C-443-2005

22 de diciembre de 2005

 

 

 

 

Doctor

Alberto Sáenz Pacheco

Presidente Ejecutivo

Caja Costarricense de Seguro Social

S. O.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 44.455 de 21 de noviembre último, por medio del cual consulta sobre la naturaleza jurídica de la Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la C.C.S.S. Sociedad Anónima. La consulta responde a una decisión de la Junta Directiva de la Caja, que tiene interés en que se le evacuen las siguientes dudas:

 

“Esa empresa pública (constituida como una sociedad mercantil por acciones) es o no una subsidiaria de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

b) Si aquella realiza una función que complementa una de las actividades esenciales de la CCSS y si en ese tanto toda la actividad de las pensiones, en cuanto complementen el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, es parte del giro de actividades típico de la seguridad social costarricense; y

 

c) De ser así, si la CCSS podría sustraerse a colaborar a favor de su propia operadora de pensiones, ya que la Caja es la titular por género de esa materia”.

 

            Adjunta Ud. el criterio del Asesor Legal de la Junta Directiva, expresado en los oficios N° 30.372 de 19 de agosto anterior y N° 41.287 de 8 de noviembre siguiente; así como el criterio de la Dirección Jurídica de la Caja, oficio N° DJ-5782-20005 de 25 de octubre de 2005.

 

            En el oficio N° 30372 de la Asesoría Legal de la Junta Directiva de la Caja se sostiene que la Operadora de Pensiones Complementarias de la CCSS constituye una empresa pública, cuyo capital social pertenece exclusivamente a la CCSS. Se trata de una subsidiaria que es un mecanismo o instrumento para la extensión o ampliación de la actividad esencial del ente público propietario. La creación conllevó un traslado de recursos básica pero no exclusivamente económicos o financieros, el cual continúa en el tiempo. La  extensión de actividades esenciales se da por la especialización de la actividad de la subsidiaria. Esta tiene personalidad jurídica, íntegra o plena, la que no se opone a la concepción de la integración con la CCSS, pues es el mecanismo para que ésta amplíe su actividad (desconcentración administrativa). Concluye indicando que no se incurre en el delito de peculado si el CIPA tramitase un procedimiento administrativo solicitado por la OPC-CCSS A. A.. En su criterio, la actividad que se ordena realizar a cualquier órgano de la CCSS para su propia subsidiaria es legítima y a derecho.

 

            El oficio N° 41287 reitera que la Operadora de Pensiones Complementarias es una empresa pública, constituida como una sociedad anónima. Enfatiza que aún cuando la Operadora y la CCSS son personas jurídicas diferentes, “la doctrina y la jurisprudencia de origen romano (latino o continental) aceptan que entre una prohibición de extensión análoga y la exigencia de coherencia legal se ha de optar por la doctrina de los poderes inherentes o implícitos que son, para el caso concreto, poderes efectivamente atribuidos a la CCSS aunque no necesariamente por el componente escrito del mismo. Dicho en otras palabras, toda la actividad de las pensiones en el tanto complementen el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS es una función natural y típica de la seguridad social y necesariamente la CCSS (matriz) no puede sustraerse a coadyuvar a favor de su propia operadora  (pues sería un contrasentido y un despropósito) ya que la Caja es la titular por género de esa materia y su propia operadora es el mecanismo instrumental por medio del cual la complementa o suple. El numero 73 constitucional no establece la exclusividad de tal competencia, pero la norma es unívoca no sólo por su especialidad orgánica, sino porque ese mismo artículo 73 sólo excepciona lo delegado en la ley ordinaria que, fue únicamente, los seguros de riesgos profesionales”.

 

