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Texto Dictamen 429
 
  Dictamen : 429 del 12/12/2005   

C-429-2005
C-429-2005
12 de diciembre de  2005
 
 
 
 
Ingeniero
Gilberto Jerez Rojas
Alcalde Municipal
Municipalidad de Cañas
 
Estimado señor:
 
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° OFC- ALC-9580-05 del 11 de octubre del año en curso, a través del cual nos plantea las siguientes interrogantes:
 
1.                  ¿Puede un funcionario de planta municipal quien goza de tal reconocimiento en el cantón por haber realizado trabajos oficiales de inspección de construcciones, pactar convenios de manera verbal o escrita fuera de su horario habitual mediante los cuales facilite la adquisición de trabajos o negocios a favor de un tercero, profesional en elaboración de planos constructivos, obteniendo a la vez parte de la retribución económica de dicho negocio?
 
2.                  De ser sancionable tal conducta y carecer el municipio de Reglamento Interno Disciplinario, ¿a través de cuál o cuáles mecanismos podría hacerse efectiva una sanción y cuál sería ésta?
 
3.                  ¿Existiría, siempre bajo el mismo supuesto, obligación por parte de la Municipalidad de dar el parte respectivo a otras autoridades?
 
I.-        ANTEDECENTES
 
1.         Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.
 
Mediante oficio N° OFC-LEG-9405-05 de fecha 22 de setiembre del año en curso, suscrito por el Lic. Roberto Madrigal Chavarría a solicitud del Concejo Municipal, en lo que interesa, se señala:
 
“... Sería entonces necesario definir en que consistió ese contacto “después de horario de trabajo” lo cual nos lleva al supuesto de que siendo ciertos los hechos afirmados, deberán los denunciantes formular formal denuncia por el delito de estafa ante las autoridades judiciales correspondientes, así como ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, y administrativamente determinarse si el servidor incurre en realizar cobros por servicios municipales que han de ofrecerse en horas laborales y de manera gratuita, esto con la variante de que si los planos no fueron elaborados por dicho servidor y el mismo fue buscado dada su investidura municipal, será necesario indagar el porqué (sic) el mismo favorece a un ingeniero que ejerce de manera privada otorgándole el beneficio de facilitarle la relación contractual con tales administrados, situación que en principio podría contraponerse el espíritu de la nueva Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito que en su artículo 38 incisos b), f), y m) reza:  (...)
 
(...) cabe mencionar que la alusión del citado servidor en cuanto a realizar labores “después de su tiempo de trabajo” indirectamente nos lleva a la presunción de que el mismo puede sentir la “libertad” de realizar tales labores por cuanto no existe régimen que posterior a su jornada de trabajo le impidiera realizar dichas diligencias, por lo cual es acatado (sic) decir que dichas labores extra horario de dicho señor se verían detenidas, al menos desde el punto de vista legal, si el mismo contara con el beneficio del pago por concepto de prohibición, es decir la retribución extra a su salario de un reconocimiento económico basado en la restricción administrativa de ejercer cualquier tipo de labores inherentes o relativas al cargo”.
 
2.         Observaciones preliminares sobre la admisibilidad de la consulta
 
Vistos los términos del criterio legal, conviene recordar que, como hemos sostenido en reiteradas ocasiones, las consultas que sean planteadas ante este órgano superior consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, es decir, la consulta debe estar formulada de modo abstracto, de tal suerte que el dictamen contenga un análisis general sobre los alcances o la interpretación de la normativa aplicable.
 
Lo anterior significa que no debe identificarse un caso concreto que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la Administración activa, toda vez que lo contrario conllevaría desnaturalizar la función de órgano superior consultivo técnico-jurídico que la ley le ha conferido a esta Procuraduría General, al asumir el papel de administración activa.
 
Con fundamento en las anteriores consideraciones, es de rigor aclarar que el presente dictamen se rinde en relación con los términos genéricos en que está planteada la consulta de su parte, sin que nuestro criterio pueda considerarse un juzgamiento de fondo respecto del caso concreto que ha sido objeto de denuncia en esa municipalidad, el cual habrá de ser valorado bajo responsabilidad de la Administración, con fundamento en las consideraciones jurídicas que pasaremos a exponer.
 
 
II.        SOBRE EL FONDO
           
1.         Los principios éticos de la función pública y el conflicto de intereses
 
En relación con el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. En ese orden de ideas, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, dispone:
 
“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.
 
