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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 201
 
  Opinión Jurídica : 201 - J   del 07/12/2005   

OJ-201-2005
7 de diciembre de 2005
 
 
 
 
Señor
German Rojas Hidalgo
Diputado
Comisión Permanente Asuntos Agropecuarios
Asamblea Legislativa
S.                 O.
 
 
Estimado señor:
 
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio del 20 de mayo de 2005 recibido el mismo día, en el que se consulta el criterio de la Procuraduría sobre el proyecto de ley de “Reforma de varios artículos del Código Notarial, Ley No. 7764 del 22 de mayo de 1998 y del artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central, No. 7558 del 3 de noviembre de 1995.” Expediente No. 15294, publicado en la Gaceta No. 140 del 22 de julio de 2003.
De previo a entrar en el análisis de fondo del proyecto consultado, debe señalarse que el presente criterio se emite en un afán de colaboración con el Poder Legislativo ya que, por disposición expresa de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (artículo 4), únicamente la administración activa se encuentra facultada para plantear consultas ante este órgano técnico-jurídico.  De allí que este criterio se emite como una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
 
Objeto del proyecto
La finalidad de esta iniciativa legislativa es posibilitar a las instituciones y empresas públicas a que contraten notarios a sueldo fijo para trámites propios de la actividad ordinaria, para de esta manera abaratar y facilitar el acceso al crédito de pequeños y medianos productores nacionales, debido a que en estos momentos, según se indica en la exposición de motivos, el pago de honorarios a notarios externos es uno de los principales factores que contribuyen a encarecer y dificultar el acceso de estas personas a estos créditos.
Además, la iniciativa pretende que en el inciso e) del artículo 7 y en el artículo 8 del Código Notarial, se prohíba que los notarios sean contratados o ejerzan simultáneamente en más de una Institución de la Administración Pública o en las empresas públicas.
Por último, se propone la adición de un párrafo al artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central, para que cuando los créditos se dirijan a los pequeños y medianos productores o a la micro y pequeña empresa, los bancos del Estado los formalicen exclusivamente por los notarios de planta de dichas instituciones.
A continuación, se hará un análisis de los principales temas del proyecto.
 
La figura del notario de planta
Como se indicó en la sección anterior, la finalidad del proyecto es autorizar a las instituciones y empresas públicas para que contraten notarios a sueldo fijo o lo que se denomina notarios de planta.
Antes de la entrada en vigencia del Código Notarial, las instituciones públicas, incluidos los bancos del Estado, contrataban a notarios con sueldo fijo, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, de conformidad con el artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa.
No obstante, con la entrada en vigencia del Código Notarial, la Dirección Nacional de Notariado interpretó que con fundamento en el inciso f) del artículo 4 es prohibido el ejercicio del notariado a quienes ejercen cargos en cualquier dependencia del sector público, a su vez que dentro de las excepciones que contempla el artículo 5, a la prohibición antes referida, no se incluyó el supuesto de los notarios de planta dentro de las instituciones y empresas del Estado, ya que únicamente se excluye en el inciso d) a aquellos funcionarios de estas entidades contratados a plazo fijo y excluidos del régimen de servicio civil.
No obstante lo anterior, la Procuraduría concluyó de manera reiterada que la posibilidad de contratar a notarios públicos como funcionarios públicos dentro de la Administración, está dada por el numeral 67 de la Ley de la Contratación Administrativa (véase entre otros los pronunciamientos No. OJ-008-99, C-071-99, OJ-073-99, C-146-99, C-179-99 y C-232-98, C-035-01, OJ-111-01).
Sin embargo, tal y como se indica en la exposición de motivos, el criterio que prevaleció, en un primer momento, fue el de la Dirección Nacional del Notariado en tanto tiene establecida por ley una competencia o jurisdicción especial para conocer y resolver los asuntos propios relativos con el ejercicio del notario por parte de los profesionales notarios públicos.
No obstante lo anterior, la Sala Constitucional mediante el voto N.° 2003-5417 de las 14:48 horas del 25 de junio de 2003, resolvió el punto de debate e inició su desarrollo doctrinal indicando que la Dirección Nacional del Notariado estaba sometida al principio de legalidad y los lineamientos que dicte deben estar sujetos al propio ordenamiento jurídico, veamos:
 