            El oficio N° DJ-5782-20005 de 25 de octubre de 2005 de la Dirección Jurídica señala que la Operadora de Pensiones de la Caja es una sociedad anónima que nace por mandato del artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador. La Operadora es una empresa pública que tiene por objeto específico el establecido en el artículo 31 de la Ley de Protección al Trabajador: administrar los aportes, constituir y administrar fondos de capitalización laboral y fondos de pensiones complementarias, por lo que estima que sus actividades, administración y patrimonio están orientados al cumplimiento de ese objetivo con independencia de los fines de la Caja. Agrega que el artículo 73 de la Constitución Política establece una afectación o destino específico a los fondos y reservas de los seguros sociales, los que no pueden ser empleados en finalidades distintas de las que motivaron su creación. Por lo que la Caja no puede emplear sus recursos en otros fines distintos. La Operadora de Pensiones tiene sus propias fuentes de financiamiento (artículos 49 y 56 de la Ley de Protección al Trabajador). Facilitar recursos de la CCSS a la Operadora de Pensiones podría constituir un trato ventajoso frente al  resto de las Operadoras de Pensiones que compiten por sí mismas en el mercado, lo que podría ser calificado como competencia desleal. En cuanto al criterio del Asesor Legal de la Junta Directiva señala la Asesoría Jurídica que la Operadora no es un órgano de la Caja, no tiene subordinación jerárquica ni forma parte de la estructura administrativa de la Institución, por lo que no opera la desconcentración máxima. Estima que tampoco es una subsidiaria de la Caja, ya que existe independencia en el manejo de los recursos económicos y de las actividades a desarrollar para la obtención del fin. La Operadora está sujeta a la SUPEN, excluyéndose cualquier participación o subordinación por parte de la Caja. Agrega que no existe posibilidad de disponer de otros recursos de la Caja para apoyar a la sociedad y que no puede entenderse que la Operadora de Pensiones sea un mecanismo para realizar la actividad esencial de la Caja, porque sus fines son distintos y extraños a la actividad primordial de este Ente que consiste en administrar los seguros sociales. Se concluye señalando que no existe posibilidad legal para que la Caja facilite a la Operadora de Pensiones recursos provenientes de la seguridad social, porque los fines son distintos, debiéndose respetar la prohibición del artículo 73 constitucional. Se considera que facilitar recursos propiedad de la Caja a su Operadora de Pensiones podría consistir en un trato ventajoso frente al resto de las Operadoras de Pensiones.

 

            La Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social es una empresa pública, organizada como sociedad anónima que tiene un patrimonio propio, que le permite administrarse con independencia de la CCSS.

 

 

 

 

 

A.-       LA OPERADORA DE PENSIONES DE LA CCSS: UNA EMPRESA PUBLICA

 

            El artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador autoriza a la Caja Costarricense de Seguro Social para constituir una operadora de pensiones como sociedad anónima. Sociedad que constituye una empresa pública en virtud de la titularidad del capital social.  La forma societaria responde a un fin determinado: que todo agente en el mercado de pensiones adopte igual forma de organización. Pero, además y esto es fundamental, se establece el principio de que ni los sujetos públicos ni los privados pueden participar en forma directa en el mercado. Ergo, si el agente privado o público no se constituye como sociedad anónima no puede funcionar como operadora de pensiones y, por consiguiente, operar en el mercado. Para ese efecto se requiere un ente instrumental organizado como sociedad anónima.

 

1.-        El concepto de empresa pública

 

El término “empresa pública” hace referencia a un ente dirigido a participar en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios: "un organismo industrial y comercial, dotado de personalidad jurídica y perteneciente al sector público" (André de Laubadere, Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 671). El poder público asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, asumiendo los riesgos inherentes a esa explotación. Por lo que la empresa es un mecanismo, entonces, de intervención económica y en el cual el capital social es mayoritariamente de titularidad pública, o bien, el ente económico está sometido a control del ente público, de forma tal que éste puede determinar las decisiones empresariales.

 

            La empresa pública puede adoptar diversas formas de organización. Así, puede organizarse bajo formas de Derecho Público (órgano o ente público), o bien bajo formas de Derecho Privado, concretamente las sociedades mercantiles. Como no existe un mandato unívoco e imperativo de que el legislador organice las empresas públicas de Derecho Público bajo una organización determinada, tenemos que existe una discrecionalidad legislativa en el punto. Empero, pareciera que la categoría de ente institucional es la que se presenta como la forma de organización más adecuada para la empresa pública-persona pública: bancos estatales, Instituto Nacional de Seguros. Sin embargo, como consecuencia del proceso que se ha dado en llamar "huida del Derecho Administrativo", es notaria la práctica de la Administración de recurrir a formas de organización privada. En efecto, la Administración recurre instrumentalmente a formas organizativas propias del Derecho Privado, por lo que no es de extrañar que diversas empresas sean organizadas como sociedad anónima. Se trata de una técnica instrumental para los entes públicos, que no hace desaparecer el "núcleo público", al menos en lo que se refiere al acto de decisión de crearlas bajo esa forma y las normas en orden a la gestión y control de los fondos que les corresponde. A lo cual nos volveremos a referir más adelante.