De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece:
 
“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:
(...)
11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:
a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;
b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;
c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;
d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;
e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.
f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.
g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)
 
Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las negociaciones de cualquier índole que establezca con sujetos privados -aún cuando sea fuera de horas de trabajo- no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser pactadas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere su puesto.
 
Asimismo, en términos generales puede indicarse que si un funcionario -a cambio de una retribución económica- ofrece a sujetos privados la realización de cualquier clase de trámite que la institución está obligada a brindar de modo gratuito, no sólo se coloca en una situación en la que resulta imposible cumplir a cabalidad con los principios éticos de la función pública que todo servidor está obligado a observar de modo estricto, sino que eventualmente su conducta podría constituir un delito tipificado en la legislación penal.
 
            Por otra parte, si promueve o propicia negociaciones profesionales o comerciales entre terceros relativas a trámites que se conocerán luego en la propia institución (por ejemplo, ofrecerle a los administrados los servicios de algún profesional en ingeniería para la obtención de permisos o visados a obtener en la propia institución en la que labora), prevaleciéndose indebidamente de la posición en que lo coloca su puesto, ello también roza con los deberes éticos de la función pública, en orden al conflicto de intereses y la imparcialidad que debe guardar en el ejercicio del cargo. Esa es justamente la hipótesis que la normativa arriba citada comprende, cuando, refiriéndose al contenido del deber de probidad, señala que éste obliga a rechazar cualquier clase de retribución económica por el cumplimiento de las labores del puesto o con ocasión de ellas, como lo es prevalecerse de la investidura de funcionario frente a terceros, aún cuando se trate de actividades privadas realizadas fuera de su jornada laboral.
 
Por lo anterior, resulta de interés traer a colación nuestro dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio de 2005, que señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, en los siguientes términos:
 
“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.
Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:
“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”
 
            En abono a esta tesis valga reiterar que, por el hecho de que un funcionario no esté sujeto a limitaciones como las derivadas del régimen de prohibición, de dedicación exclusiva o cualquier otra incompatibilidad legalmente establecida, ello no significa que en sus actividades privadas -aún fuera de su horario de trabajo habitual- esté exento de cumplir con los deberes éticos y legales que entraña el ejercicio de la función pública, de ahí que no debe comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses, o favoreciendo el interés privado en detrimento del interés público.
 
Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido:
 
“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)
 
Asimismo, y en relación con el conflicto de intereses, el criterio hasta aquí desarrollado también está en consonancia con lo que al respecto ha venido sosteniendo la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:
 
“Sobre esto último, valga señalar que esta Contraloría General ha señalado reiteradamente que el hecho de que el funcionario público no esté sujeto al régimen de prohibición o que, aún estándolo, pueda ejercer su profesión en los supuestos de excepción, dicho ejercicio nunca debe entorpecer o afectar en modo alguno el desempeño normal y eficiente del puesto ocupado, ni tampoco debe producirse ninguna incompatibilidad contraria a los principios éticos de la función pública y al deber de probidad, de tal suerte que las actividades que asuma el profesional fuera de su jornada ordinaria no deben entrañar ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución para la que presta sus servicios.” (el subrayado es nuestro. oficio N° 8769 del 21 de julio del 2005, y en igual sentido, el N° 3026 del 14 de marzo del 2005)
 
“Cabe señalar claro está, que la no aplicación en sentido estricto del citado numeral al caso al que se hace referencia en la gestión, no significa que en tanto funcionario público con interés en realizar actividades en el ámbito privado, se encuentre de alguna forma eximido de la observancia y aplicación rigurosa de la Ley Nº 8422 y sus disposiciones, siéndole exigible velar porque sus actuaciones en el ámbito privado no afecten ni interfieran de alguna manera con el cargo público que ejerce, ni violen, se opongan o lesionen lo dispuesto en la norma legal antes relacionada, o cualquier otra que le resulte aplicable, sea en lo personal o dada su condición de servidor público.” (oficio N° 804 del 254 de enero del 2005)
 
Asimismo, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general, que señalan lo siguiente:
 
“1.4 Conflicto de intereses.
(...)
 
3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.
 
(...)
 
5. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben demostrar y practicar una conducta moral y ética intachable.
 
(...)
 
7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.
 
(...)
 
17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.” (énfasis agregado)”.
 
