C-410-2005

30 de noviembre del 2005

Licenciada

Rocío Solís Gamboa

Presidenta Junta Directiva

FONABE

S. O.

Distinguida señora:

            Me refiero a su atento oficio n.° JD-058-05 del 26 de agosto del 2005, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen N. C-297-2005 de 18 de agosto del año en curso.

            Al respecto, tengo a bien señalarle que la Asamblea de Procuradores, en sesión del día martes 29 de noviembre del año en curso, conoció y aprobó el proyecto de dictamen elaborado por el Dr.  

         Dentro del término establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la señora Presidenta de la Junta Directiva de FONABE solicitó que este Órgano Consultivo reconsiderara el dictamen N. 297-2005, por considerar que el artículo 10 de la Ley n.° 7658 de 11 de febrero de 1997, Ley de Creación del Fondo Nacional de Becas, se encuentra plenamente vigente y no ha sido derogado por el artículo 127 inciso e) de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, ni por ninguna norma del ordenamiento jurídico administrativo costarricense.

            Esta reconsideración se solicita con base en el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de FONABE, el número 593, adoptado en la sesión ordinaria n.° 33-05 del 24 de agosto del 2005.

A-.  ANTECEDENTES

            Se expondrá, en primer término, lo expresado por la Procuraduría en el dictamen N. C-297-2005, para luego referirnos a los argumentos de la solicitud de reconsideración.

1-.  Dictamen N. C-297-2005

            En el dictamen de mérito la Procuraduría General de la República concluyó:

“1.-      Los órganos del Poder Ejecutivo dotados de personalidad jurídica instrumental no constituyen Administración Descentralizada, por lo que debe tenérseles como parte de la Administración Central.

2.-        Por lo anterior, para efectos del artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, sus recursos forman parte de los recursos del Gobierno Central y en esa condición están sujetos al principio de caja única.

3.-        La administración de la caja única corresponde a la Tesorería Nacional. Dicha administración abarca la liquidez y la realización efectiva de los pagos correspondientes.

4.-        Dado que la personalidad jurídica instrumental de que goza no convierte al Fondo Nacional de Becas en un ente descentralizado, se sigue que continúa constituyendo una dependencia del Poder Ejecutivo, tal como señala el artículo 2 de su Ley de creación.

5.-        En consecuencia, sus recursos constituyen recursos financieros del Gobierno y deben ser administrados como tales. Lo que significa que deben ingresar a la caja única del Estado, donde serán administrados por la Tesorería Nacional.

6.-        La gestión de los recursos líquidos mediante un fideicomiso de inversión resulta contraria al principio de caja única y a las competencias propias de la Tesorería Nacional.

7.-        El artículo 10 de la Ley N° 7658 de 11 de febrero de 1997, al autorizar el manejo de los recursos financieros mediante un fideicomiso de inversión, faculta una administración sin ingreso a la caja única del Estado. Por lo que conforme a lo dispuesto expresamente en el artículo 127, inciso e) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos debe considerarse derogado.

8.-        En razón de su naturaleza contractual, respecto del contrato de fideicomiso vigente debe estarse a lo que resuelva la Contraloría General de la República en el ejercicio de sus competencias.

9.-        En cumplimiento de sus funciones, la Tesorería Nacional debe respetar el destino de los recursos previstos en el artículo 9 de la Ley N° 7658 de cita, girando los recursos requeridos para las becas estudiantes en los términos establecidos por FONABE en la programación correspondiente.

10.-      El incumplimiento de esa obligación podría implicar una violación al Derecho Fundamental a la educación de los destinatarios y un desconocimiento de los principios constitucionales de solidaridad y justicia social, base de nuestro Estado Social de Derecho; así como de los principios y normas que regulan el sistema de administración financiera del país”.

         En el dictamen que se pide reconsiderar, se hace un análisis, con base en el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional, del principio de caja única, también llamado en otras latitudes como la expresión contable del principio presupuestario de la no afectación de los recursos, para concluir que es un principio de rango constitucional y, consecuentemente, vinculante para los operadores jurídicos, aunque se reconoce que en diversas leyes se han permitido la creación de fondos o cuentas especiales o bien, que los órganos del Estado administren los recursos asignados con absoluto desconocimiento de este cardinal principio.

         Acto seguido se afirma que los recursos de FONABE  forman parte de la caja única. “El Fondo Nacional de Becas creado por la Ley N° 7658 de 11 de febrero de 1997 constituye un órgano administrativo (artículo 1), a cuyo favor se opera una desconcentración de funciones en grado máximo, artículo 2. A dicho órgano se le reconoce personalidad jurídica instrumental…”.

