C-427-2005

8 de diciembre de 2005

Señor

Martín Zúñiga M.

Gerente General

Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GG-516-05 de 12 de octubre último, por medio del cual solicita reconsiderar el dictamen N° C-338-2005. En dicho dictamen la Procuraduría General se declara incompetente para evacuar la consulta que se le formula. Dicha consulta versaba sobre la aplicación del inciso 3) del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social.

Señala Ud. en su consulta que dicho artículo tiene como objeto que los interesados en participar en cualquier proceso de contratación pública regulado por la Ley de Contratación Administrativa o por la Ley de Concesión de Obra Pública esté al día en las obligaciones para con la seguridad social, por lo que la Administración que promueve el concurso debe verificar tal situación. La Ley de creación de PROCOMER excluye dicho Ente de la aplicación de los procedimientos de contratación administrativa.  Por lo que PROCOMER requiere conocer si el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja resulta aplicable a la contratación que realiza PROCOMER, a pesar de que no se cumpla una de las condiciones de aplicación establecida por el mismo legislador.

            Agrega Ud. que la citada duda surge de la regulación que sobre un tema realizan dos artículos pertenecientes a leyes diferentes, sin que pueda interpretarse que se está en presencia de una materia reservada a la Contraloría General de la República. Añade Ud. que el Organo de Control no es competente para realizar interpretaciones de la ley con carácter general. Por el contrario, la competencia consultiva de la Procuraduría es general, se ejerce independientemente del campo al cual pertenezcan las normas. Por lo que PROCOMER considera que la Procuraduría podía evacuar la consulta, sin invadir las competencias de la Contraloría. Estima que, por el contrario, durante el proceso de contratación específico, la entidad llamada a actuar es la Contraloría.

            Concluye señalando que la Contraloría General, en una consulta planteada por el Ministerio de Hacienda, consideró que la aplicación del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social es un tema competencia de la Procuraduría (oficio N° 3815 de 13 de abril de 2004).

            El dictamen cuya reconsideración se solicita fue recibido por PROCOMER el día 29 de septiembre siguiente, tal como indica dicha Entidad. La solicitud de reconsideración fue presentada el 12 de octubre siguiente. Por lo que se presentó fuera del plazo establecido en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica. No obstante, la Procuraduría entra a conocer de su solicitud con base en la competencia que le permite reconsiderar de oficio sus propios pronunciamientos.

            El artículo 74 establece un requisito para la contratación administrativa,  cuya finalidad es fortalecer la seguridad social. En razón de dicho fin, se aplica a los contratos administrativos, tal como lo ha señalado el órgano competente, sea la Contraloría General de la República.

A.-       UN REQUISITO QUE EN RAZON DEL FIN SE IMPONE A TODA LA ADMINISTRACION PUBLICA

            El artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social preceptúa:

“Artículo 74.- La Contraloría General de la República no aprobará ningún presupuesto, ordinario o extraordinario, ni efectuará modificaciones presupuestarias de las instituciones del sector público, incluso de las municipalidades, si no presentan una certificación extendida por la Caja Costarricense de Seguro Social, en la cual conste que se encuentran al día en el pago de las cuotas patronales y obreras de esta Institución o que existe, en su caso, el correspondiente arreglo de pago debidamente aceptado. Esta certificación la extenderá la Caja dentro de las veinticuatro horas hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, en papel común y libre de cargas fiscales, timbres e impuestos de cualquier clase.

(….).

Los patronos y las personas que realicen total o parcialmente actividades independientes o no asalariadas, deberán estar al día en el pago de sus obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social, conforme a la ley. Para realizar los siguientes trámites administrativos, será requisito estar al día en el pago de las obligaciones de conformidad con el artículo 31 de esta ley.

