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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 194
 
  Opinión Jurídica : 194 - J   del 05/12/2005   

OJ-194-2005


5 de diciembre de 2005


 


 


 


 


Licenciada


Rocío Barrientos Solano


Jefa del Área


Comisión Permanente


Gobierno y Administración


S. O.


 


 


Estimada señora:


 


 


            Con la aprobación de la Procuradora General, nos referimos a su oficio de fecha 22 de setiembre del 2004, mediante la cual nos consulta el proyecto de ley “Desarrollo de la Zona Marítimo-Terrestre”, cuyo texto fue publicado en La Gaceta número 127 del 3 de julio de 2003 (expediente número 15.263).


 


            De previo a emitir nuestra opinión respecto a la iniciativa consultada, me permito aclararle que este pronunciamiento carece del efecto vinculante que habitualmente revisten los dictámenes de esta Procuraduría.


 


 


 


I.- Sobre el objeto del proyecto de ley


 


 


 


            Según se indica en la exposición de motivos, el proyecto tiene por objeto “...eliminar la dualidad de funciones que existen, por ejemplo entre el ICT y las municipalidades (...) y adecuar la legislación de hace casi veintiséis años (...) a la realidad económica nacional, que basa su fortaleza en la actividad turística, evidente en las cuentas nacionales de inversión extranjera directa y el importante crecimiento del consumo de servicios turísticos generado por la atracción de más y más turistas hacia el  país...”. Es decir, que esta iniciativa lo que propone es hacer una reforma integral a la actual ley sobre la zona marítimo-terrestre (número 6043, del 2 de marzo de 1977).


 


 


            II.- Comentarios generales


 


 


            La primera consideración que se hace tiene que ver con los vicios de inconstitucionalidad que presenta el proyecto consultado. Según disponen los artículos 27 y 28 “corresponderá a cada municipalidad y a los concejos municipales de distrito, la vigilancia superior y general de todo lo referente a su zona marítimo-terrestre; igualmente, velarán de manera directa por el cumplimiento de las normas de esta Ley y ostentarán el dominio, desarrollo, aprovechamiento y uso de la zona marítimo-terrestre, en especial de las áreas turísticas de los litorales. El usufructo de la zona marítimo-terrestre, tanto de la zona pública como de la restringida, corresponderá a la municipalidad o al concejo municipal de distrito de la jurisdicción respectiva...”


 


            Sobre estas disposiciones es preciso reiterar lo dicho en la opinión jurídica número 188-2005, de fecha 22 de noviembre de 2005, en la que se comentó el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente legislativo 15.547, el cual pretende conferir a los concejos municipales de distrito con territorios en la zona costera, el usufructo, la administración y las demás atribuciones que corresponden a las municipalidades según la ley 6043. En dicho pronunciamiento sostuvimos:


 


 


 


“El Proyecto de Ley en consulta presenta dos vicios de inconstitucionalidad. El primero, porque desvirtúa la naturaleza jurídica de los Concejos Municipales de Distrito, como órganos adscritos a la respectiva Municipalidad, que les otorga el artículo 172 de la Constitución.


Al dotarles de amplias competencias de administración de la zona marítimo terrestre y referir a estos toda la normativa que concierne a las Municipalidades en ese campo, les habilita –en forma implícita- como entes públicos, confiriéndoles esa categoría, para actuar con independencia en orden a: celebrar contratos de concesión, otorgar autorizaciones demaniales, cancelarlas, declarar su extinción, aprobar y denegar proyectos de desarrollo, ejercer potestades de autotutela demanial, expropiatorias y otras propias de una auténtica persona jurídica pública, asumir responsabilidades separadas por el despliegue de sus actuaciones, etc.


Si bien una ley puede confiar a un ente local la administración de un interés nacional, como es el de la zona marítimo terrestre, sin que conlleve en sí vicio de inconstitucionalidad, en el caso de los Concejos Municipales de Distrito el obstáculo es insalvable, por tener naturaleza de órganos administrativos.


Asimismo el Proyecto invade la autonomía municipal, en tanto comprende las competencias para planificar el territorio distrital costero y autorizar desarrollos (turísticos o urbanos) y construcciones”.