En consecuencia, desde el punto de vista ético, cualesquiera que sean las labores o negociaciones privadas que asuma el funcionario fuera de su jornada ordinaria, no deben llevar aparejado ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución para la que presta sus servicios, ni responder a un aprovechamiento indebido de la posición que le otorga el cargo para obtener un beneficio económico de cualquier naturaleza, situaciones en las que se genera un grave daño para la institución y para el ejercicio transparente de la función pública.
 
2.         Mecanismos para imponer sanciones
 
Según se indica en el oficio del asesor legal de la Municipalidad, ésta no cuenta con un Reglamento Interno que contenga una tipificación de faltas administrativas y  regule el procedimiento para imponer una sanción al servidor que cometa alguna irregularidad en el ejercicio de sus funciones.
 
            Sin embargo, en esta materia debe tenerse presente que el Código Municipal, en sus artículos 149 y siguientes, establece un procedimiento para sancionar a los funcionarios municipales, de manera tal que se debe recurrir a la citada normativa de rango legal, sin que la falta de una reglamentación interna sea impedimento para imponer las responsabilidades del caso, en caso de que así proceda. Sobre el particular, dispone la normativa de referencia:
 
“CAPÍTULO XII
SANCIONES
ARTÍCULO 149.- Para garantizar el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones disciplinarias, según la gravedad de la falta:
a) Amonestación verbal: Se aplicará por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones, según lo determine el reglamento interno del trabajo.
b) Amonestación escrita: Se impondrá cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las disposiciones reglamentarias vigentes.
c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo hasta por quince días: Se aplicará una vez escuchados el interesado y los compañeros de trabajo que él indique, en todos los casos en que, según las disposiciones reglamentarias vigentes, se cometa una falta de cierta gravedad contra  los deberes impuestos por el contrato de trabajo.
d) Despido sin responsabilidad patronal.
Las jefaturas de los trabajadores podrán aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) siguiendo el debido proceso. Enviarán copia a la Oficina de Personal para que las archive en el expediente de los trabajadores.
La suspensión y el despido contemplados en los incisos c) y d), serán acordados por el alcalde, según el procedimiento indicado en los artículos siguientes.
 
CAPÍTULO XIII
PROCEDIMIENTO DE SANCIONES
 
ARTÍCULO 150.- Los servidores podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este código.
El despido deberá estar sujeto a las siguientes normas:
a) El alcalde o la Oficina de Personal, en su caso, harán conocer por escrito al servidor el propósito de despedirlo y la indicación de las causales. Le concederán un plazo improrrogable de cinco días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente al que reciba la notificación, a fin de que exponga sus motivos para oponerse, junto con las pruebas de descargo propuestas.
b) Si vencido el plazo que determina el inciso anterior, el servidor no hubiere presentado oposición o hubiere manifestado expresamente conformidad, podrá ser despedido sin más trámite, salvo que pruebe haber estado impedido por justa causa para oponerse.
c) Si el interesado se opusiere dentro del término legal, se recibirán las pruebas pertinentes dentro de un plazo improrrogable de quince días naturales. Vencido dicho plazo, el alcalde contará con un término igual para decidir la sanción que corresponda.
d) El servidor despedido podrá apelar de la decisión del alcalde para ante el correspondiente tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad, dentro de un término de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del despido.
e) Dentro del tercer día, el alcalde remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El Juez podrá rechazar de plano la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.
f) La sentencia de los tribunales de trabajo resolverá si procede el  despido o la restitución del empleado a su puesto, con el pleno goce de sus derechos y el pago de salarios caídos. En la ejecución de sentencia, el servidor municipal podrá renunciar a ser reinstalado, a cambio de la percepción del importe del preaviso y el auxilio de cesantía que puedan corresponderle y el monto de dos meses de salario por concepto de daños y perjuicios.
g) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldo determinadas en el artículo 149 de esta ley.
 
ARTÍCULO 151.- El servidor municipal que incumpla o contravenga sus obligaciones o las disposiciones de esta ley o sus reglamentos, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que el mismo hecho pueda originar.”
 