      “Puesto que el Fondo es un órgano desconcentrado del Ministerio de Educación Pública no cabe duda de que está comprendido dentro del artículo 1 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Se sigue de ello que resulta concernido por el numeral 66 de la citada Ley en relación con los ingresos que recibe. Ingresos que son de origen estatal, según se desprende del artículo 9 de su Ley de creación…”.

Además de lo anterior, después de definir la naturaleza jurídica del contrato de fideicomiso, se concluye que el artículo 14 de la Ley n.° 8131 no es el fundamento jurídico del fideicomiso de FONABE, pues este fue constituido con base en su Ley de creación.

         En cuarto lugar, se afirma que el fideicomiso de FONABE es un fideicomiso de inversión. “Naturaleza que, como se dijo, tiene el fideicomiso autorizado en el artículo 10 de la Ley N° 7658. Lo propio de este fideicomiso es la inversión de los recursos (el fiduciario debe ‘colocarlos’) para obtener un rendimiento, siendo que la obligación del fiduciario es de medios, no de resultado. El rendimiento que así se genere ingresa al Fondo con base en el artículo 9 de su ley”.

            “La Ley de FONABE no ha autorizado la creación de un fideicomiso para permitirle a éste descargarse de su obligación de administrar los bienes o de cumplir las funciones previstas en el artículo 4 de su Ley. La propia Ley, en sus artículos 3 y 10, establece la responsabilidad de la Junta Directiva por el manejo eficiente de los recursos asignados y el cumplimiento de las funciones. El objeto del fideicomiso es, simplemente la inversión de los fondos recibidos. La idea es que el Fondo haga inversiones transitorias (artículo 9), que generen un rendimiento y acrecienten los recursos del Fondo. No se autoriza la constitución de cualquier fideicomiso de administración: la autorización es para un fideicomiso de inversión. Por ello, cabría cuestionarse cuál es el fundamento jurídico para constituir un fideicomiso que no sea de inversión”.

            Por otra parte, se expresa que al estar en presencia de un fideicomiso de inversión, la Procuraduría General de la República debe referirse al problema de antinomia objeto de la consulta, es decir, la contradicción que existiría entre el artículo 10 de la Ley n.° 7658  y el numeral 127, inciso e), de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, concluyendo que ha ocurrido el fenómeno de la derogatoria tácita en este caso.

“La autorización para constituir un fideicomiso de inversión establecida en el artículo 10 de la Ley N° 7658 implica el manejo de recursos financieros sin necesidad de que ingresen a la caja única del Estado, permitiendo una administración de los recursos en forma diferente a lo preceptuado por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en sus artículos 66 y 127, inciso e). Por consiguiente, el artículo 10 produce el efecto no querido por estos numerales, por lo que debe considerarse derogado tácitamente, conforme lo dispuesto en el 127, inciso e) de mérito”. 

          Por último, se analiza la relación entre el principio de caja única  y los fines sociales que le impone el Derecho de la Constitución al Estado, concluyéndose que el primero no es incompatible con los ingresos con destino específico, en especial con aquellas que tienden a dar sustento a prestaciones sociales; por consiguiente, las autoridades competentes están en deber de acatar lo dispuesto por el legislador ordinario, so pena de quebrantar el derecho de la Constitución, en especial los principios de solidaridad  y justicia social, base de nuestro Estado social de Derecho y los derechos fundamentales de los educandos.

2)                  “Fundamentos de la reconsideración”.

En su escrito de reconsideración se indica que se desconoce la sistematización lógica elemental de que FONABE se creó para otorgar becas a los estudiantes, “(…) pero que instrumentaliza parte de su actuación con el desarrollo de un fideicomiso de inversión, una cosa es cuál es mi objetivo y otra, las acciones que desarrollo para alcanzarlo”.

En lo referente a vigencia o derogatoria del artículo 10 de FONABE, se indica que se olvida la regla de excepción establecida en el artículo 14 de la Ley n.° 8131, donde se señala que se pueden constituir fideicomisos por ley especial  -lo que se cumple con la ley de FONABE-, amén de que en la Ley n.° 7658 se establecen las condiciones generales del contrato de fideicomiso.

“No es que FONABE encuentre el sustento de su fideicomiso de inversión en el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera, es que la Ley de Administración Financiera, establece expresamente la excepción a la aplicación del artículo 66 de la misma ley y en última instancia, del principio constitucional de Caja Única.

Por lo que, al momento en que se establece  que los fideicomisos podrán crearse por ley especial, es claro que dado el rango de ley formal del artículo 10  de la normativa que crea el FONABE, es claro que se encuentra inserto dentro de la excepción autorizada al principio de caja única.