“…Así las cosas, tal como lo ha reconocido esta Sala en anteriores oportunidades se entiende que las directrices emitidas por dicha entidad, entre ellas la impugnada, en realidad se tratan de reglamentos administrativos, cuyos dispositivos contienen imperativos de conducta propios de los actos normativos de alcance general. Ahora bien, es claro que la Dirección Nacional de Notariado debe estar sujeta al principio de legalidad y, en consecuencia, los lineamientos que dicte deben adecuarse a los parámetros dados por el propio ordenamiento jurídico…” (considerando iv) (Lo resaltado no es del original)
Por su parte, con respecto a la posibilidad que tiene la Administración Pública de contratar a notarios de planta manifestó lo siguiente:
“V.- Asimismo, de importancia para la resolución de este asunto debe recordarse que ya esta Sala ha analizado en otras oportunidades los distintos regímenes de contratación de los notarios frente a la Administración, siendo un ejemplo de ello la sentencia número 2000-444 de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del doce de enero de dos mil. En dicha oportunidad la Sala reconoció que la contratación de servicios profesionales de abogado y notario puede realizarla la Administración Pública por dos vías: como servidores de la institución mediante un contrato laboral cuya remuneración será un salario, y una compensación económica si se firma el contrato de dedicación exclusiva; y la contratación de profesionales en derecho -abogados y notarios- para que presten estos servicios en forma externa, mediante un contrato administrativo de servicios profesionales. Así las cosas, en el primer supuesto, se ha reconocido la existencia de una relación laboral, de subordinación del profesional a la institución, la cual es retribuida mediante el pago de un salario establecido de previo, el cual no permite al servidor recibir ninguna otra remuneración por los servicios que presta. Por lo anterior, para los notarios de planta resulta improcedente el cobro de honorarios por la actividad notarial que realicen pues dicha actividad es retribuida en su salario, con lo cual se pretende evitar el pago de salario y honorarios profesionales por el mismo trabajo. El anterior análisis realizado por la Sala no nació en forma antojadiza, sino que por el contrario, tiene fundamento en lo dispuesto en el Código Notarial, el cual reconoce la existencia del notario bajo salario o retribución fija, tal como se desprende de la interpretación sistemática de los artículos 4 inciso f), 5 inciso d), 7 inciso b) y 8 párrafo final… (Lo resaltado no es del original)…
De los artículos anteriormente transcritos puede llegarse a varias conclusiones que deben rescatarse para la resolución del caso concreto. De la interpretación a contrario sensu del artículo 4 inciso f) citado, se desprende que sí se permitiría el ejercicio externo de la actividad notarial a quienes ocupen cargos públicos si no hay prohibición alguna al respecto -y por supuesto se cumplan los demás requisitos establecidos en el Código (como la no superposición horaria por ejemplo)- y por otro lado, no logra concluirse de dicho numeral que se limite en forma alguna el ejercicio interno de la actividad notarial para quienes ocupen cargos públicos, es decir, aun cuando hay una cierta limitación para el ejercicio externo, no se prohíbe en ningún momento realizar actividad notarial para la propia entidad pública de la cual recibe salario el notario. Asimismo, del artículo 5 inciso d) citado, logra desprenderse que los funcionarios públicos pueden ejercer el notariado siempre que reúnan los requisitos ahí establecidos, entre ellos, ser contratados a plazo fijo, que no estén dentro del Servicio Civil ni disfruten del pago de prohibición y dedicación exclusiva, que no tengan superposición horaria y que en la institución no se prohíba dentro de su legislación interna. Por su parte, del 7 inciso b) del Código Notarial se desprende por un lado que los notarios pueden recibir salario de la Administración Pública, instituciones descentralizadas y empresas públicas, y por otro, se pretende regular el ejercicio de los notarios de planta que pueden realizar la actividad notarial en asuntos de interés de sus patronos o empresas subsidiarias, siempre que no cobren honorarios por ello, lo cual es una consecuencia lógica pues se pretende evitar un enriquecimiento ilícito del notario que ya recibe un salario de la Administración. Lo anterior, es reforzado por el párrafo final del artículo 8 del Código Notarial que prohíbe el cobro de honorarios a los notarios que devenguen salario de una institución pública, con lo cual se reconoce una vez más la posibilidad de que se contrate a un notario bajo la modalidad de salario.” (Lo resaltado no es del original)