 

            La creación de una "persona jurídica" independiente del ente propietario de la empresa permite "separar el patrimonio y contabilidad de la sociedad y la de su propietario", a fin de mantener una gestión transparente de los recursos, transparencia indispensable en un mercado abierto a la concurrencia. Es este el objetivo del legislador al autorizar la citada creación de sociedades de capital público que participen en el mercado de pensiones. Entre estas operadoras debe considerarse necesariamente la Operadora de Pensiones Complementarias de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

2.-        Obligación de constituir una operadora de pensiones como sociedad anónima

 

            Dispone el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador en lo conducente:

 

“Normas especiales de autorización para crear operadoras. Autorízase la constitución de una sociedad anónima, con el único fin de crear una operadora de pensiones a cada una de las siguientes instituciones: la Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

 

La Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta institución.

 

(….)”.

 

            Los alcances de esta disposición fueron analizados en el dictamen N. C-58-2005 de 11 de febrero de 2005, en el cual se analizó la sujeción de la Operadora de la Caja a la planificación imperativa:

 

“El intitulado del artículo y el empleo del término “autorízase” podría llevar a considerar que la Caja, como las otras entidades que comprende ese artículo, tiene la facultad de decidir si constituye o no una sociedad anónima. Por ende, que podría decidir no constituir la sociedad anónima y, por ende, no participar bajo esa forma en el sistema de pensiones complementarias. No obstante, del resto del articulado de la Ley se deriva que la Caja está obligada a constituir la citada operadora como sociedad anónima. El artículo 39 de esa misma Ley establece:

 

“ARTÍCULO 39.- Escogimiento de entidad autorizada. El trabajador elegirá una única operadora que le administrará los recursos. Las operadoras no podrán negarse a afiliar a ningún trabajador, siempre que cumpla todos los requisitos determinados para este efecto.

 

Las operadoras están obligadas a abrir para cada trabajador afiliado una cuenta individual a su nombre. Esta cuenta, a la vez, puede tener varias subcuentas para el ahorro obligatorio, el ahorro voluntario, los ahorros extraordinarios y otras que se creen por otras leyes o con la autorización del Superintendente.

 

Para el caso de la administración del fondo de capitalización laboral, el trabajador sólo podrá escoger una única operadora de fondos de capitalización laboral, a la vez entre las organizaciones sociales indicadas en el artículo 30 de la presente ley. De no hacer el comunicado correspondiente, se aplicarán las siguientes reglas:

 

a) Si el trabajador se encuentra afiliado a una organización social autorizada, se presumirá que los aportes deben ser depositados en esa entidad.

 

b) Si el trabajador está afiliado al Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional, se presumirá que los aportes deben ser depositados en la entidad autorizada del Magisterio.

 

c) Si el trabajador se encuentra afiliado a más de una organización social autorizada para la administración de los recursos, o bien no está afiliado a ninguna de ellas y no manifiesta expresamente en cuál de ellas deben realizarse sus depósitos, automáticamente quedarán registrados por la CCSS que deberá depositarlos en una cuenta individual a nombre del trabajador en la operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

La Superintendencia publicará en un periódico de circulación nacional, una lista de los trabajadores que hayan sido afiliados en esta condición”.

 

El trabajador tiene el derecho de escoger una operadora para que administre sus recursos. Ese derecho no puede ser restringido por la Administración ni por la operadora. El derecho del trabajador comprende tanto los planes de pensiones como el fondo de capitalización laboral. Empero, el derecho sólo puede ser ejercido en relación con una operadora.

 

Pero la ley contempla el supuesto de un no ejercicio del derecho por parte del trabajador o bien, de un ejercicio que no se conforme a la ley (afiliación a más de una operadora). Bajo esos supuestos, se aplica la solución prevista legislativamente, que no es otra que la afiliación en la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social. Para que dicha solución resulte aplicable y, por ende, se preserven los derechos del trabajador, se requiere como elemento indispensable y lógico que exista la Operadora de Pensiones de la CCSS. Aún cuando no haya ejercido su derecho en los términos legalmente establecidos, los derechos del trabajador no pueden verse afectados y es claro que esa afectación se produciría si la Caja decidiera no crear la Operadora y ponerla en funcionamiento como lo dispone el artículo 39 transcrito.