            Así las cosas, tenemos que la normativa transcrita constituye el sustento legal para el ejercicio de la potestad disciplinaria en el gobierno local. Ahora bien, respecto de la falta de un desarrollo reglamentario que contribuya a determinar con mayor precisión las faltas que pueden ser objeto de sanción, conviene tener presente la jurisprudencia que ha desarrollado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema del régimen disciplinario y el principio de tipicidad, en los siguiente términos:
 
“II. EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO. La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la función pública. La transgresión de los deberes administrativos tiene su sanción característica en la responsabilidad administrativa del funcionario, que se hace efectiva por el procedimiento dirigido a hacer cumplir la obligación debida, o por la sanción administrativa que se impone. Por ello, el concepto de sanción disciplinaria se refiere necesariamente al funcionario o empleado, o mejor dicho, a los derechos del funcionario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana, potestad que es inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. Sin embargo, el poder disciplinario no es exclusivo del régimen del derecho público. Así por ejemplo, se da en la familia, ejerciendo ese poder los padres, no sólo para la corrección de los hijos, sino también para la preservación de la unidad moral de la familia, y se reprende no por lo que se ha hecho, sino para que no se vuelva a hacer; en el campo laboral privado -industrial y comercial-, lo ejerce el patrón en defensa de la regularidad en la esfera de trabajo; en los colegios profesionales, etc. Se puede concluir que en realidad, el fin de la responsabilidad disciplinaria es asegurar la observancia de las normas de subordinación y, en general, del exacto cumplimiento de todos los deberes de la función. Así, el derecho disciplinario presupone una relación de subordinación entre el órgano sometido a la disciplina y el órgano que la establece o aplica, más que para castigar, para corregir, e incluso educar al infractor de la norma, de ahí el carácter correctivo de las sanciones disciplinarias (...)” (Sentencia número 5594-94 de las 15:48 horas del 27 de setiembre de 1994.
 