Adicionalmente, el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera establece que la ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso, lo que se cumple en el artículo 10 de la Ley de FONABE, cuando establece la necesaria inclusión de responsabilidades en cuanto a colocación, seguimiento y recuperación de los fondos y la imposibilidad de enervación de responsabilidades por manejo eficiente de los recursos y una limitación de gastos administrativos que aplica al uso de los recursos del fideicomiso, he aquí las condiciones generales que se señalan en esta ley”.

“Por lo tanto, es claro que el artículo 10 de la Ley de FONABE, se enmarca dentro de la excepción a la aplicación irrestricta del artículo 66 de la Ley de Administración Financiera y por ende, no puede interpretarse que como se autoriza una excepción que contraria la aplicación de caja única, quedó derogado. Además, el artículo 127 inciso e) al derogar todas las disposiciones legales que se oponen a caja única, por supuesto, que no contempla los fideicomisos creados por ley, dado que el artículo 14 de la misma ley, los establece como una excepción de válida oposición al principio de caja única.

Sostener lo contrario, implicaría el absurdo de que se interprete que el artículo 127 inciso e)  de la Ley de Administración Financiera, deroga todas las disposiciones de la misma ley de administración financiera que exceptúan su aplicación”.

En otro orden de idea, rechaza usted el argumento del dictamen en el sentido de que los órganos con personalidad jurídica instrumental quedan sujetos al principio de caja única al ser parte de la Administración Central, pues se desconoce la potestad del legislador de decidir e instaurar la existencia de fideicomisos en órganos de la Administración Central y lo que estatuye el numeral 14 de la Ley n.° 8131.  

Además, expresa usted que el traslado de los intereses del fideicomiso a la caja única deben ser valorados a la luz del interés público; sea que se podría afectar negativamente los programas de interés social, en este caso el programa de becas a los estudiantes.

Por último, se aporta un estudio de jurista nacional Dr. Rubén Hernández Valle, el cual, con base en numeral 14 de la Ley n.° 8131, concluye lo siguiente:

“3. De la norma transcrita se desprende varias conclusiones: primero, que los fideicomisos están permitidos en la Administración Central, por lo que la derogatoria del artículo 127 inciso e) no es aplicable a FONABE; segundo, que en el caso de FONABE los artículos 9 y 10 fijan claramente las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso, es decir, que se debe tratar necesariamente de un fideicomiso de inversión y no meramente de gestión; tercero, que el respectivo contrato de fideicomiso no puede contener disposiciones relativas a la contratación de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos y cuarto, que la Contraloría debe aprobar los respectivos contratos de fideicomiso y fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como dictar directrices relativas a procurar un sano manejo de los fondos”.

Indica además, que si los fondos no se mantienen en el fideicomiso de inversión, FONABE desaparecería a corto plazo, “(…) dado que lo que le permite realizar su cometido son justamente los réditos producidos por aquél”.  Adicionalmente, se desnaturalizaría la voluntad del legislador de dotar de recursos sanos y suficientes a la institución para cumplir su importante cometido.

Reseñadas en la forma expuesta las razones que fundan la solicitud de reconsideración, corresponde ahora realizar su análisis.

II.- SOBRE EL FONDO.

           Con el objeto de ir al meollo de la cuestión, vamos a descartar desde ya aquellos puntos en los cuales existe acuerdo. No encontramos que exista discrepancia en la conclusión del dictamen C-297-2005, en el sentido de que el principio de caja única es un principio de rango constitucional. Tampoco hay disonancia, en el sentido de que el fideicomiso que nos ocupa es un fideicomiso de inversión. Así las cosas, los asuntos en los cuales sí existen distintas posturas son los siguientes: si un órgano de la Administración Central, que goza de una personalidad jurídica instrumental, está o no sujeto al principio de caja única del Estado, sobre cuál es el fundamento jurídico del fideicomiso de FONABE y si el artículo 10 de la Ley n.° 7658 fue derogado tácitamente o no por el artículo 127 inciso e)  de la Ley n.° 8131, siendo este último tema el más relevante de todos para una correcta aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico.

         En cuanto al primer tema, estamos claros que si el legislador así lo dispone mediante una ley especial, un órgano de la Administración Central con personalidad presupuestaria podría constituir un fideicomiso y manejar los recursos fuera de la caja única del Estado, siempre y cuando en dicha ley se cumpla con lo dispuesto en el numeral 14 de la Ley n.° 8131. En este sentido, conviene tener presente que el legislador está vinculado al principio de inderogabilidad singular de la norma, el cual, según la opinión consultiva o dictamen de la Sala Constitucional n.° 2009-95, tiene rango constitucional. Desde esta perspectiva, cuando el Parlamento emite una ley donde se establecen determinados requisitos, mientras esta no sea derogada por una ley posterior, él debe acatar las disposiciones legales que emite y que están vigentes.