            En virtud, de lo transcrito anteriormente la Sala Constitucional concluye:
“VII.- En conclusión, es claro que los notarios que trabajan para y desde la Administración sí pueden recibir salario por la actividad notarial que realizan, pues lo que les está vedado es percibir honorarios por dicha función, salvo la excepción relativa a los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a la institución y que no sean actividad ordinaria del ente patronal. Asimismo, a los notarios de planta les está vedado el ejercicio externo del notariado ya sea por recibir el pago de prohibición o dedicación exclusiva o por que haya superposición horaria, sin embargo, ello no obsta para que puedan realizar actos o contratos en que sea parte la institución de la cual forman parte, siempre que no cobren honorarios por ello, pues están recibiendo un salario que cubre la prestación de sus servicios. En consecuencia, al desconocerse en la parte dispositiva de la directriz impugnada la existencia del notario bajo salario, se vulnera en forma evidente el Derecho de la Constitución.
VIII.- En virtud de los razonamientos expuestos, lo procedente es acoger la presente acción, anulando el texto de la directriz número 2000-0006 de las diez horas del veintidós de agosto de dos mil de la Dirección Nacional de Notariado que dispone: “Todo servicio que brinda el notario público debidamente habilitado, según lo establece el régimen jurídico vigente sólo puede ser retribuido con honorarios, en consecuencia no podrá el fedatario público brindar ese servicio en forma gratuita, ni bajo salario o retribución fija.” Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se anulan por conexidad del Reglamento de fiscalización notarial a lo interno y externo, emitido por la Dirección Nacional de Notariado el treinta de enero de dos mil uno, el inciso ñ) del artículo 7°, y del párrafo final del artículo 11, el texto “se encuentren contratados bajo retribución fija, o”. (Lo resaltado no es del original)
Tal y como se indicó, en el voto transcrito, la posición de la Sala en cuanto a la posibilidad de contratar notarios de planta no es nueva, sino que tenía ya sus antecedentes en el voto N.° 2000-444  y posteriormente también se ha mantenido. De hecho, en la resolución del recurso de amparo, que fue el asunto previo para la interposición de la acción de inconstitucionalidad transcrita, la Sala definió al notario de planta de la siguiente manera:
“IV.- Sobre el fondo. Sobre los distintos tipos de notarios . De acuerdo a la normativa (artículos 4, 5, 7 y 8 del Código Notarial) y la jurisprudencia constitucional mantenida por esta Sala (votos 2001-418, 2000-444 y 2003-5417) es claro que existen excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los servidores públicos, de manera tal que podemos afirmar la existencia de tres tipos de situaciones:
a) Notario público bajo el régimen de empleo público: se trata de aquel notario que ha sido contratado por el Estado para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público. Teniendo como prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de honorarios al Estado por la prestación de estos servicios (artículo 7 inciso b) y artículo 8 segundo párrafo del Código Notarial y artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa). Llamados también notario de planta, bajo salario o retribución fija.
 b) Notario Público que tiene un cargo público y que ejerce privadamente: Se trata de aquel notario que, aún teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria(artículo 4 inciso f) y artículo 5 inciso d) del Código Notarial). Teniendo como prohibiciones atender asuntos particulares en las oficinas públicas (artículo 7 inciso a) del Código Notarial), pero pudiendo realizar actividad notarial para la propia entidad pública si no cobra honorarios (artículo 7 inciso b) párrafo primero del Código Notarial).