1.-       La admisibilidad de cualquier solicitud administrativa de autorizaciones que se presente a la Administración Pública y esta deba acordar en el ejercicio de las funciones públicas de fiscalización y tutela o cuando se trate de solicitudes de permisos, exoneraciones, concesiones o licencias. Para efectos de este artículo, se entiende a la Administración Pública en los términos señalados en el artículo 1 tanto de la Ley General de la Administración Pública como de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2.-       En relación con las personas jurídicas, la inscripción de todo documento en los registros públicos mercantil, de asociaciones, de asociaciones deportivas y el Registro de organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, excepto los expedidos por autoridades judiciales.

3.-       Participar en cualquier proceso de contratación pública regulado por la Ley de Contratación Administrativa o por la Ley de Concesión de Obra Pública. En todo contrato administrativo, deberá incluirse una cláusula que establezca como incumplimiento contractual, el no pago de las obligaciones con la seguridad social.

4.-       El otorgamiento del beneficio dispuesto en el párrafo segundo del artículo 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

5.-       El disfrute de cualquier régimen de exoneración e incentivos fiscales. Será causa de pérdida de las exoneraciones y los incentivos fiscales acordados, el incumplimiento de las obligaciones con la seguridad social, el cual será determinado dentro de un debido proceso seguido al efecto.

La verificación del cumplimiento de la obligación fijada en este artículo, será competencia de cada una de las instancias administrativas en las que debe efectuarse el trámite respectivo; para ello, la Caja deberá suministrar mensualmente la información necesaria. El incumplimiento de esta obligación por parte de la Caja no impedirá ni entorpecerá el trámite respectivo. De igual forma, mediante convenios con cada una de esas instancias administrativas, la Caja Costarricense de Seguro Social podrá establecer bases de datos conjuntas y sistemas de control y verificación que faciliten el control del cumplimiento del pago de las obligaciones con la seguridad social."

            El requisito establecido por el artículo 74 cumple una función social invaluable. En efecto, tiende a garantizar que en su actuación con la Administración Pública los particulares, personas físicas o jurídicas, involucrados respeten las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social del país, en tanto este es la base del Estado Social de Derecho. Sistema cuya eficacia, cobertura, calidad e incluso permanencia corre riesgo por la morosidad y evasión en el pago de las cuotas obrero-patronales que lo afecta. Es por ello que para realizar trámites administrativos o participar en la contratación administrativa se establece como requisito el estar al día en el pago de las obligaciones que se establecen en el artículo 31 de la Ley Constitutiva de la Caja.

            La Sala Constitucional se ha referido a dicho fin en diversas resoluciones. Así, al conocer de la consulta de constitucionalidad del Proyecto de Ley de Protección al Trabajador, la Sala expresa sobre la reforma al artículo 74:

“En este artículo se reforma el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, en el que se obliga a los todos los patronos y personas que realicen total o parcialmente actividades independientes o asalariadas, su deber de estar al día con el pago de sus obligaciones ya que ello constituye requisito, entre otros, para el tramite de admisibilidad de cualquier solicitud administrativa de autorización, y para la inscripción de todo documento en el Registro Público Mercantil. El contenido del artículo consultado, no puede ser inconstitucional, pues el legislador está plenamente facultado para regular las circunstancias de conveniencia y oportunidad, como lo es el establecimiento de requisitos para la tramitación administrativa y registral”. Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000.

            Criterio que reafirma al conocer de una Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 74 de mérito, poniendo de manifiesto que la disposición protege “intereses y valores superiores contenidos en la Constitución” que deben prevalecer sobre otros:

“De este modo, no solo toma preponderancia los cometidos constitucionales de la Caja Costarricense de Seguro Social, sino que, también, en el presente estadio de interpretación jurisprudencial, se puede afirmar, sin duda alguna, que las decisiones de este Tribunal se han orientado diferentemente al precedente citado por el accionante, y existe doctrina que interpreta hermeneúticamente la Constitución Política. Se trata pues, de un texto normativo que no puede entenderse aisladamente, sino que debe hacerse en armonía con los valores sociales y democráticos que la inspira, (…).

