C-423-2005
07 de diciembre de 2005
Licenciada
Mayra González León
Alcaldesa
Municipalidad de Tibás
S. O.
Estimada señora:
Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, nos
permitimos dar respuesta al oficio número DA-E-805-2005 del 23 de mayo de 2005,
suscrito por el Alcalde propietario, señor Percy Rodríguez, y a través del cual
nos consulta si: ¿Pueden los Alcaldes desempeñar labores de docencia en
instituciones públicas y privadas a pesar de devengar dedicación exclusiva,
conforme lo establece el artículo 20 del Código Municipal?.
Con tal propósito y en apego a lo establecido en el numeral 4º de nuestra
Ley Orgánica - Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas -, se
anexa el criterio de la asesoría legal (oficio LI-171-2005 del 23 de mayo de
2005), según el cual, tras abordar la especial connotación y naturaleza
jurídica de la dedicación exclusiva, así como el propósito de dicho instituto a
la luz del Decreto Ejecutivo N° 23669-H del 10 de octubre de 1994, concluye
que: “De lo antes citado se desprende que al no estar contemplado
explícitamente en el Código Municipal, la excepción en cuanto a la docencia,
debemos acudir supletoriamente a otras normas, véase que en el caso del Decreto
Ejecutivo N° 23669-H (...), en el artículo 13 señala claramente los casos de
excepción donde podrá ejercer la profesión comprometida, encontrando que el
inciso a) señala claramente la docencia, de igual manera, el artículo 28 del
Reglamento a la Ley contra la Corrupción
y el Enriquecimiento ilícito (sic) en la Función Pública señala
dicha excepción, conforme a lo anterior considera esta asesoría que no habría
ningún motivo para que el señor Alcalde se desempeñe como docente fuera de la
jornada ordinaria. ”
I.
Consideraciones previas.
Por mandato de nuestra Ley Orgánica, la
Procuraduría General de la República no puede referirse a casos concretos, pues
el ejercicio de nuestra labor consultiva está referida a cuestiones jurídicas
en genérico, es decir, en las que no se aprecie la existencia de un caso
concreto que esté en estudio o tenga que ser resuelto por parte del órgano
consultante.
Lamentablemente en este caso es factible inferir
sin mayor esfuerzo que el asunto sobre el cual es requerido nuestro criterio,
involucra una situación concreta e individualizada, de claro y directo interés
particular del órgano consultante -entiéndase el Alcalde-; razón por la cual de
conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley N° 6815 (Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República y sus reformas), esta
Procuraduría se encontraría en principio inhibida para emitir criterio
vinculante sobre la inquietud específica planteada. No obstante, por los
términos genéricos en los que fue redactada la consulta, y porque este Órgano
Asesor ya en diversas oportunidades se ha referido a temas afines a los que
ahora se consultan, haremos abstracción del caso concreto y emitiremos nuestro
criterio al respecto. Pero de ninguna manera debe interpretarse que estamos
sustituyendo a esa Corporación municipal en la resolución del caso específico;
labor que le concierne exclusivamente a ella y no a este órgano Asesor.
II.- Naturaleza jurídica de la dedicación
exclusiva y la posibilidad de que los Alcaldes sujetos a ella ejerzan la
docencia; esto con antelación a la entrada en vigencia de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública - Nº 8422 de 29
de octubre de 2004 -.
Con relación a la naturaleza jurídica de
la dedicación exclusiva, resulta de interés traer a colación lo expuesto en la
opinión jurídica de este órgano superior consultivo, OJ-067-2005 del 26 de mayo
del 2005:
“ (....) Tal y como lo advirtió este Órgano
Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986,
cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente
surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un
convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no
ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el
propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el
reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su
funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre
el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la
que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva,
originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto
derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que
ambas partes adquieren obligaciones y derechos”. (Lo destacado es nuestro)
(En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de
noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de
enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del
03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001,
N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00
horas del 22 de mayo, ambos del 2002).
Coincidente con lo anterior, sobre el régimen
convencional (contractual) de la “dedicación exclusiva” y su conformidad con el
Derecho de la Constitución, podemos referir lo siguiente:
“(...) En sentencia número 02312-95, de las
dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y
cinco, la Sala Constitucional definió la “dedicación exclusiva” de la siguiente
manera: “(...) se tiene que la dedicación exclusiva se define como el
régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de
nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no
ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una
retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración
obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública"
(...) mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por
razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y
permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo
idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus
servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le
permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su
profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le
entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia,
el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la
Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o
continuar ejerciendo libremente su profesión." (sentencia número 02312-95,
de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos
noventa y cinco).