 

La Operadora de la Caja tiene un carácter residual en el sentido de que en ella deben afiliarse los trabajadores que están en la situación prevista por el artículo 39 o bien, en caso de que se presente el supuesto establecido en el numeral 44 de la misma Ley de Protección al Trabajador. Es decir, que si ante una quiebra o liquidación de la operadora de pensiones, sus afiliados no comuniquen cuál es la operadora u organización social autorizada en que desean que sus recursos sean trasladados, esos recursos pasarán a la Operadora de la Caja y, por ende, los trabajadores quedarán afiliados a ésta.

 

Ese carácter residual podría hacer dudar en relación con el carácter instrumental de la Operadora de la CCSS. Empero. la relación de instrumentalidad es evidente, máxime que en el caso de la Caja se ordena que la junta directiva de la operadora debe “mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la Ley Orgánica de esta institución”. No puede caber duda de que quien actúa en materia de pensiones es la CCSS a través de la operadora:

 

“La Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta institución….”.

 

La regulación especial en orden a la integración de la Junta Directiva, que difiere de lo establecido para el resto de operadoras de pensiones, incluso públicas, artículo 33 de la Ley de Protección al Trabajador, no puede sino explicarse en razón de la naturaleza de la Caja y del carácter instrumental de la operadora. Se obliga a la Caja para que afilie en forma residual trabajadores y al hacerse se considera la naturaleza, funciones y posición institucional de ese ente”.

 

            La Operadora de Pensiones que así se constituye participa en el mercado de pensiones. Su actividad es la propia de tales entidades, según resulta de la Ley de Protección al Trabajador. En virtud de su objeto social, puede considerarse que es empresa y, puesto que su capital social pertenece enteramente a la CCSS, una empresa pública. 

 

3.-        La Operadora: una persona independiente pero de función instrumental

 

            La Ley de Protección al Trabajador obliga a la Caja a crear una sociedad anónima. Esta es una persona jurídica independiente de la Caja. Precisamente por ser un ente jurídico y como tal independiente de la CCSS, se sigue como lógica consecuencia que la Operadora no constituye un órgano desconcentrado de la CCSS.

 

            Baste recordar que la desconcentración es un fenómeno de transferencia de competencias administrativas. Dicha transferencia se produce al interno de la organización y las competencias se transfieren del superior al inferior. El efecto inmediato de la desconcentración es que permite al inferior ejercer la competencia desconcentrada como propia, en nombre propio, de manera tal que resuelve definitivamente, lo que no excluye eventualmente un recurso jerárquico. Supuestos que no se dan con la creación de la Operadora de Pensiones como sociedad anónima. En primer término, no se está en presencia de competencias administrativas. No hay transferencia de competencias. La Ley obliga a crear la Operadora a efecto de que realice funciones que no correspondían a la CCSS. Luego, si bien la Operadora es creada en el seno de la CCSS, no es un órgano de su estructura administrativa. En consecuencia, resulta absolutamente improcedente aplicar el concepto de desconcentración administrativa para referirse a la Operadora de Pensiones de la CCSS.

 

            Es de aclarar, además, que cuando se afirma que una “operadora es propiedad de una entidad mayor” (oficio N° 4175 -DI-CR-195- de 23 de abril de 2005 de la Contraloría General de la República), en modo alguno puede el operador jurídico interpretar libremente que se está afirmando la existencia de una desconcentración o más concretamente, de “un órgano desconcentrado administrativo”. Las relaciones que se establecen entre los órganos de una misma estructura administrativa  no son propiamente de propiedad. Por consiguiente, si hablamos de una operadora como propiedad de algo, técnicamente no puede estarse aludiendo a un fenómeno de desconcentración. “Sociedad -propiedad de otro ente” lo que indica simplemente es que el capital social de esa sociedad pertenece a otro ente.  Debe quedar claro que creación de una sociedad anónima y desconcentrar competencias son dos situaciones radicalmente diferentes, que no admiten confusión alguna.

 

            Ahora bien, la “entidad mayor” a que pertenece la Operadora de Pensiones es la Caja Costarricense de Seguro Social. Una entidad autónoma encargada de los seguros sociales. Los servicios que la Caja presta no constituyen actividad empresarial. La Caja no es una empresa pública. Por consiguiente, no puede considerarse que al crear una sociedad anónima, esté creando subsidiarias. En efecto, el término “subsidiaria” designa un establecimiento mercantil o industrial cuyo capital social es dominado al menos en un 50% por otra empresa. Dicho establecimiento tiene capital social propio y se le imputa independencia en el accionar, a pesar del control que ejerce la casa matriz. El carácter subsidiario es independiente del hecho de que se mantenga la denominación social. Es claro, por demás, que en virtud de las funciones que le competen a la CCSS no puede estimarse que el legislador haya pretendido crear una “corporación” cuyo ente principal fuese, precisamente, la Caja. Técnicamente, la CCSS no es la casa matriz de la Operadora de Pensiones Complementarias.