Como se ve de la anterior cita, la Sala analizó el artículo impugnado por el accionante sin que se detectara infracción alguna al orden constitucional, y por el contrario, responde a los criterios de oportunidad y conveniencia que tiene el legislador de dotar a la Caja Costarricense de Seguro Social de mecanismos de coerción y de potestades de imperio que le permitan mantener su equilibrio económico. Y si bien, la impugnación se sustenta en un antecedente de esta Sala, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la jurisprudencia y antecedentes de esta jurisdicción son vinculantes erga omnes, salvo para si misma. De este modo, toca declarar que la disconformidad presentada por el recurrente no lesiona los derechos invocados por el accionante, según lo señala la Sala en su sentencia 2000-00643, con lo que la sentencia No. 1994-00787 no puede controlar más lo argüido por el interesado, en cuanto la Sala sostuvo: …".  Sala Constitucional, resolución N° 4888-2002 de 15:03 hrs. de 22 de mayo de 2002.

            En igual sentido, en resolución N° 8583-2002 de 14:51 hrs. de 4 de septiembre de 2002, la Sala reafirma la resolución N° 3465-1993 de 15 horas del 20 de julio de 1993, en que manifestó que el cobro de las cuotas obrero patronales no puede ser considerado un problema de índole financiero y privado, como lo puede ser el cobro de una suma de un particular a otro. Está en juego el principio de seguridad social presente en el artículo 73 de la Constitución Política:

“III.-    Sustentado en la jurisprudencia indicada en el considerando primero de esta sentencia y de la cual se deriva la protección que se ha dado del régimen de seguridad social, debe confirmarse el criterio alegado por la parte accionante en la acción que nos ocupa, ya que en interpretación conforme al Derecho de la Constitución y como resultado de la valoración de dos regímenes en pugna, en cuanto a los bienes tutelados en ambos, en el primero la generalidad de los habitantes del país en protección de los derechos a la salud y la vida humana, derechos fundamentales de primordial jerarquía; y el segundo, referido a la posibilidad de contratar con la administración, la Sala, aplicando una ponderación de esos valores y derechos, opta por dar prioridad a la necesidad de mantener un sistema universal de seguridad social que depende para sus subsistencia de aportes tripartitos (patrono-trabajadores y Estado), siendo una necesidad básica que las diferentes partes cumplen con su obligación de cotización, de lo cual es bien sabido que existe una gran morosidad, situación que, entre otras, generó que el legislador promulgara la Ley de Protección al Trabajador, con el fin de proteger el régimen de seguridad social, principalmente tendiente a que las pensiones sean sostenibles a futuro, pues del análisis mencionado, se concluye que una de las formas mediante las cuales se evita la morosidad, es la prevista en el párrafo segundo del artículo 74 bajo examen, mediante el cual se obliga – como que es un deber constitucional-, estar al día en las cotizaciones al régimen de seguridad social, por lo que, reafirmar aquella obligación fundamental en una ley ordinaria que persigue el mismo fin constitucional, no resulta violatorio a los derechos de las empresas, que ante la posibilidad de contratar con la administración, se les exija, como requisito previo, que se encuentren al día en sus obligaciones para con la Caja Costarricense de Seguro Social. De este análisis, por la jerarquía establecida en líneas anteriores, también concluye la Sala en que no se da una violación del principio de razonabilidad. Por el contrario, el criterio aquí sentado, se inscribe dentro de la consideración especial que la Sala le ha otorgado a la seguridad social que se protege por el artículo 73 de la Constitución Política”.

Dado ese fin social, el requisito se impone a toda la Administración Pública. Así lo ha indicado la Procuraduría General en diversos pronunciamientos. Entre ellos, en el C-004-2001 de 11 de enero del 2001, se indicó:

“Por otra parte, también la norma es precisa al indicar que este requisito debe ser cumplido en todas las solicitudes que se presenten ante los diversos órganos o entes que conforman la Administración Pública. En este sentido, tampoco existe la menor duda, toda vez que el legislador recurrió a dos artículos claves de nuestro ordenamiento jurídico, al primero de la Ley General de la Administración Pública y al primero de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para fijar un concepto amplio de la Administración Pública y, de esa forma, evitar que quedara fuera de él un determinado órgano o ente o, dicho en forma positiva, para incluir en él a todos los órganos y entes públicos existentes”.