c) Notario Público contratado por plazo fijo por el Estado: Se trata de la contratación administrativa de los servicios profesionales de un notario contratado por alguna institución pública, donde no media la relación de empleo público, sino que es contratado por plazo fijo, cuya retribución es por medio de honorarios (sin mediar salario alguno) teniendo como prohibición ejercer el notariado en más de tres instituciones públicas (artículo 7 inciso e) del Código Notarial).” (Resolución N.° 2004-13672 de las 18:33 horas del 30 de noviembre de 2004) (Lo resaltado no es del original).
En razón de lo anterior, es claro que la Sala Constitucional ya definió que el Código Notarial sí contiene la figura del notario bajo sueldo, a través de la interpretación del inciso b) del artículo 7, en relación con el párrafo final del artículo 8 del Código Notarial, con lo cual la Administración Pública queda facultada para contratarlos, por lo que puede resultar innecesaria la reforma legislativa propuesta, debido a que las resoluciones que emite la Sala son “vinculantes erga omnes, salvo para sí misma", según lo establece el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Además de que con base en el voto de la Sala Constitucional N.° 5417-2003, la Dirección Nacional de Notariado reguló la figura del notario de planta mediante la resolución N.° 1817-2003 de las 15:00 horas del 24 de setiembre de 2003, en la que estableció que de conformidad con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, es posible que las entidades públicas contraten notarios de planta, con la finalidad de que estos autoricen los actos o contratos a favor y a petición de la institución.
Posteriormente, La Dirección Nacional de Notariado emitió la Directriz N.° 1-2005 publicada en el Boletín Judicial N.° 32 del 15 de febrero de 2005, en donde estableció:
“…los notarios que las instituciones designen como “notarios de planta”, de conformidad con los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional y la resolución 1817-2003 de las quince horas del veinticuatro de setiembre de dos mil tres dictada por esta Dirección, se les hace saber: en lo sucesivo y bajo su responsabilidad, únicamente podrán autorizar actos o contratos a solicitud y para la institución para la que laboran…”
La anterior Directriz fue aclarada mediante la resolución N.° 336-2005 de las 7:40 horas del 15 de marzo de 2005, publicada en el Boletín Judicial N.° 57 del 22 de marzo del mismo año, en la cual se expresó: 
 “Por tanto, a los efectos de precisar los alcances de la Directriz 1-2005, se debe entender que los profesionales que (1) han sido contratos por la Administración Pública como notarios de planta, (2) remunerados con un salario fijo, y (3) con pago de plus salarial (prohibición o dedicación exclusiva) únicamente podrán autorizar actos o contratos para la entidad para la que laboran, pues por eso reciben un salario que cubre la prestación de los servicios. (Ver votos 5417-03 y 13672-2004 de la Sala Constitucional).
A todos los profesionales que se encuentren en esas circunstancias, deberán cumplir con lo ordenado por esta autoridad en la Directriz 1-2005 y deberán apersonarse a este Despacho con el acuerdo de nombramiento mediante el cual demuestren que la Administración está utilizando sus servicios notariales o se los va a requerir.”
Sobre la prohibición del ejercicio simultáneo del notariado en más de una institución pública (inciso e del artículo 7 y artículo 8) y sobre la reforma al artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central
            Las reformas propuestas no presentan vicios de técnica legislativa, por lo que su adopción o no es una decisión de oportunidad y conveniencia de los señores diputados.
           
CONCLUSIÓN
 
La finalidad de esta iniciativa es autorizar a las instituciones y empresas públicas para que contraten notarios a sueldo fijo para los trámites propios de su actividad ordinaria.  No obstante lo anterior, este punto ya fue resuelto por la Sala Constitucional mediante los votos N.° 5417-2003 de las 14:48 horas del 25 de junio de 2003 y N.° 2004-13672 de las 18:33 horas del 30 de noviembre de 2004, razón por la cual la propuesta legislativa puede resultar innecesaria.
 
 
Guiselle Jiménez Gómez                       Georgina Inés Chaves Olarte
Abogada de Procuraduría                    Procuradora Adjunta
 
GICHO/gas