“I. DE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 81 INCISO L DEL CÓDIGO DE TRABAJO. Impugna la accionante el artículo 81 inciso l del Código de Trabajo, al alegar que no determina en forma taxativa las causales que pueden motivar un despido sin responsabilidad patronal, ya que deja al arbitrio del patrono la potestad de legislar y establecer nuevas causales de despido y agravar las existentes, en violación de los principios de separación de poderes, de tipicidad, y potestad legislativa, establecidos en los artículos 9, 11, 39, 41 y 43, 105, 121 inciso 1, 123 a 129 constitucionales; además de estimar que resulta contrario al principio de igualdad -artículo 33 de la Constitución Política-, al permitirle al patrono poder hacer una distinción entre trabajadores, pues en un mismo lugar de trabajo pueden existir contratos en que la misma conducta es calificada en forma diversa, de manera que, en algunos casos podrá tenerse como falta leve y en otros como falta grave; y de los artículos 191 y 192 de la Carta Fundamental, en referencia al sector público, pues de tales normas se deriva que no puede haber un tipo penal de despido abierto, ya que resulta contrario a la estabilidad laboral en la Administración Pública, de modo que las causales de despido deben ser taxativas e iguales para todos los servidores.
II. DE LA ALEGADA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD PENAL O SANCIONATORIO. El artículo 81 inciso l. del Código de Trabajo dispone: "Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: ...  l) Cuando el trabajador incurra en cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga el contrato." Al disponerse en la forma transcrita no se viola el principio de tipicidad, toda vez que la norma no resulta omisa ni oscura en la determinación de las causales de despido justificado. Se entiende que toda labor desempeñada por los empleados -funcionario público o empleado de una empresa privada- es distinta dependiendo del cargo o puesto que se desempeñe, no obstante que se trate de un mismo centro de trabajo; de modo que las responsabilidades a que está sujeto cada uno dependerán de la tarea asignada. De este modo, sí se derivan consecuencias jurídicas del contrato de trabajo, el cual debe ser tomado como fuente de derecho, en el tanto de él se derivan derechos y obligaciones para el trabajador, en su condición particular, ya que en el mismo se especifica la tarea y función por la que se contrata, y que el empleado acepta. En virtud de lo anterior, es que queda claro que, tanto los derechos como obligaciones que se imponen a los trabajadores no son de carácter subjetivo, sino objetivos; no se imponen por la persona en sí, sino por la función que se desempeña o puesto que se ostenta.
III. Con anterioridad, esta Sala definió el ámbito de aplicación del poder disciplinario o potestad disciplinaria en el sector público; así, en sentencia número 1264-95, del siete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, se indicó: "IV. ESFERA DE APLICACION DEL PODER DISCIPLINARIO. La aplicación del régimen disciplinario se limita a las actividades del individuo en su carácter de agente o funcionario público, para compelir y asegurar, preventiva y represivamente, el cumplimiento de los deberes jurídicos del empleo, de la función o del cargo. Las faltas generadoras de esta responsabilidad son muchas y variadas, como por ejemplo, la desidia, apatía, descuido, inasistencia, incorrección con superiores, iguales o subordinados y con el público, conducta social irregular, falta de probidad, abandono del cargo, etc., que según su gravedad se clasifican de leves, graves o muy graves. Los deberes de los funcionarios derivan, como sus derechos, de la ley y de la naturaleza del cargo o función que desempeñan, es decir, tienen carácter objetivo. Los deberes de los funcionarios son de dos clases, los generales, que atañen a todo funcionario por el sólo hecho de serlo, y los especiales, impuestos en relación con la función administrativa específica desempeñada. Así por ejemplo, la obediencia es un deber para todo funcionario público, pero el deber de obediencia de un catedrático no resulta igual del deber de un policía. Algunos deberes generales son: el de obediencia, que consiste en el respeto y obediencia a las autoridades superiores jerárquicas; y la prestación del servicio, que consiste en el deber del funcionario de la realización de las prestaciones propias de su cargo, que viene dado por la naturaleza de la función, para el mejor servicio público, rendimiento o productividad en los servicios, quedando los funcionarios obligados al fiel cumplimiento de la función o cargo, cumpliendo la jornada de trabajo reglamentario, debiendo colaborar lealmente con sus jefes y compañeros de trabajo, para el mejoramiento de los servicios y consecución de los fines de la unidad administrativa en que se halle destinado. La prestación del servicio debe ser personal, en virtud de la presunción oficial en favor de la competencia del funcionario asignado. También constituyen deberes generales el deber de reserva, que estriba en la obligación de proceder con la debida discreción en el desempeño del cargo, guardando el oportuno silencio en los casos en que la índole de la función lo exija -en el sector público el quebrantamiento del secreto puede generar severas sanciones disciplinarias, e inclusive de tipo penal, como es el caso del ámbito disciplinario diplomático y del Poder Judicial, en la revelación de los secretos que afectan la seguridad del Estado, o los intereses de las partes, causando graves daños-; y el deber del decoro exije que el oficio público sea atendido por su titular con el debido respeto y corrección, tanto en lo profesional como en lo social, en razón de la institución que representa. El deber de consagrarse por entero y con todo celo y decoro al cargo asignado, veda al funcionario el ejercicio de otros cargos o funciones, por cuanto