            En ese mismo dictamen, la Procuraduría señaló que el cumplimiento del requisito, que en modo alguno puede considerarse irrazonable, sino todo lo contrario, “está ubicado en la esfera del administrado y no en el de la Administración Pública”. El administrado está en el deber de cumplir las obligaciones económicas derivadas de la seguridad social. Este deber es general y no deriva del artículo 74. Este simplemente tiende a hacerlo realidad.

            Es por ello que el pago de las obligaciones deviene un requisito para realizar diversas gestiones administrativas e incluso para contratar con la Administración Pública.

B.-       UN REQUISITO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

            PROCOMER consulta con el objeto de que se le indique si a pesar de que a los procesos de contratación que realiza no les resulta aplicable la Ley de Contratación Administrativa, debe aplicar lo dispuesto en el artículo 74, inciso 3, de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.

            Entre los procedimientos administrativos para los cuales los particulares requieren estar al día en el pago de las obligaciones con la seguridad social, se encuentra la contratación administrativa. Dispone el inciso 3 del referido artículo 74:

“3.- Participar en cualquier proceso de contratación pública regulado por la Ley de Contratación Administrativa o por la Ley de Concesión de Obra Pública. En todo contrato administrativo, deberá incluirse una cláusula que establezca como incumplimiento contractual, el no pago de las obligaciones con la seguridad social”.

            Se establece un requisito de contratación administrativa que obliga a quienes pretendan participar en los procesos de contratación administrativa. La Administración que contrata debe hacer respetar dicho requisito.

            En la resolución N° 787-1994 de las 15:21 horas del 8 de febrero de 1994, la Sala Constitucional acogió una acción de Inconstitucionalidad contra el texto anterior del artículo 74 de mérito, en cuanto establecía una obligación coactiva de estar al día con las obligaciones de la seguridad social para efectos de la contratación administrativa. Consideró la Sala que la norma era contraria al principio de razonabilidad y excedía los fines de la contratación administrativa, por ser un mecanismo para compulsar ilegítimamente el pago de las cuotas obrero-patronales. No obstante, en la resolución N° 8583-2002 antes transcrita modificó su criterio a partir de la ponderación de los fines de la seguridad social y los propios de la contratación administrativa.

            Se afirma, empero, que ese requisito se impone  en los contratos administrativos sujetos a la Ley de Contratación Administrativa o a la Ley de Concesión de Obra Pública. Por lo que no se aplicaría a PROCOMER.

C.-       LA SITUACION DE PROCOMER

            La Ley N° 7638 de 30 de octubre de 1996, Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior y de la Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica, crea PROCOMER como un ente público no estatal. Una calificación que es discutible si tomamos en cuenta que PROCOMER no es un ente corporativo, representativo de intereses profesionales o sectoriales y que sus fines son propios del Estado, además de su sistema de financiamiento. Es por ello que dicha calificación sólo puede entenderse como una manifestación del interés de excluir la Entidad de la aplicación de determinadas disposiciones que rigen la Administración Pública en su aspecto financiero, como es lo relativo a la competencia de la Autoridad Presupuestaria, la aprobación del presupuesto,  la aplicación de la Ley de Equilibrio Financiero para el Sector Público, los artículos 9 y 10 de la Ley de Planificación Nacional y Política Económica o bien, dar mayor flexibilidad en la gestión, situación que se pretende obtener con la exclusión del Estatuto de Servicio Civil, del refrendo para actos y contratos o del Libro II de la Ley General de la Administración Pública.

            Se inscribe dentro de ese objetivo lo dispuesto en el artículo 11, inciso a) de esa misma Ley:

“ARTICULO 11.- Atribuciones de la Junta Directiva

Serán atribuciones de la Junta Directiva:

a) Dictar las normas y los reglamentos relativos a la organización y el funcionamiento de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica. Los reglamentos sobre contratación de esta Promotora no estarán sujetos a los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995, ni a su reglamento; pero se subordinarán a los principios generales de contratación y a las prohibiciones contenidas en esa ley”.