Es así, como la sujeción del servidor con la
institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen
laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en
asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que
ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en
rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la
profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación
exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,“(...) porque el
beneficio de dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un
contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario
se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el
sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su
conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando
de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio
porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no
encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución,
toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado
salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le
corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución
que labora." (Sentencia número 02622-95).
Nótese que se trata de una situación disponible
para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o
prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor
utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la
dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación
exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la
cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto
desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario,
motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para
proceder a su ejecución”. (Resolución Nº 2000-00444 de las 16:51 horas del 12
de enero de 2000, Sala Constitucional. - Lo destacado es nuestro -. En sentido
similar, las resoluciones N°s 4160-95 de las 10:03 horas del 28 de julio de
1995, 2622-95 de las 15:36 horas del 23 de mayo de 1995, 4494-96 de las 11:18
horas del 30 de agosto de 1996 y 2001-00242 de las 14:44 horas del 10 de enero
de 2001, N° 2001-00242 de las 14:44 horas del 10 de enero de 2001, todos de la
Sala Constitucional, así como la resolución N° 2003-0376 de las 09:20 horas del
30 de julio del 2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).
La Dirección de Asuntos Jurídicos de la
Contraloría General de la República, también ha identificado el carácter
convencional (contractual) del derecho a percibir el sobresueldo originado en
la dedicación exclusiva; ejemplo de ello es el oficio N° 8010 del 14 de julio
de 1999, según el cual:
“La dedicación exclusiva es la obligación que
adquiere el profesional con la Institución con la que labora, de no ejercer de
manera particular en forma remunerada o ad honorem ninguna profesión que
ostente, ni actividades relacionadas con ésta, adquiriendo la entidad el
compromiso de retribuirle un porcentaje adicional sobre el salario base, previa
suscripción de un contrato. Al ser un acuerdo entre partes, en forma reiterada
esta Contraloría General ha manifestado que si bien dicho beneficio puede ser
solicitado por el trabajador su simple demanda no obliga a la Administración a
acceder a tal requerimiento. (Véanse también los oficios Nos. 09336-95,
10939-95 Y 11284-98 y 8035 del 14 de julio de 1999).
Es claro entonces que el criterio unívoco imperante
en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación
exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y
oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los
presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un
personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función
estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.”
Teniendo claro la naturaleza jurídica del
instituto de la dedicación exclusiva, importa ahora entrar a determinar si bajo
los alcances del artículo 20 del Código Municipal, los Alcaldes que se
encontraban sujetos a ella con antelación a la entrada en vigencia de la ley N°
8422 podían ejercer la docencia, y de ser así, bajo qué términos.
Con tal propósito, debemos
primeramente remitirnos al citado ordinal para poder precisar sus alcances.
“Artículo 20.- El alcalde municipal es un
funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el
presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla: (.....)
Además, los alcaldes municipales
devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su
salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres
universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados
o posean cualquier grado académico superior al señalado. (.......)”.
Nótese como si bien en
dicho ordinal se contempla la posibilidad de que los alcaldes se acogieran al
instituto de la dedicación exclusiva, no se hizo el correspondiente desarrollo
normativo en el Código Municipal, y por ende, en defecto de norma especial
aplicable a todas las municipales o bien de modo particular a la Municipalidad
de Tibás, para poder determinar los alcances e implicaciones que el mismo tenía
en lo que respecta al objeto de la consulta, tenemos que remitirnos, por
integración normativa, a la aplicación supletoria del Decreto Ejecutivo N°
23669-H del 18 de octubre de 1994, mejor conocido como NORMAS DE APLICACIÓN DE
LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA EN INSTITUCIONES Y EMPRESAS PÚBLICAS CUBIERTAS POR EL
ÁMBITO DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA, según el cual y en lo que interesa:
“Artículo 1º.-Se entenderá por dedicación exclusiva
para efectos del presente reglamento, la compensación económica retribuida a
los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base
(previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con
quien este delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular
(remunerada o adhonorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar
el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con esta; con las
excepciones que se establecen en el presente reglamento.
(......)