imposibilitaría el buen servicio de ambos. En ocasiones la índole del empleo excluye el ejercicio de determinadas profesiones, así el juez no puede desempeñar cargos de dirección o asesoramiento a empresas particulares. El funcionario público no podrá actuar al servicio de terceros en asuntos en que esté interviniendo por razón de su cargo, ni de los que se hallen en tramitación o pendientes de resolución en la oficina en que labore, ni tampoco podrá ser abogado, procurador o perito de tercero en cualquier clase de litigio contra el Estado. El incurrir en alguna de estas incompatibilidades se calificará como falta grave o muy grave, debiéndose además sancionar las faltas o ausencias, retrasos, descuidos, informalidades o negligencias que se originen en el ejercicio de actividades compatibles." Como se observa, de la condición de funcionario público se derivan obligaciones generales para todos los que ostenten esta condición, pero del contrato de trabajo, se generan obligaciones especiales, en relación con la función administrativa específica desempeñada. Por ello, es que no resulta contrario al principio de tipicidad, regulado en el artículo 39 constitucional, el sujetar de manera general al contrato laboral la determinación de qué constituye falta grave, en relación con la responsabilidad asignada a cada empleado.
IV. Debe además señalarse que, resulta ilusorio y fuera de toda lógica normativa, el pretender que en la ley se especifique en detalle cada una de las obligaciones laborales derivadas de todas y cada una de las relaciones laborales de todos los empleados del país, que se motiven en la tarea específica que cada uno realiza en su trabajo, como causal de un despido sin responsabilidad laboral. Y en este sentido, debe tenerse presente que, aunque en la potestad sancionatoria disciplinaria debe respetarse el principio de tipicidad, éste no se aplica con el mismo rigor que en la materia penal: "Puede afirmarse que el principio de tipicidad constituye un principio fundamental en la responsabilidad disciplinaria, pero no en la misma forma que en ámbito jurídico-penal, ya que los principios "nullum crimen sine lege", "nullum poena sine lege" no tienen la rigidez y exigencia que les caracteriza en el derecho penal sustantivo, por cuanto la actividad sancionatoria de índole penal y la de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son más amplios que los de la potestad sancionatoria penal del Estado. Así, en el derecho penal, en relación con los delitos, toda pena debe estar establecida en la ley con respecto al hecho incriminado, excluyendo, por su generalidad, toda posibilidad de referencia a los llamados conceptos jurídicos indeterminados, o las cláusulas abiertas o indeterminadas; si la conducta no está plenamente definido no hay pena. En el derecho disciplinario, en razón del fin que persigue, cual es la protección del orden social general, y de la materia que regula, -la disciplina-, la determinación de la infracción disciplinaria es menos exigente que la sanción penal, ya que comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionamiento, que en algunas legislaciones no están especificados, y, en otras, sí. De manera que, el ejercicio de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas concretamente como hecho sancionatorio, por lo cual, la enumeración que de los hechos punibles se haga vía reglamentaria no tiene carácter limitativo. Motivado en la variedad de causas que pueden generar su aplicación, en la imprecisión frecuente de sus preceptos y en la esfera de aplicación, no siempre es orgánico ni claro en la expresión literal, razón por la cual puede sancionarse discrecionalmente las faltas no previstas concretamente, pero que se entienden incluidas en el texto, siempre y cuando resulten de la comprobación de la falta disciplinaria, mediante un procedimiento creado al efecto. La falta o infracción disciplinaria se ha definido diciendo que es una violación al funcionamiento de cualquier deber propio de su condición, aún cuando no haya sido especialmente definida aunque si prevista. Los hechos determinantes de las faltas disciplinarias son innumerables, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos "subordinados", comportamientos o conductas en verdad ilimitados en número dada su variedad; por ello se deduce la existencia de tres elementos de la falta disciplinaria: 1.- un elemento material: que es un acto o una omisión; 2.- un elemento moral: que es la imputación del acto a una voluntad libre; y 3.- un elemento formal: que es la perturbación al funcionamiento del servicio o afección inmediata o posible de su eficacia." (Sentencia número 5594-94, de las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro.) V. DE LAS OTRAS VIOLACIONES ALEGADAS. En virtud de las razones anteriores es que cabe concluir que la norma impugnada tampoco resulta lesiva del principio de separación de poderes, pues no conlleva "delegación legislativa" alguna, lo único que autoriza es que el patrono, en consideración a los términos del contrato, de la función a desempeñar, pueda, teniendo como parámetro las faltas señaladas expresamente en el Código de Trabajo, tomar en consideración "cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga el contrato", sin que en ello se confiera al patrono capacidad para determinar en forma arbitraria e inconstitucional las causales del despido sin responsabilidad patronal, como alega la accionante. Y mucho menos resulta violatoria del principio de igualdad, ya que se entiende que las responsabilidades y obligaciones laborales siempre serán distintas, precisamente en virtud del cargo o empleo que se desempeñe; es decir, no todos los empleados o funcionarios de un mismo centro de trabajo se encuentran en una misma situación de igualdad, sino solamente aquellos que ostenten el mismo puesto o cargo.” (Énfasis agregado. Sentencia número 563-97 de las 14:39 horas del 29 de enero de 1997).
 