 

            En el dictamen N° C-58-2005 se indicó que la Operadora de Pensiones cumplía un papel instrumental respecto de la Caja. Este ente autónomo goza de autonomía de gobierno y de administración en relación con los seguros sociales establecidos por la Constitución Política. La Ley puede atribuir a ese ente funciones complementarias o accesorias de la seguridad social, siempre y cuando dicha atribución no desvirtue su fin y, particularmente sus recursos. En el presente caso, el legislador decidió que la Caja debía constituir una sociedad anónima para participar, con carácter residual, en el sistema de pensiones complementarias de carácter obligatorio. Participación que la Caja no podía realizar en forma directa por el régimen jurídico que se le aplica. En efecto, dicho régimen público no se adecua a las necesidades de la gestión empresarial propia del sistema de pensiones complementarias. El régimen público no permite una gestión competitiva en el sistema. La creación de la sociedad asegura la flexibilidad de operación y de régimen jurídico compatible con el régimen de concurrencia que se establece.

 

            Instrumentalidad que no pone en entredicho el principio de separación de patrimonios y, por ende, el deber de la sociedad de asumir los costos de operación en el sistema.

 

 

B.-       LOS GASTOS DE ADMINISTRACION DE LA OPERADORA SE FINANCIAN CON RECURSOS PROPIOS

 

            Se discute si la Caja Costarricense de Seguro Social puede colaborar con su Operadora de Pensiones, suministrándole a través de sus órganos determinados servicios, como podría ser el tramitar los procedimientos administrativos.

 

            El suministro de recursos humanos, materiales o económicos por parte de la CCSS para efectos del cumplimiento de las funciones administrativas u operativas de la Operadora de Pensiones implica un desvío de los recursos de la seguridad social y afecta la transparencia en el manejo financiero de la Operadora.

 

1.-        Los recursos de los seguros sociales tienen un destino específico

 

            Dispone el artículo 73 de la Constitución Política en lo que aquí interesa:

 

“ARTÍCULO 73.- Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

 

La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social.

 

No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales.

 

(…)”.

 

            La categórica norma constitucional establece un destino específico para los fondos y reservas de los seguros sociales. Destino que no es otro que el propio de la seguridad social en los términos en que constitucionalmente se establece. El mandato constitucional es la prohibición de transferir o emplear los fondos y reservas de los seguros sociales para fines distintos de los justifican su creación. Es decir, la protección de los trabajadores contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y otros. Estos seguros constituyen el destino especial y exclusivo de los fondos de seguridad social. Una seguridad social financiada mediante una contribución tripartita, sea aporte del trabajador, aporte del patrono y aporte del Estado como tal.

 

            Ese destino específico y la autonomía especial que corresponde a la Caja Costarricense de Seguro Social determina que ese Ente pueda establecer sin intervención de los poderes políticos los gastos que corresponde realizar:

 

“Es decir, es la propia Constitución Política la que ha definido cuáles son los recursos financieros propios y ordinarios de la Caja Costarricense de Seguro Social, al señalar que lo componen las contribuciones forzosas que deben pagar el Estado, los patronos y los trabajadores, fondos que son administrados y gobernados por la propia institución. Distinto es el caso de contribuciones extraordinarias del Estado o de terceros en favor de los seguros sociales, que sí pueden llevar, por tratarse de donaciones, contribuciones o participaciones (liberalidades al fin), los fines específicos a los que están dirigidos esos recursos especiales, como por ejemplo la construcción de un hospital, una clínica o la compra de equipo especializado. Pero tratándose de los recursos ordinarios, el legislador no puede sustituir al jerarca de la institución en la definición de las prioridades del gasto, porque el hacerlo es parte de lo esencial del ejercicio de la autonomía del ente, según las características, principios y notas que aquí se han señalado…”, Sala Constitucional, resolución N° 6256-94 de 9:00 de 25 de octubre de 1994.