         Ahora bien, en el dictamen que se pide reconsiderar, en ningún momento, se desconoce la posición que hemos indicado supra. Todo lo contrario, de él se deduce que esto es posible.  A nuestro modo de ver, se están confundiendo las cosas, pues FONABE está vinculado a la caja única del Estado no solo porque es un órgano que pertenece a la Administración Pública central, sino porque no existe la ley especial que le permita actuar con base en el numeral 14 de la Ley 8131. Es la falta de este segundo presupuesto y, lógicamente al ser un órgano que está inserto en la Administración Pública central, lo que lo obliga o lo compele a respetar el principio de caja única.

         Lo antes dicho, nos lleva a analizar el segundo punto en el cual hay diferentes posiciones, sea lo relacionado con el fundamento jurídico del fideicomiso. No cabe duda, tal y como se afirmó categóricamente en el dictamen que se cuestiona, que el fundamento jurídico del fideicomiso es el numeral 10 de la Ley n.° 7658, y no el artículo 14 de la Ley n.° 8131. La razón es sencilla y elemental, este precepto legal es la norma habilitante del ordenamiento jurídico que permitió a FONABE constituir el fideicomiso. Prueba de ello, es que el contrato de fideicomiso con el Banco Nacional de Costa Rica se firmó el 28 de enero de 1998, fecha en la cual no se había emitido la Ley n.° 8131, pues esta entró en vigencia el 16 de octubre del 2001. Siendo así las cosas, el numeral 14 de la Ley n.° 8131 no puede ser, por lo que a continuación vamos a exponer, la norma que le da sustento legal al fideicomiso, ni mucho menos es la excepción que permite excluir los recursos del fideicomiso de la caja única del Estado.

          Como es bien sabido, el numeral 14 de la Ley n.° 8131 señala que los entes establecidos en el artículo 1° de esa Ley no pueden constituir fideicomiso con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley debe regular las condiciones generales que se deben incluir en el contrato de fideicomiso. Además, estos entes deben sujetarse a la legislación vigente en lo relativo a la contratación de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dicho contratos de fideicomiso debe ser refrendado por la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandamiento constitucional, debe fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de estos. Esta norma rige a partir del 16 de octubre del 2001, fecha en que entró en vigencia la Ley n.° 8131, tal y como se indicó supra. Como tal, es una norma diseñada para regular las situaciones jurídicas futuras, sea aquellas que se presenten a partir de la fecha indicada, y no las situaciones jurídicas que habían emergido con base en la legislación anterior. Prueba de lo que venimos afirmando, es que el legislador no dispuso nada en relación con las situaciones jurídicas del pasado, tal y como sí lo hizo en el caso del numeral 75 de la Ley n.° 7983 de 16 de febrero del 2001, Ley de Protección al Trabajador, en el cual decretó que las instituciones o empresas públicas estatales y las empresas privadas que, a la fecha de vigencia de esa Ley, mantenían sistemas de pensiones que operaban al amparo de leyes especiales, convenciones colectivas u otras normas y que brindaban a sus trabajadores beneficios complementarios a los ofrecidos por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, continuarían realizando los aportes ordenados, pero quedando sujetos a la supervisión de la SUPEN.

         En contra de lo que venimos afirmando, se podría argumentar, en primer lugar, que al ser la Ley n.° 7658 una ley especial frente a una ley general, la n.° 8131, era innecesaria una norma como la que se encuentra en la Ley n.° 7983, pues es de todos conocidos que la norma especial prevalece sobre la general. En segundo término, el numeral 14 no solo regula los supuestos que pudieran darse en el futuro, sino que estaba avalando también las leyes especiales vigente al momento de su vigencia. Dicho con otras palabras, el numeral 14 de la Ley n.° 8131, no solo constituye el fundamento válido para exceptuar del principio de caja única a los casos comprendidos en las leyes especiales futuras, sino que también regula los supuestos contemplados en las leyes especiales del pasado, las cuales, lógicamente, no fueron derogadas tácitamente por la entrada en vigencia de la Ley n.° 8131.

En relación con el tema de la especialidad normativa, en el dictamen C-007-2003 de 16 de enero del 2003, manifestamos lo siguiente:

   “Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma “especial” constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general:

 ‘De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible  -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose’. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345.”