            Valga mencionar que más recientemente,  mediante sentencia número 2004-10227 de las 15:56 horas del 21 de setiembre del 2004, el Tribunal ha mantenido y reiterado la posición desarrollada en las resoluciones transcritas.
 
            Siguiendo este criterio  -el cual es compartido plenamente por esta Procuraduría- estimamos que, aún en ausencia de un reglamento interno que regule la materia disciplinaria, las autoridades de la Municipalidad están facultadas para imponer una sanción con base en los artículos 149 y 150 del Código Municipal, siempre que la conducta atribuida y debidamente comprobada pueda ser calificada como una violación a los deberes y responsabilidades que impone el cargo.
 
            Incluso, no está de más llamar la atención sobre el hecho de que para efectos de la sanción de despido, que es la más gravosa, el propio Código Municipal no prevé un desarrollo reglamentario de las causales, de tal suerte que podría imponerse dicha sanción por la comisión de cualquier conducta que pueda calificarse como falta grave, ya sea con fundamento en el inciso l) del Código de Trabajo -como norma de carácter general y aplicación supletoria- o  cualquier otra norma especial que así lo regule, tal como sucede con el artículo 4° de la Ley N° 8422, que califica la violación al deber de probidad como justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal. 
 
            Bajo esa misma línea de razonamiento puede ubicarse el sentido del propio numeral 151 del Código Municipal, norma que, en plena consonancia con los razonamientos que desarrolla la jurisprudencia constitucional sobre este tema, concibe -en términos generales- el incumplimiento de las obligaciones del funcionario como motivo para imponer la sanción disciplinaria que corresponda.  En este punto resulta relevante tener en cuenta las prohibiciones contenidas en el 148 del Código Municipal, cuya violación evidentemente puede acarrear este tipo de responsabilidad.
 
Ahora bien, particularmente en relación con las consideraciones expuestas en el aparte anterior, conviene recordar que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004), cuyo ámbito de aplicación cubre a las municipalidades de conformidad con lo dispuesto en su artículo 2°, establece toda una serie de causales de responsabilidad administrativa (artículo 38), las respectivas sanciones aplicables (artículo 39), los criterios por considerar al momento de valorar las faltas cometidas (artículo 41), así como el respectivo plazo de prescripción aplicable para este régimen de responsabilidad (artículo 44).
 
Valga destacar que el numeral 40 de la citada Ley 8422 señala que las sanciones previstas en dicha Ley serán impuestas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria en cada entidad pública, y que toda responsabilidad será declarada asegurando a las partes las garantías constitucionales relativas al debido proceso y la defensa previa, real y efectiva, sin perjuicio de las medidas cautelares necesarias.
 
Así las cosas, y en relación con el asunto que aquí nos interesa, es nuestro criterio que para la eventual imposición de una sanción de carácter administrativo a un funcionario que incurra en actuaciones contrarias al deber de probidad, resultarían aplicables algunas de las causales previstas en el referido artículo 38 de la Ley contra la Corrupción, pudiendo citarse como ejemplo los incisos b), c)  y m), que a la letra disponen:
 
“Artículo 38.-Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:
(...)
b)      Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.
c)  Se favorezca él, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, por personas físicas o jurídicas que sean potenciales oferentes, contratistas o usuarios de la entidad donde presta servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de esta misma Ley.
(...)
m)        Perciba, por sí o por persona física o jurídica interpuesta, retribuciones, honorarios o beneficios patrimoniales de cualquier índole, provenientes de personas u organizaciones que no pertenezcan a la Administración Pública, por el cumplimiento de labores propias del cargo o con ocasión de estas, dentro del país o fuera de él.”
 
 
3.         Obligación de denunciar ante otras autoridades y diferentes regímenes de responsabilidad
 
            La última de las interrogantes planteadas está dirigida a recabar nuestro criterio en cuanto a si existe obligación por parte de esa Municipalidad de poner en conocimiento de otras autoridades las posibles irregularidades cometidas por un funcionario, en relación con el supuesto mencionado en su consulta.
 
            Tratándose de una eventual responsabilidad penal, debemos indicar que el ordenamiento jurídico impone la obligación de plantear la respectiva denuncia. En efecto, el Código Procesal Penal establece:
 
“ARTICULO 281.- Obligación de denunciar
Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio:
a) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones.
b) (...)
c) Las personas que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tengan a su cargo el manejo, la administración, el cuidado o control de bienes o intereses de una institución, entidad o persona, respecto de delitos cometidos en su perjuicio o en perjuicio de la masa o patrimonio puesto bajo su cargo o control y siempre que conozcan el hecho con motivo del ejercicio de sus funciones.
En todos estos casos, la denuncia no será obligatoria si razonablemente arriesga la persecución penal propia, del cónyuge, o de parientes hasta tercer grado por consanguinidad o afinidad, o de una persona que conviva con el denunciante ligada a él por lazos especiales de afecto.”
 
            Por su parte, el numeral 9° del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dispone expresamente que “Los funcionarios públicos tienen el deber de denunciar ante las autoridades competentes los actos presuntamente corruptos que se produzcan en la función pública, de los que tengan conocimiento.”
 
            Además, tal como indica el artículo 151 del Código Municipal, el funcionario que incumpla o contravenga sus obligaciones o las disposiciones de la ley o sus reglamentos, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que el mismo hecho pueda originar.
 