 

            Empero, constitucionalmente esta determinación del gasto se realiza dentro del concepto “seguros sociales”. Se trata, pues, de una potestad que se sujeta estrictamente al destino fijado por la Constitución.

 

            Dicho destino no puede ser modificado por ninguna norma inferior de la Constitución.  Modificación que podría originarse si se prevé que con esos recursos se financiarán actividades de la Caja Costarricense de Seguro Social que no se refieran a la seguridad social. Ausencia de referencia que puede deberse a que la actividad no es del todo subsumible en la seguridad social o bien, que aunque relacionada no se trate de los seguros sociales propiamente dichos, sea no concierna los seguros de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez y muerte que la Constitución confía a la CCSS.

 

            Este es el caso de la pensión complementaria obligatoria y del fondo de capitalización cuya administración constituye el objeto social de las operadoras de pensiones complementaria según resulta del artículo 31 de la Ley de Protección al Trabajador.  Sobre la naturaleza de las pensiones complementarias se pronunció la Sala Constitucional en los siguientes términos:

 

“El Régimen de Pensión Complementaria Obligatoria. Como presupuesto básico importante, debe partirse de que las pensiones complementarias son planes de capitalización individual. Así lo define la propia Ley, al establecer, que el régimen obligatorio de Pensiones Complementarias es un sistema de capitalización individual, cuyos aportes serán registrados y controlados por medio del Sistema Centralizado de Recaudación de la CCSS y administrado por medio de las operadoras elegidas por los trabajadores. Como características esenciales, se puede decir que tiene naturaleza universal y obligatoria, se financia con las contribuciones forzosas de los trabajadores y patrones, y es un beneficio que se obtiene al finalizar la relación laboral. Sin embargo, no por ello constituye en estricto sensu un seguro social, pues presenta relevantes diferencias. Como según vimos, los seguros sociales presentan una contribución forzosa tripartita; lo cual no se da en el Fondo de Pensiones Complementarias, pues no existe u aporte del Estado, como tal. Según el artículo 13 de la Ley de Protección al Trabajador, este régimen se constituye con los siguientes fondos: a) El uno por ciento (1%) establecido en el inciso b) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, No. 4351, de 11 de julio de 1969, luego de transcurrido el plazo fijado por el artículo 8 de esa ley; b) El cincuenta por ciento (50%) del aporte patronal dispuesto en el inciso a) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, No. 4351, de 11 de julio de 1969, luego de transcurrido el plazo fijado por el artículo 8 de esa misma ley;  c) Un aporte de los patronos del uno coma cinco por ciento (1,5%) mensual sobre los sueldos y salarios pagados, suma que se depositará en la cuenta individual del trabajador en la operadora de su elección; y d) Los aportes provenientes del Fondo de Capitalización Laboral, según lo establecido en el artículo 3 de esta ley. Por otro lado, los seguros sociales son un sistema contributivo basado en el principio de seguridad social, lo que implica que todas las personas cotizan para el régimen de acuerdo al salario que perciben, los montos ingresan a un fondo común y de este modo, se subvencionan a los que menos ingresos reciben. Ello no ocurre así en el caso de las pensiones complementarias, sino que el beneficio está en función del aporte individual de cada trabajador, del patrono y su eventual rendimiento. En este régimen, no se puede subsidiar un aporte con otro. Los seguros sociales constituyen un fondo común propiedad de todos los trabajadores; con las pensiones complementarias, cada trabajador es propietario del fondo, según su parte alícuota. Finalmente, en cuanto a los seguros, en atención a ese principio de solidaridad social que lo determina, existen montos mínimos y máximos de pensión, lo cual tampoco opera en el caso de las pensiones complementarias; pues cada trabajador recibirá en proporción a lo que cotizó, más los rendimientos que ello le generó. El cotizante siempre es propietario de su dinero, simplemente es obligado a mantenerlo por determinado tiempo, ganando utilidades, con el fin de dotarlos de un ingreso adicional vía pensión, para cuando no registren ingresos ordinarios por salarios y se hayan acogido a la jubilación ordinaria. Como señaló la Sala en la sentencia No. 0643-00, se trata de un beneficio a futuro, que no llegaría a plasmarse si quedara a elección del trabajador incorporarse o no. Este régimen lo que viene es a reforzar el régimen existente, lo que no implica que tenga naturaleza de seguro social, como lo entiende el accionante”.  Sala Constitucional, resolución N° 3483-2003 de 14:05 hrs. de 2 de mayo de 2003. La negrita no es del original.