        En el caso en estudio, ocurre que el numeral 10 de la Ley n.° 7658 no es especial en relación con la normativa que se encuentra en la Ley n.° 8131, por la elemental razón de que ambas se refieren a la misma materia –utilización de los recursos públicos-, de tal manera que el citado precepto legal no presenta un rango particular, distintivo, que lo haga especial en relación con la normativa que se encuentra en la Ley n.° 8131. Además, como se verá a continuación, aun en el caso de que admitiéramos que estamos frente a una norma especial, por mandato expresó de la normativa posterior se derogó tácitamente el numeral 10 de la Ley n.° 7658.

         En cuanto al otro aspecto, relativo a que en el numeral 14 de la Ley n.° 8131 encuentra sustento jurídico tanto las situaciones jurídicas de pasado como las futuras, tenemos que ello no es posible, precisamente porque el numeral 127, inciso e) de la Ley n.° 8131 indica expresamente que quedan derogadas  las disposiciones que otorguen a órganos de los entes y órganos incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1 de la citada Ley, la facultad de manejar recursos financieros sin que estos ingresen a la caja única del Estado. En otras palabras, no resulta lógico que mediante un numeral en una ley se esté autorizando una actuación y mediante otro se le esté desautorizando. De acuerdo con nuestro punto de vista, la contradicción es más aparente que real, pues en una buena y correcta hermenéutica jurídica, lo que corresponde es ubicar el numeral 14 de la Ley n.° 8131 en los supuestos de hecho por el previstos, sea la regulación de situaciones jurídicas futuras, y el inciso b) del artículo 127 de ese mismo cuerpo normativo, en el supuesto de hecho de las situaciones jurídicas pasadas, interpretación que hace que se enerve cualquier rasgo de contradicción en el cuerpo normativo.

         A propósito de la derogatoria tácita, tercero de los temas a estudiar, el Órgano Asesor, en el dictamen C-122- 97 del 8 de julio de 1997, manifestó lo siguiente:

“Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra  ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’”.

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó lo siguiente:

“La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho  Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política.  Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita.  La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. ..”.

Sin ánimo de profundizar mucho en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de la Procuraduría General de la República sobre el tema de la derogatoria tácita, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que para que este fenómeno jurídico acontezca se requiere de dos condiciones. En primer lugar, que la normativa posterior regule la misma materia de la normativa anterior. En segundo término, que del análisis comparativo entre ambas normativas se produzca una antinomia que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico ahí establecido. Se requiere, en síntesis, que la nueva ley o norma, por su contenido, alcance y significado, sustituya completamente la disposición anterior.

Por lo tanto, la derogatoria tácita cesa la vigencia de una norma cuando esta es incompatible con otra del ordenamiento jurídico que regula la misma materia y la norma más reciente no indica en forma expresa la terminación de la vigencia de aquella norma anterior que le es incompatible. En consecuencia, al no indicarse expresamente, es el operador jurídico quien debe determinar si opera o no una derogatoria tácita.

Para constatar la reforma o derogatoria tácita de una norma, como se indicó atrás, son dos pasos que deben seguirse:

a.- Establecer la existencia efectiva de la incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva.

b.- La determinación de los alcances de esa incompatibilidad (véase el dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995).

Es importante indicar que la incompatibilidad debe ser de tal grado o magnitud que permita calificar de contradicción insalvable, puesto que no fue la voluntad expresamente manifiesta del legislador derogar la norma.

          En el caso que estamos estudiando, se dan los supuestos para que acontezca la derogatoria tácita, pues el numeral 10 de la Ley n.° 7658 regula la misma materia que se norma en el precepto legal que se encuentra en el inciso e) del artículo 127 de la Ley n.° 8131. Además, al disponer este último que quedan derogadas las disposiciones legales que otorguen a órganos de los entes y órganos incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1 la facultad de manejar recursos financieros sin que estos ingresen a la caja única del Estado, situación que precisamente permite el numeral 10 de la Ley n.° 7658, es evidente y manifiesto que entre ambos preceptos legales existen incompatibilidad de tal grado que se produce la contradicción insalvable. Así las cosas, la conclusión del dictamen que se pide reconsiderar resulta correcta y conforme a las reglas de interpretación jurídica. Ahora bien, se aclara que los otros aspectos regulados por el numeral 10 que no están referidos al manejo de recursos fuera de la caja única del Estado, continúan vigente.

III.- CONCLUSIÓN.

           Se confirma, en todos sus extremos, el dictamen C-297-2005 de 18 de agosto del 2005.

            De usted, con toda consideración y estima,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora General

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