Artículo 13.-El servidor que se acoja al Régimen
de Dedicación Exclusiva esta facultado para ejercer excepcionalmente la
profesión comprometida en el contrato, en los siguientes casos:
a. Cuando se trate de labores docentes en
establecimientos de enseñanza superior oficiales o privados, en seminarios,
cursos y congresos organizados e impartidos por estos centros educativos.
b. (.....)
c. (.....)
d. (.....)
(.........)
Artículo 17.-Ningún servidor podrá acogerse a
la Dedicación Exclusiva si se encuentra regido por la ley de incentivos a los
profesionales en ciencias médicas, o si esta gozando de la compensación
económica por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, o de otros
incentivos similares que a juicio de la Autoridad Presupuestaria, se consideren
mutuamente excluyentes.”
Así las cosas, podemos
fácilmente colegir que con antelación a la entrada en vigencia de la indicada
ley N° 8422, los Alcaldes que encontrándose al margen de toda prohibición para
el ejercicio de su profesión se encontraban sujetos a un contrato de dedicación
exclusiva, no podían ejercer su profesión de manera particular en forma
remunerada ni adhonorem, como tampoco aquellas actividades relacionadas con
ésta; salvo que se tratara de labores docentes en establecimientos de enseñanza
superior oficiales o privados. Lo anterior en el entendido de que para
desempeñarse como docentes universitarios, tendría que haberlo hecho bajo un
puesto distinto, sin superposición horaria y sin sobrepasar la jornada
ordinaria, por así disponerlo el artículo 15 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública (N° 2166 del 09 de octubre de 1957 y sus reformas), por
ser la norma general que sobre el desempeño simultáneo de cargos en la
Administración Pública imperaba con antelación a la entrada en vigencia de la
indicada ley.
III.- Predominio del régimen de prohibición
contemplado en la Ley Nº 8422, sobre el régimen de dedicación exclusiva normado
en el numeral 20 del Código Municipal.
Según se expuso en la
Opinión Jurídica OJ.200-2003 del 21 de octubre de 2003, aunque en tesis de
principio los servidores públicos pueden ejercer libremente su profesión al
cabo de su respectiva jornada laboral, existen casos en los cuales nuestro
legislador ha considerado necesario limitar dicha libertad, por estimar que resulta
incompatible con el cargo que se desempeña, al propiciar la aparición de
conflictos de interés derivados de la función pública y el simultáneo desempeño
de actividades privadas; haciendo uso para ello del instituto de la
“prohibición”, por virtud del cual el servidor público queda inhibido para
ejercer de manera privada su profesión.
Con tal propósito, en la
ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004 se
estableció en lo que interesa:
“Artículo
14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer
profesiones liberales, el presidente de la República,(....), así como los alcaldes
municipales y los (....). Dentro del presente Artículo quedan
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no
constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.
De la prohibición
anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de
la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el
funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus
parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En
tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo;
tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad
pública o Poder del Estado en que se labora.”
(el
destacado no es del original).
Ahora bien, sobre ese tipo
de limitación, la Sala Constitucional ha considerado que:
"(...) los funcionarios o empleados sujetos a prohibición, están
imposibilitados en forma absoluta no sólo para el ejercicio de otros cargos
públicos, sino también para desempeñar, en la empresa privada, actividades
relativas a los puestos que ocupan en el Estado, salvo claro está, en las
excepciones que la propia norma establece, fundadas bien en la naturaleza de la
actividad - docencia - o cuando se trata de la defensa de intereses personales
o de sus parientes cercanos. Dicha limitación se impone (...) cuando el
ejercicio liberal de la profesión o actividad sea incompatible con el cargo
público que se desempeña, es decir, cuando pueda generar perjuicios graves a
los intereses de la Administración Pública (...). Resulta claro, a partir de lo
dicho, que sólo aquellas actividades cuyo ejercicio privado resulte
incompatible con la función que el servidor desempeña, están sujetas a la
prohibición (...). La inexistencia de dicha incompatibilidad, por el contrario,
faculta al servidor público para ejercer privadamente su profesión u oficio,
sujeto a las responsabilidades del caso si por ello incurriere en laguna falta
laboral (...)" (Sentencia
Nº 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).
Por tal motivo y según lo
expuso el referido órgano jurisdiccional en el voto N° 2795-97 de las 10:48
horas del 16 de mayo de 1997, la prohibición se caracteriza porque una vez
impuesta por ley formal y material, el servidor afecto a ella no puede
desligarse pues es ineludible e irrenunciable, en tanto mantenga el cargo sobre
el cual recae, en razón de que la prohibición resulta consustancial e inherente
a la relación de servicio lograda a través del mismo, particularidad que
constituye el principal rasgo distintivo de la prohibición respecto a la
“dedicación exclusiva, más no el único, pues según se expuso en el dictamen
C-235-2002 del 11 de setiembre de 2002, retomado luego en la citada opinión
jurídica; los elementos distintivos de ambos institutos o figuras jurídicas han
sido establecidos con claridad por la Sala Constitucional de la siguiente
manera:
"el pago por 'prohibición' que hace la Administración a un servidor,
constituye una compensación económica -que conforma el salario- para
retribuirle la imposibilidad que dicta la Ley -no el contrato de trabajo- de
ejercer su profesión en forma liberal, la cual opera automáticamente y no está
dentro de las facultades del funcionario solicitarla o renunciar a ella, por lo
que puede la Administración otorgarla en forma discrecional, en otras palabras,
es consubstancial -de individual esencia y naturaleza con otro- a la relación
de trabajo por disposición de la ley, inherente a la relación de servicio; en
tanto, el pago por 'dedicación exclusiva', por el contrario, no tiene como base
su otorgamiento, necesariamente, en la ley, sino que resulta del acuerdo entre
la Administración y el servidor, es decir, implica la concesión de un beneficio
que puede ser pactado o no por las partes, pudiendo subsistir la relación de
servicio con o sin ella, por ser ese extremo un elemento ajeno a las
prestaciones esenciales que conforman la contratación laboral. En consecuencia,
el pago por 'dedicación exclusiva' constituye una modalidad de contratación, en
virtud de la cual el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto
desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. En
consecuencia, de lo que se trata, es que el régimen de dedicación exclusiva es
de naturaleza consensual ..." (Voto Nº 4494-96 de las 11:18 horas del 30 de agosto de 1996. En similar
sentido ver voto Nº 2000-444 de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000 y N°
2001-242 de las 14:44 horas del 10 de enero del 2001, ambos de la Sala
Constitucional).
Por
ello reiteramos que en el régimen de prohibición:
“ .... entendido como la existencia de una
incompatibilidad para el ejercicio liberal de la profesión, la restricción a
que se ve sometido el servidor viene impuesta por la ley, y no queda sujeta a
la voluntad de las partes (funcionario o empleado y Administración), pues es
inherente al cargo, y por ende, ineludible e irrenunciable; mientras que en el
régimen de la dedicación exclusiva, la misma deviene de un acuerdo entre las
partes citadas (carácter convencional), de ahí que sea renunciable.
Asimismo, a diferencia de la dedicación exclusiva,
la prohibición tiende a evitar el surgimiento de conflictos de interés
derivados de la función pública y del desempeño simultáneo de actividades
privadas, así como asegurar la prevalencia del interés público sobre el
privado, más que evitar que el profesional distraiga su atención de los asuntos
que conoce....”
De
ahí que cuando en la opinión jurídica OJ-136-2005 del 16 de setiembre del año
en curso, se atendiera entre otras incógnitas sobre la ley N° 8422 del 06 de
octubre de 2004, la relativa al pago de la compensación económica por
prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato de dedicación
exclusiva vigente, se determinó con toda propiedad lo siguiente:
“Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto
la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el
ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas
figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas - al menos
para lo que aquí interesa - que la dedicación exclusiva surge de un convenio
entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley,
por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra
en vigencia la norma legal que la establece.
Debido a que ambas figuras tienden hacia un
objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de ambas en un mismo
funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago simultáneo de las
compensaciones que cada una de ellas supone.
Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una prohibición como
la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es entendible que el régimen
convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en
vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.
Sobre este tema, la Contraloría General de la
República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:
“…si anteriormente un funcionario estaba ligado
por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un
plus determinado - que usualmente es del 55% sobre la base- a partir de la entrada en vigencia de la Ley
Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al
régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada
en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto
por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la
posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la
Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se
sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.
De conformidad
con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben
dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la
Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les
prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales. Lo anterior a efecto de cancelar a los
interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto
como compensación económica.”
Lo anterior es incluso consecuente no solo con lo
establecido en el Decreto Ejecutivo N° 23669-H
ut. supra, sino especial y particularmente con lo normado en el
transitorio III del reglamento a la indicada ley (Decreto Ejecutivo N°
32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta
N° 82 del 29 de abril del mismo año), bajo cuyos términos:
“Aquellas personas cuyo cargo se
encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se
encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por
concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal,
en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la
categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a
los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición,
debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (el destacado es nuestro).