 

            En la resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional ya había señalado que el Fondo de Capitalización Laboral no es un seguro social en el “sentido utilizado por la Constitución Política”. Ergo, dado que no es un seguro social de los contemplados en la Constitución, se sigue como lógica consecuencia que los recursos de la seguridad social que corresponde administrar a la Caja Costarricense de Seguro Social no pueden ser destinados a dicho Fondo, salvo que se contemple la situación de la Caja como patrono. Y sucede ese destino cuando la Caja pone a disposición de la operadora de pensiones encargada de administrar los fondos de pensión o el citado fondo de capitalización laboral recursos materiales, humanos o financieros.

 

2.-        La afectación al principio de trasparencia

 

            El suministro de recursos de la Caja para facilitar el trabajo de la operadora de pensiones impide, además, la transparencia en la gestión financiera y presupuestaria tanto de la Caja como de la operadora de pensiones. Y esta transparencia es uno de los principios que rigen el funcionamiento de las operadoras de pensión.

 

            Desde que se emitió la Ley N° 7523 de 7 de julio de 1995, Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, se estableció en el artículo 3 que cuando la operadora de pensiones perteneciera a un ente público la operación y administración del fondo sería separada de las propias de la institución a que perteneciere, se manejarían fondos independientes y se llevaría una contabilidad separada. Situación analizada respecto del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en el dictamen N° C-246-97 de 18 de diciembre de 1977, en el cual se dijo:

 

“Pero la separación impuesta por la ley no es solo orgánica. Por el contrario, la ley considera necesario que la operación y administración de los citados fondos de pensiones esté separada del resto de funciones del ente público, al punto que los fondos de la Operadora deben ser manejados en forma independiente. Separación contable, además, porque la ley impone que debe llevarse una contabilidad separada y que es esa Ley N° 7523, no la ley del ente público, la que rige el funcionamiento de la Operadora, Por demás, respecto de la separación contable, el artículo 30 de la Ley es contundente, en cuanto que no puede "centralizarse" la contabilidad de la Operadora con la del resto de departamentos de la entidad a la que se pertenece:

 

"Obligaciones de las operadoras

 

Además de las otras establecidas en esta Ley, son obligaciones de las operadoras: (…).

 

h) Establecer los sistemas contables y financieros acordes con las normas señaladas por el ente regulador".

 

La separación de fondos y sistemas contables se robustece con la prohibición de realizar transferencia de fondos entre las actividades propias del ente y los fondos de pensión : se reafirma, así, la separación e independencia en el operar del departamento de pensiones complementarias…”.

 

            Si bien la operadora de pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social no ha sido creada con base en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, procede recordar que dicho numeral expresamente señala que cuando los entes públicos que indica constituyan puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensiones “deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico”. Con lo que se reafirma el principio de separación entre patrimonios y contabilidad de la sociedad respecto del ente que la constituye.

 

            La Ley de Protección al Trabajador dispone la separación de los fondos que administra la operadora de pensiones y su propio patrimonio, artículo 53, por una parte e implícitamente entre los fondos que constituyen patrimonio de la operadora y aquéllos de la entidad a que pertenece (lo que resulta de los artículos 30, 37, 40 y 42, inciso n).   Dicha Ley prevé que por la administración del fondo se cobrará una comisión. Esta se constituye en el principal medio de financiamiento de la operadora de pensiones y, por ende, debe ser susceptible de cubrir los gastos de administración de la operadora de pensiones. La Ley regula la comisión en términos generales. Sin embargo, respecto de la operadora de pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social se dispuso:

 

“ARTÍCULO 49.- Comisiones por administración de los fondos. Para el cobro de las comisiones, las operadoras y las organizaciones sociales autorizadas deberán sujetarse a lo siguiente:

 

(….).

 

La comisión que cobre la operadora de la CCSS no podrá ser superior a los costos operativos anuales más un porcentaje de capitalización necesario para el crecimiento de la comisión”.

 

            Dicha disposición es clara en cuanto que la operadora de la CCSS cobrará una comisión que cubra los costos operativos anuales más un porcentaje de capitalización. Si la operadora financia sus costos operativos mediante la comisión, no podría la CCSS asumir directamente parte de esos costos operativos. Si la Caja proporcionara recursos para el funcionamiento de la Operadora, la comisión que esta fije no representaría los costos de operación. Por demás, los gastos que estas actividades generan no se representarían en el presupuesto de la Operadora, aunque sí en el de la Caja.  Observamos que de proporcionar la Caja servicios a la Operadora, ésta podría fijar una comisión más baja de lo que realmente debe ser. Elemento que falsearía la competencia propia del sistema de pensiones.