 


 


 


            Por otro lado, debemos indicar que el artículo 55 del proyecto retoma la misma redacción del artículo 64 de la ley 6043, que disponía que “quien violare cualquiera de las prohibiciones o disposiciones restrictivas establecidas en esta ley o su reglamento y no se tratare de los casos a que se refieren los artículos 61, 62 y 63 precedentes, ni de delito de mayor gravedad, será reprimido con prisión de seis meses a dos años, o con quince a cien días multa”. No obstante, debe aclararse que dicho numeral fue anulado por la sala constitucional, por considerarlo violatorio de lo dispuesto en el artículo 39 de la constitución política (sentencia número 5755-94 de fecha 4 de octubre de 1994).


 


Otro de los aspectos que interesa comentar, está relacionado con lo que dispone el artículo 30 del proyecto, en el sentido de que las municipalidades “podrán autorizar a los interesados a diseñar y presentar propuestas de planes para ser conocidos por las municipalidades y ser aprobados total o parcialmente, o con las modificaciones que se consideren convenientes de acuerdo con las políticas de desarrollo que dicte el concejo municipal y el plan nacional de desarrollo turístico”. Al respecto, es importante hacer notar que la procuraduría ha sostenido que la planificación territorial es competencia exclusiva de la administración, posición que nos ha llevado a concluir que las municipalidades no deben adoptar planes reguladores costeros cuya elaboración ha sido gestionada, contratada y financiada por sujetos de derecho privado. Así lo hemos hecho ver en anteriores pronunciamientos, como es el caso de la opinión jurídica número OJ-096-2005, del 14 de julio de 2005:


 


“En la elaboración de los planes reguladores hay un nivel técnico y un nivel político o de definición de las políticas de ordenamiento territorial en atención a la satisfacción de los fines e intereses públicos a que está obligada la administración, ya sea en el ámbito puramente local o a nivel nacional. El nivel político es el esencial en cuanto al ejercicio de la potestad para ordenar el territorio como función pública. La administración pública con potestad para ello debe ejercer dicha función definiendo las políticas de ordenamiento territorial que ha de contener un determinado plan en el ámbito territorial en que ejerce sus competencias. Pero, tal cosa no es óbice para que una determinada administración pública pueda requerir el apoyo institucional de otro ente u órgano administrativo para la elaboración de un plan de ordenamiento territorial, como lo es un plan regulador costero, en sus aspectos técnicos, al margen de si, a la vez, con ello el ente que lo elabora ejerce funciones de control y supervisión. No lo es porque no esta dejando de ejercer sus potestades en cuanto al ordenamiento del territorio. De allí que la normativa aplicable establezca tal posibilidad, tal y como ha sido señalado.


Pero, en atención a lo consultado, hay que señalar que la elaboración de un plan costero pagado y contratado a profesionales por parte de sujetos de derecho privado, para que luego sea aprobado por la administración pública competente, plantea una hipótesis distinta. En tal caso, la administración estaría renunciando al ejercicio de la potestad que el ordenamiento jurídico le atribuye como medio para la satisfacción de fines e intereses públicos, esto es, la potestad de ordenar el territorio en la zona marítimo-terrestre, ya sea a nivel local, regional o nacional.


La planificación en cuanto tal, es decir, la concreción en un plan territorial específico de las políticas sobre ordenamiento territorial que la administración está llamada a hacer, sería resultado de un acto privado, realizado en atención a intereses y fines privados, con seguridad de quienes tienen expectativas de lograr una concesión y que de alguna forma ya ocupan la zona marítimo-terrestre de que se trate, y no del ejercicio de una potestad  pública como parte de una función también pública. Para estos efectos, no sería suficiente que el plan costero cuya elaboración fuese contratada por sujetos de derecho privado estuviera luego sometido al control y fiscalización de la administración pública al momento de su aprobación final. El hecho es que el acto mismo de elaborar el plan, no en sus aspectos puramente técnicos, sino en tanto este contiene, concreta y define para un ámbito local específico políticas de ordenamiento territorial, supone el ejercicio de una potestad pública, la de planificar el territorio, y la de una función pública, la de ordenar el territorio a cuyo servicio esta la planificación, que no puede ser asumida por sujetos de derecho privado.”


 


 


 


            En relación con lo que establece el artículo 3, en tanto señala que la “declaratoria de ciudad corresponderá al ministerio de gobernación y policía a solicitud de la municipalidad respectiva” debe advertirse que esta declaratoria es una atribución que compete a la asamblea legislativa. Sobre este tema, se cita como ejemplo lo dicho en el dictamen número C-002-1999 del 5 de enero de 1999:


 


 


 


“La ciudad constituye fundamentalmente un centro administrativo unitario, y esa unidad es el municipio (9).  Se observa entonces la siguiente trilogía: el cantón es la base territorial de la Municipalidad, cuyo gobierno tiene su sede en la ciudad, con lo que se da un amalgamiento de conceptos.


(9) Se remite aquí al comentario del vocablo que hace CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II, 16ª. Edic. Heliasta S. A., Buenos Aires, 1983, pg. 149.


Esta idea prevaleciente de Municipio-ciudad y recíproco condicionamiento explica la necesidad de declaratoria legislativa, toda vez que, por regla, involucra la creación de una nueva Municipalidad. ORTIZ ORTIZ, al ligar el cantón, en tanto sede de la Municipalidad, ha escrito que se halla en un nexo de "necesaria implicación jurídica e institucional con ésta, pues la creación de un cantón equivale a la de una nueva municipalidad, como si fuese acto condición que impusiera simultáneamente la aplicación del régimen municipal sobre el territorio afectado, incluyendo la creación de una nueva Municipalidad". (10)


(10) ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Las Municipalidades en Costa Rica. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, pg. 37.


Otra razón que explica la declaratoria legislativa es que la ciudad forma parte esencial del territorio del país. No existen ciudades fuera de la división político administrativa de la Nación. En consecuencia, el título de ciudad ha de conferirlo el propio Estado, lo que hace por medio del Congreso, en atención a sus repercusiones jurídicas, políticas, sociales y económicas.


Es más, por mandato constitucional la creación de nuevos cantones, que, se reitera, envuelve la de nuevas municipalidades, requiere ley reforzada, con aprobación de dos tercios de la totalidad de los votos de la Asamblea Legislativa (11 ). Los nuevos cantones y el resto del cantón madre afectado con la segregación territorial deberán reunir, al menos, un uno por ciento de la población total del país. Por excepción, pueden crearse nuevos cantones que no alcancen ese porcentaje poblacional en zonas apartadas, de difícil comunicación con sus centros administrativos, previa recomendación de la Comisión Nacional de División Territorial (12).


(11) Artículo 168, in fine, de la Constitución.


(12) Artículo 9 de la Ley 4366 de 19 de agosto de 1969. ORTIZ ORTIZ, Ob. cit., pg. 36.


La SALA CONSTITUCIONAL ha declinado la función resolutoria en discusiones sobre la mejor división territorial administrativa, estimándola propia de la Asamblea Legislativa. (Voto 4091-94 de las 15:12 hrs. del 9 de agosto de 1994).”


 


 


 


De igual forma, y siempre en relación con el citado artículo 3, conviene tener presente que Puerto Viejo y Cahuita fueron declaradas ciudad mediante ley número 8464, del 25 de octubre de 2005, con lo cual debe corregirse la redacción actual.


 


Finalmente, se hace ver que en general, el proyecto desconoce las atribuciones que le han sido conferidas tanto al instituto geográfico nacional mediante ley número 59 del 4 de julio de 1944, en orden a la demarcatoria geográfica y amojonamiento de la zona pública y de las ciudades (artículos 1, 2, 3, y 10; pronunciamientos OJ-113-2000 y OJ-210-2003), como al ministerio de ambiente y energía como ente rector de la política ambiental.


 


 


 


III.- Conclusión


 


 


A criterio de esta procuraduría, el proyecto de ley consultado además de resultar inconveniente a los intereses públicos, presenta vicios de inconstitucionalidad.


 


 


Atentamente,


 


 


 


Julio Jurado Fernández                 Gloria Solano Martínez


Procurador                                    Abogada de Procuraduría


 


 


 


JJF/GSM/fmc