            Lo fundamental de este inciso es lo relativo a la potestad reglamentaria de la Junta Directiva en orden a la organización y funcionamiento. Dicha potestad abarca, empero, la posibilidad de emitir reglamentos sobre contratación administrativa. Una facultad que puede considerarse presente en los artículos 54 y 109 de la Ley de Contratación Administrativa.

            El principio contenido en la Ley de Contratación Administrativa es la sujeción de esos reglamentos a lo dispuesto en la Ley y a su Reglamento Ejecutivo, lo que no es sino consecuencia del principio de jerarquía normativa. Sin embargo, con el inciso a) del artículo 11 se produce una inaplicación parcial de dicho principio y ello en materia de procedimiento de contratación. Expresamente se dispone que los reglamentos emitidos por la Junta Directiva de PROCOMER no estarán sujetos a los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa. Ello implica que la Junta Directiva, en ejercicio de su potestad reglamentaria, puede regular los procedimientos de contratación al interno de PROCOMER en forma diferente de lo dispuesto en la Ley.

            Sin que la Procuraduría pretenda sustituirse a la Contraloría General en el ejercicio de su competencia consultiva en materia de contratación administrativa, cabe señalar que la exclusión es parcial. El inciso a) de mérito señala que los reglamentos se subordinarán a los principios generales de la contratación administrativa y a las prohibiciones contenidas en la Ley de Contratación Administrativa. El punto es si eso significa que el reglamento puede innovar otros aspectos contractuales, regulándolos de manera diferente a lo dispuesto por la Ley de la Contratación Administrativa. Tal es el caso de los requisitos para contratar, los derechos y deberes de las partes contratantes, el régimen sancionatorio y de control dispuestos en la Ley.

            Como se indicó, la Ley N° 7638 sólo excluye la regulación de los procedimientos de contratación. El principio de legalidad determina que las normas inferiores, como lo son los reglamentos emitidos por PROCOMER, se subordinan enteramente a las normas superiores, salvo expresa disposición en contrario. En el caso que nos ocupa, la excepción expresa está referida a los procedimientos de contratación, sin que en modo alguno se pueda entender que abarca otros ámbitos normativos y, en concreto, los requisitos para contratar. En ese sentido, es opinión no vinculante de la Procuraduría General que en el tanto en que el legislador no haya dispuesto que PROCOMER puede innovar el ordenamiento disponiendo requisitos para contratar distintos de los dispuestos en la Ley de Contratación Administrativa o en otras leyes, dicha potestad no existe y el reglamento interno que disponga en forma contraria a lo preceptuado en la ley adolecerá de un problema de validez.

            En el mismo sentido, es opinión no vinculante de la Procuraduría que eximir del requisito que nos ocupa por el  hecho de que la entidad con que se contrata esté eximida de la aplicación de los procedimientos de contratación administrativa, podría conducir a un efecto no querido por el legislador y, ante todo, un efecto que lesiona la Seguridad Social, cual es el permitir que un particular incumpliente de sus obligaciones, pueda acceder o mantener la contratación administrativa a su favor, efecto que se excluye en relación con el resto de la Administración. En todo caso, implicaría una diferencia de trato entre administrados, puesto que dependiendo de cuál sea la esfera de actuación de la Administración, algunos podrían verse constreñidos a cumplir sus obligaciones y para otros ese cumplimiento podría no ser requerido. Empero, el fin que el requisito busca no está en función de la Administración contratante, sino de la seguridad social y de lo que ella significa dentro del Estado costarricense.

            Por otra parte, la exclusión está referida a los procedimientos dispuestos por la Ley de Contratación Administrativa. Eso significa que ámbitos de la contratación administrativa que sean regulados por otras leyes no están a la disposición de los reglamentos de PROCOMER y que, en consecuencia, deben ajustarse a lo que dichas leyes dispongan. Es este el caso del requisito establecido en el artículo 74 de mérito, tal como lo ha indicado el órgano competente para pronunciarse sobre la contratación administrativa.

D.-       PROCOMER DEBE ESTARSE A LO SEÑALADO POR LA CONTRALORÍA GENERAL

            Aduce PROCOMER que determinar si procede aplicar el artículo 74 de mérito es un asunto de interpretación legal que se enmarca en la competencia de la Procuraduría.

            El artículo 74 de repetida cita establece una obligación para la Administración y para los administrados. Obligación que se impone ante diversas gestiones que estos deban realizar ante la Administración Pública y en la contratación administrativa. El fin de la norma es hacer respetar una obligación de la seguridad social, al menos en lo que se refiere a la Administración Pública y al administrado. La Administración se convierte, así, en un mecanismo de control del cumplimiento de las obligaciones del administrado con la seguridad social. Desde esa perspectiva (fin y extensión) podría considerarse que la interpretación de la norma es parte de la función consultiva de la Procuraduría General.

            No obstante, el artículo 74, inciso 3, concierne un requisito de la contratación administrativa. De acuerdo con dicho requisito, para participar en la contratación administrativa, para devenir cocotratante de la Administración y para ejecutar el contrato administrativo, se requiere que el administrado esté al día en el cumplimiento de sus obligaciones con la seguridad social.

            Es constante la jurisprudencia de este Organo Consultivo en el sentido de que la función consultiva que el ordenamiento jurídico le asigna tiene como uno de sus límites la competencia consultiva de la Contraloría General en materia de contratación administrativa. Es el Organo de Control quien interpreta en forma general y concreta las normas que se refieren a los requisitos de la contratación administrativa. En ese sentido, el alcance del inciso 3 del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social es materia de competencia de la Contraloría General. De allí que la Procuraduría, tal como señaló en el dictamen N° C-338-2005 de 28 de septiembre último no puede emitir un dictamen vinculante sobre ese punto. Máxime que la Contraloría ya se pronunció sobre la aplicación del inciso 3 del artículo 74 a PROCOMER.

            En oficio N° 16319 (DAGJ-3477-2004 de 17 de diciembre de 2004, a solicitud de la Auditoría Interna de PROCOMER, la Contraloría se pronunció sobre diversos aspectos relacionados con la aplicación del artículo 74 de cita. En relación con el inciso 3 manifestó:

“En cuanto a la contratación administrativa, como quedó expuesto líneas atrás,  Procomer se encuentra sometida a los principios propios de esa materia, por así disponerlo expresamente el artículo 1° de la Ley de Contratación Administrativa.  Por tanto, esta norma es de acatamiento obligatorio y debe ser considerada al momento de elaborar reglamentos, establecer procedimientos o fijar políticas propias de la contratación administrativa”.

            Parte la Contraloría de que conforme con la jurisprudencia constitucional, el artículo 74 de mérito tiene como objeto que todos quienes contraten con la Administración demuestren estar al día con las obligaciones con la Caja Costarricense de Seguridad Social y “no sólo aquellos que contraten con administraciones a las que les aplique la Ley de Contratación Administrativa”.

            Dado que la Contraloría se ha pronunciado en el ejercicio de sus competencias, mal podría la Procuraduría pronunciarse en forma vinculante sobre ese extremo y en particular, manifestar un criterio distinto al del Organo Contralor. Por demás, el ejercicio correcto de la facultad de consultar en puntos como el que nos ocupa, requiere que la Administración ponga en conocimiento del órgano consultivo el hecho de que existe pronunciamiento expreso del órgano competente o de aquél cuya competencia se discute, en relación con el punto consultado.

En apoyo de la solicitud de reconsideración, PROCOMER cita el oficio 3815 (DAGJ-768-2004) de 13 de abril de 2004 de la Contraloría General. En dicho oficio el Organo de Control evacuó una consulta del entonces Ministro de Hacienda sobre la posibilidad de que la Administración excluya a un oferente de un concurso regulado por la Ley de Contratación Administrativa, si por los medios probatorios que tenga a su alcance, demuestra que la persona efectivamente tiene trabajadores laborando para ella, aún y cuando la certificación de la Caja Costarricense de Seguro Social indique que la persona no aparece inscrita como patrono.

            La Contraloría considera que se está ante un problema de competencia. Estima, en principio, que en virtud de que es la Ley la que define las competencias, la Administración “no podría excluir una plica de un concurso, si acompaña una certificación de estar al día con sus obligaciones con la CCSS, o bien que no es patrono.  Lo anterior no implica que si una Administración encuentra una situación irregular por incumplimiento de las obligaciones obrero patronales, deba mantener una actitud pasiva y no actuar, lo que comportaría desconocer normas de carácter social que redundan en el bienestar de los trabajadores.  En tal caso debe informar lo que corresponda a la Caja para que ésta actúe conforme con sus competencias legales ya citadas”.

            Además, la Contraloría recuerda que existe una facultad para cualquier ciudadano y una obligación para el funcionario público de denunciar las violaciones al régimen de seguridad social. No obstante, precisamente porque se está ante el problema de definir la existencia o no de una facultad para la Administración, aspecto de la competencia administrativa que es resorte de este Organo Consultivo, indica la Contraloría:

“Este criterio se  rinde como opinión jurídica, ya que si bien el punto cuestionado se relaciona con la contratación administrativa –ámbito de nuestra competencia-,  el elemento central gira en torno a competencias e interpretación de normas, donde la propia CCSS podría emitir su posición al respecto, o bien solicitar criterio a la Procuraduría General de la República”.

            En consecuencia, no puede considerarse que la Contraloría haya manifestado que la interpretación del inciso 3 del artículo 74, en tanto requisito de la contratación administrativa, sea parte de la competencia de este Organo Consultivo. Por el contrario, a partir de otros oficios cabría afirmar que la Contraloría ha asumido su competencia en esta materia.

            Así, por ejemplo, en el oficio N° 10325 (DAGJ-1559-2001 de 17 de septiembre de 2001, la Contraloría manifiesta:

“De conformidad con lo expuesto, al no poderse tener por demostrado que una firma adjudicataria se encuentra al día en el pago de las obligaciones de la seguridad social, pues la entidad aseguradora le reporta una morosidad que se encuentra en discusión entre las partes en sede judicial, pero que ha sido debidamente declarada y definida por la Administración competente,  se concluye que no se puede perfeccionar  un contrato con dicha empresa bajo esas condiciones, pues no cumple con la obligación de aportar la certificación requerida en el cartel del concurso, y en la normativa actual.

Queda a salvo, por supuesto, el derecho de la firma ahora adjudicataria perjudicada con la declaración de morosidad emitida por la CCSS, -en el evento de que una vez resuelto el juicio pendiente se decida a su favor-, de reclamar los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado con esa declaratoria de morosidad que consecuentemente le ha hecho perder el negocio que ya se le había adjudicado.  Pero esto no enerva la obligación que tiene esa Municipalidad en este estadio, de apegarse a lo preceptuado por el principio de legalidad y cumplir con la normativa vigente para el caso, en especial lo señalado por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

(….)

Mientras no exista una declaratoria de inconstitucionalidad dictada por la Sala Constitucional, la obligación de encontrarse al día en el pago de las obligaciones de la seguridad social para poder participar válidamente en cualquier proceso de contratación pública (trámites previos hasta la formalización del contrato e incluso durante su etapa de ejecución) deberá ser constatada y verificada obligatoriamente por las oficinas administrativas en las que debe efectuarse el  trámite correspondiente”.

CONCLUSIÓN :

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.-       El inciso 3 del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social establece un requisito de la contratación administrativa.

2.-       La interpretación de los alcances de ese requisito, incluido el definir si X Administración Pública resulta vinculada, corresponde a la Contraloría General de la República.

3.-       Consecuentemente, no existen motivos para reconsiderar el dictamen N° C-338-2005 de 28 de septiembre de 2005 en los términos que se solicita. En consecuencia, se rechaza la solicitud por Ud. planteada.

            De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc

Copia:  Licda. Rocío Aguilar

Contralora General de la República