 

3.-        Un sistema basado en la libre competencia

 

            Desde que el país consideró la posibilidad de establecer un sistema complementario de pensiones, se pronunció porque éste fuera igual para todos los operadores, de manera tal que el sistema se desenvolviera en un régimen de concurrencia. Como consecuencia de este objetivo, tenemos una regulación que pretende una uniformidad de régimen, independientemente de la naturaleza pública o privada de la Operadora. Tanto la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en su artículo 55, como la Ley de Protección al Trabajador se dirigen a la creación de un mercado, ciertamente regulado, en que los distintos operadores actúan en igualdad de condiciones, propiciando en esa medida la libre concurrencia. El interés en la libre competencia justifica que el legislador haya considerado improcedente que el ente público participe directamente en la gestión de los planes, fondos de pensiones o fondos de capitalización. Por el contrario, ha considerado que esa participación debe darse por medio de sociedades anónimas, artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador. Esa pretensión tiende a asegurar que las distintas operadoras de fondos de pensión o fondos de capitalización actúen en el mercado en condiciones de igualdad, para que no se falsee la concurrencia. Esta resultaría falseada si el ente público interviniera en el mercado ejercitando sus poderes públicos o bien, influyendo el mercado a partir de su naturaleza; pero también si el ente público ve entrabada su participación en virtud de disposiciones que limitan su accionar, en razón precisamente de su naturaleza pública. Por el contrario, en su funcionamiento cualquier operadora de pensiones debe estar sujeta a las mismas disposiciones, ya que la existencia de un régimen jurídico diferente no sólo puede afectar la concreción de los objetivos a que tiende el sistema, sino que puede provocar una diferencia de trato que incida sobre el libre desenvolvimiento de las empresas en el mercado y, por ende, la violación del principio de libre concurrencia. Este sería el caso, repetimos, si la CCSS financiara con sus propios recursos actuaciones de su Operadora de Pensiones, las que deben ser asumidas con sus propios recursos humanos o financieros.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La Operadora de Pensiones Complementarias y de Capitalización Laboral de la Caja Costarricense de Seguro Social S. A. es una empresa pública organizada como sociedad anónima y propiedad de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

2.                  En tanto que sociedad anónima, la Operadora de Pensiones Complementarias no forma parte de la estructura administrativa de la CCSS; la personalidad jurídica y su objeto social son irreductibles al fenómeno de desconcentración administrativa.

 

3.                  La Caja Costarricense de Seguro Social no cumple funciones empresariales, por lo que no puede considerarse una empresa pública. Tampoco, se constituye en casa matriz de otras empresas. Por ello, su Operadora de Pensiones no puede ser conceptuada como una subsidiaria de la CCSS.

 

4.                  Lo anterior no excluye, sin embargo, que pueda calificarse la creación de la Operadora de Pensiones y su funcionamiento como instrumental. Ello en el tanto en que dicha creación permite que la CCSS participe en el sistema de pensiones complementarias, como un operador más del sistema.

 

5.                  La pensión complementaria obligatoria y del fondo de capitalización laboral no están comprendidos en los seguros sociales previstos en el artículo 73 de la Constitución Política.

 

6.                  Es por ello que el suministro de recursos humanos, materiales o económicos por parte de la CCSS, para efectos del cumplimiento de las funciones administrativas u operativas de su Operadora de Pensiones Complementarias, implica un desvío de los recursos de la seguridad social con violación a lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política.

 

7.                  Ese suministro de recursos de la Caja para facilitar el trabajo de la operadora de pensiones impide, además, la transparencia en la gestión financiera y presupuestaria tanto de la Caja como de la operadora de pensiones. Transparencia es uno de los principios que rigen el funcionamiento de los entes públicos, incluidas las operadoras de pensión de capital público.

 

8.                  El suministro de tales recursos puede afectar la libre concurrencia entre las distintas operadoras de pensiones, públicas o privadas.

 

9.                  En consecuencia, los gastos de operación de la Operadora deben ser financiados con la comisión que al efecto recibe. Ello incluye los gastos generados por la realización de procedimientos administrativos.

 

De Ud. muy atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc