamente referida a las, áreas, unidades, departamentos, dependencias o cualesquiera otra nomenclatura que se utilice, administrativas en la persona de su director y su subdirector, no siendo extensiva la prohibición entonces a personas que ocupen un puesto de jefatura en áreas, unidades, departamentos o dependencias que no sean administrativas, lo cual reiteramos no constituye una novedad del reglamento sino una regulación ya prevista en la Ley. En este sentido en nuestro oficio Nº 5800 (DAGJ-1314) del 20 de mayo de 2005, indicamos en lo que interesa lo siguiente:


(...) Quizás la duda sobre la posible cobertura de la prohibición aludida a otro tipo de jefaturas  ha persistido, en virtud de otra frase incluida en el mismo ordinal reglamentario que dice: “...y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública...”, expresión que sin embargo tiene totalmente otra connotación, cual es desarrollar en un sentido amplio las nomenclaturas que suelen recibir en las distintas


 


dependencias públicas lo que el artículo 14 de la Ley No.8422 llama: los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas y subdirectores administrativos”.(el destacado es nuestro)


  Así las cosas y en lo que aquí interesa, en criterio de este Despacho son aquellas personas que ostentan un cargo de jefatura en las proveedurías del sector público, así como en las áreas, unidades, departamentos o dependencias administrativas –o cualesquiera otra denominación que éstas reciban- de la Administración Pública, las que se encuentran cubiertas por la prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales, y en consecuencia resultan acreedoras a la retribución económica prevista en los artículos 15 de la Ley Nº 8422 y 31 de su Reglamento Ejecutivo, en la medida claro está que cumplan a plenitud con los requerimientos establecidos para tal efecto en dichos numerales.


En virtud de las anteriores consideraciones, debe quedar claro que únicamente los jefes del área administrativa de las instituciones quedan sometidos al citado régimen de prohibición, de ahí que cuando mencionan en su consulta a los jefes y subjefes de dirección, tal categoría debe entenderse bajo esos términos, y no pretender extenderla a otras jefaturas ajenas al área administrativa. (...)” – oficio N° 09054 del 28 de julio de 2005 de la División de Asesoría y Gestión Jurídica -. En sentido semejante pueden verse también los oficios de dicha División N° 05800 del 20 de mayo, N° 06737 y N° 06762, ambos del 10 de junio; N° 07844 del 30 de junio, N° 09512 del 09 de agosto, N° 09720 del 12 de agosto y N° 10757 del 31 de agosto, todos de 2005. Así como nuestros pronunciamientos OJ-129-2005 de 31 de agosto de 2005, OJ-136-2005 de 16 de setiembre de 2005).


 


 


 


IV.- Conclusiones:


 


            Con base en lo expuesto, es criterio no vinculante de este Órgano Asesor que:


 


1.      Para establecer cuál es la base o salario de referencia a partir del cual poder aplicar a los funcionarios del Instituto del Café de Costa Rica que les corresponda, el porcentaje de compensación previsto en el artículo 15 de la ley N° 8422, la administración consultante puede  utilizar como parámetro el “salario  base de referencia”, que podría ser, por ejemplo, el del puesto de un servidor de otra institución o dependencia pública, ubicado en la misma línea jerárquica del interesado, que realice funciones similares y cuya retribución sí contemple un salario base.


 


2.      El porcentaje reconocido en el citado artículo, se otorga únicamente en los supuestos de hecho establecidos en el ordinal 14 de ese cuerpo legal y clarificados en el numeral 27 del correspondiente reglamento.


 


3.      Es del resorte exclusivo de la administración consultante el determinar cuáles puestos de su estructura organizacional se encuentran o no sujetos a la prohibición dispuesta en el artículo 14 de la ley N° 8422 y su respectivo reglamento. Y en caso de duda o incerteza, deberá consultarle a la Contraloría General de la República.


 


Sin otro particular,


 


 


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera               Licda. Ana Lorena Pérez Mora

PROCURADOR                                          Abogada de Procuraduría

 


 


LGBH/alpm/gvv      


 


 


 


 


[1]           “Artículo 106.- La Oficina del Café deberá adoptar las disposiciones administrativas necesarias y reclutar el personal indispensable para el buen desarrollo de sus funciones incluida la del cumplimiento de esta ley. “


 


[1]           “Artículo 113.—El Director Ejecutivo y en su defecto o por delegación del Subdirector Ejecutivo, tendrán las siguientes atribuciones y funciones:


a) Ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador general, vigilar la organización y funcionamiento de todas sus dependencias y la observancia de las leyes y reglamentos; (...)


g) Nombrar y remover a los servidores y empleados, con excepción de la Auditoría, de acuerdo con las disposiciones del Código de Trabajo y otras disposiciones conexas. El nombramiento y remoción de los puestos con posibilidad de toma de decisión y de la Secretaria de Actas deberán ser previamente aprobados por la Junta Directiva (...)”


[1]           Dictamen C-258-98 de 30 de noviembre de 1998.


[1]           En ese sentido puede consultarse el dictamen C-270-2005 del 28 de julio de 2005 de la Procuraduría General de la República.


[1] Artículo 31.—Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por el no ejercicio de la profesión liberal, además de las otras que posea el funcionario que no sean requisitos para ocupar el cargo, será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.


 


[1] En ese sentido puede verse nuestro memorial Nº 9315 (DAGJ-2225) del 4 de agosto de 2005, en el cual en lo que interesa señalamos lo siguiente: Ahora bien no debe perderse de vista, que la prohibición a la que se viene haciendo referencia, se trata de una disposición evidentemente restrictiva cuya aplicación entonces debe darse en términos igualmente restrictivos, de lo cual se deriva como lógica consecuencia, que únicamente las personas que ocupen uno de los cargos referenciados en dichas normas resultan alcanzadas por dicha prohibición, excluyendo en lo que aquí interesa, a personas que ocupen cargos de jefatura o figuren como encargados de departamentos, áreas o unidades diversos de los antes señalados


[1] Sobre el particular el artículo 10 del Código Civil, establece que: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas.


 


[1] De igual forma se hizo en el dictamen C-270-2005 del 28 de julio de 2005 de la Procuraduría General de la República.


[1] Sobre el particular en el Acta de la Sesión Plenaria Nº 177 del 31 de abril de 2003, se encuentran manifestaciones del diputado Carlos Salazar Ramírez, en las que se destaca que la intención legislativa plasmada en el texto finalmente aprobado al momento de referirse tanto a los directores como a los subdirectores de departamento, se encontró referida a las proveedurías del sector público, indicando para ello que “Es muy importante este proyecto; es importante reflexionar sobre la posibilidad de aprobar una prohibición para el ejercicio de la profesión liberal, para subdirectores, directores y titulares de proveeduría de las instituciones públicas”. (el subrayado es nuestro)  


[1] Sobre el particular puede verse entre otros,  el oficio Nº 2025 (DAGJ-433) del 21 de febrero de 2005.