Así las cosas, en la medida que por mandato
imperativo de ley se impone un régimen de prohibición del ejercicio de
profesiones liberales a quienes ocupen determinados cargos públicos, que
indudablemente prevalece sobre la concertación voluntaria de contratos de
dedicación exclusiva, estimamos que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422,
el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada
en vigencia de esa normativa, debe dejarse sin efecto por imposición de ley,
pues indudablemente estamos en ese caso frente a normas de acción automática,
que por su sola vigencia producen el
efecto deseado.
IV.- Alcances de la prohibición impuesta por el
artículo 14 de la Ley Nº 8422.
Según se expuso supra,
dentro de las excepciones previstas en el referido artículo 14 - que incluso
son retomadas en el artículo 28 del reglamento en cuestión -, se encuentra la docencia en centros
de enseñanza superior, siempre y cuando en principio ésta se realiza fuera de
la jornada ordinaria, para no afectar el desempeño normal e imparcial del
cargo.
Sin embargo, el requisito del ejercicio de la
docencia universitaria fuera de la jornada ordinaria fue dimensionado en al
ordinal 29 del reglamento de repetida cita como sigue:
“Artículo 29.- Del cumplimiento de la
jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con
base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos
a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que
coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa
pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que
permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la
jornada ordinaria.” (el destacado es nuestro).
Ahora bien, la razón de ser de lo así
dispuesto vía reglamentaria la encontramos en la distinción que existe entre “jornada
laboral” y “horario de trabajo”, y que fuera concretada en la citada
opinión jurídica OJ-136-2005 de la siguiente forma:
“La ‘jornada laboral’ es el número de horas de
servicio (diario, semanal, etc.) que se compromete a prestar un
funcionario. Por ser un asunto de
interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia
Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que ‘La
jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y
cuarenta y ocho a la semana. La jornada
ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta
y seis a la semana’. Esa disposición ha
sido desarrollada legalmente, entre otros, en los artículos 135 y siguientes
del Código de Trabajo.
Por su parte, el ‘horario de trabajo’ es el lapso
dentro del cual se cumple la jornada laboral.
Según la doctrina, consiste en ‘… la determinación de los momentos
precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada,
y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es
debida; se suma así la prestación de tiempo determinado, la prestación en
tiempo determinado” ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid,
Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N° 263.”
De
manera que al no ser sinónimos los citados términos, y tomando en consideración
que dentro del contexto expuesto lo desautorizado sería la docencia
universitaria durante la jornada ordinaria, es claro que la prohibición no se
refiere necesariamente al desempeño de labores docentes dentro del “horario de
trabajo”, sino más bien dentro de la “jornada laboral”, de forma tal que bien
podría ésta ejercerse a dicho nivel, cuando con base en la correspondiente
reglamentación interna institucional se autorice su ejercicio en horas coincidentes
con el horario de trabajo, en la medida que el respectivo jerarca haya
establecido los mecanismos idóneos que le permitan determinar, que el servidor
amparado a dicha excepción cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada
ordinaria.
V.- CONCLUSION.
1. A partir de la entrada en vigencia de la
ley N° 8422, y de conformidad con lo dispuesto en su numeral 14, las
corporaciones municipales que en apego a lo establecido en el artículo 20 del
Código Municipal tengan suscrito con sus Alcaldes contratos de dedicación
exclusiva, deben proceder a ajustarse a lo dispuesto en la Ley de cita, razón
de la incompatibilidad existente entre los institutos jurídicos previstos en
ambos ordinales.
2. Por regla general, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 14 de repetida cita, solo es posible que los Alcaldes
se desempeñen como docentes en el tanto lo hagan a nivel universitario (público
o privado) y fuera
de la jornada ordinaria.
3. Como excepción a lo anterior,
el ejercicio de la docencia universitaria de los Alcaldes podría llevarse a
cabo dentro de la jornada de trabajo, únicamente en aquéllas corporaciones
municipales que con base en sus respectivas reglamentaciones internas, se les
autorice a hacerlo en horas que coincidan con el horario de trabajo, debiendo
para ello los respectivos Concejos Municipales, establecer los mecanismos
idóneos que permitan determinar que dicho servidor cumplirá el tiempo
correspondiente a la jornada ordinaria.
De
usted muy atentamente,
MSc. Luis