            En relación con este aspecto, conviene retomar algunas consideraciones relativas a los diferentes regímenes de responsabilidad que pueden ser aplicables a una determinada conducta en la que haya incurrido el funcionario, a fin de dejar claro que un mismo hecho puede ser sancionado en sede administrativa y también en la vía penal, en tanto se trata de responsabilidades de distinta naturaleza. El tema ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, de tal suerte que resulta provechoso traer a colación algunas de las resoluciones que han abordado el punto en los siguientes términos:
 
“IV.- Finalmente, la Sala ha desarrollado en su jurisprudencia la tesis de que, el procedimiento sancionatorio y el proceso penal son diversos, señalando que ambos procesos se tratan de responsabilidades distintas, pues una cosa es la falta laboral que puede constituir los hechos ocurridos y otra la responsabilidad penal que puede derivar de esos mismos hechos. De ahí que, este Tribunal ha considerado que lo que se decida en una vía, en principio, no es vinculante para la otra, de modo que podría bien el amparado, ser absuelto en vía penal y a pesar de ello, sancionado en vía administrativa, o viceversa, lo que no violenta lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Política (en sentido similar, ver las resoluciones número 2001-10198 de las quince horas veintinueve minutos del diez de octubre del dos mil uno, y número 2003-3903 de las quince horas treinta y tres minutos del trece de mayo de este año). (Sentencia N° 2004-12734 de las 10:09 horas del 12 de noviembre del 2004)
 
“II.- En primer término, es importante recalcar que el hecho de que se haya iniciado un proceso penal en contra del amparado, no enerva la potestad de la Administración de realizar un procedimiento disciplinario en su contra y dictar resolución final, de conformidad con la normativa aplicable al efecto. La responsabilidad disciplinaria presupone un poder disciplinario de la Administración. El "vinculum iuris" que se da entre la Administración Pública y el agente o servidor público implica necesariamente una serie de deberes y derechos, de manera que la transgresión a los primeros, determina la responsabilidad del empleado, la cual es regulada de forma diferente por el Derecho Objetivo, según sea la naturaleza jurídica de la responsabilidad. La transgresión a un deber puede ser ocasionada por una acción u omisión, que producen efectos dañosos para la Administración (interna) o para los administrados o terceros extraños a la relación de empleo público (externa), hechos u omisiones que tienen relevancia en cuanto la infracción consiste en el incumplimiento de un deber de la función o del empleo, que en consecuencia causan responsabilidad y su correlativa sanción. La trasgresión (sic) de un deber no tiene siempre efectos unívocos, ya que puede consistir en la violación de una norma meramente disciplinaria, sin otras consecuencias, o puede configurar también un delito del derecho penal, o implicar el resarcimiento patrimonial del daño causado. Esta multiplicidad de efectos determina las diferentes clases de responsabilidad del funcionario, la disciplinaria o administrativa, la penal y la civil o patrimonial. Estas responsabilidades no son excluyentes, por lo que un mismo hecho violatorio de un deber jurídico del servidor puede generar los tres tipos de responsabilidad, y por lo tanto, tres tipos diferentes de sanciones. Aquí el principio de "non bis in idem" es inaplicable por cuanto se trata de tres géneros distintos de responsabilidad, cada uno con su dominio propio; las tres responsabilidades tienen finalidades específicas e inconfundibles, por lo que el clásico principio sería violado únicamente en el supuesto de tratarse de responsabilidades y sanciones de la misma especie. (Sentencia N° 2005-01349 de las 16:27 horas del 14 de febrero del 2005)
 
            Asimismo, ya esta Procuraduría General ha tenido oportunidad de referirse al tema, por lo que conviene transcribir en lo conducente el dictamen N° C-079-2001 del 19 de marzo del 2001, que después de referirse a la posición que la jurisprudencia constitucional ha mantenido al respecto, agrega las siguientes precisiones:
 
“En consecuencia, debemos indicar que sí es posible la apertura de un procedimiento administrativo sancionador, para constatar si uno o varios servidores públicos han incurrido en una falta administrativa, y subsecuentemente, determinar si incurrieron en responsabilidad civil o administrativa-disciplinaria, cuando los hechos en que se fundamenta se están investigando también en sede penal, y aún cuando no haya existido pronunciamiento jurisdiccional firme y definitivo al respecto, ello en virtud de que cada una de esas vías es autónoma de la otra en cuanto a la aplicación de sanciones de diversa naturaleza, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia de la Sala Constitucional.
De lo anterior se deriva que, una vez culminado el procedimiento administrativo sancionador, seguido con estricto apego de los principios que informan el "debido proceso constitucional" (Nota a pie de página número 11: Véase al respecto la sentencia 1739-92 de las 11:45 horas del 1º de julio de 1992), también es posible imponer sanciones disciplinarias en el ámbito administrativo aún cuando los hechos no hayan sido comprobados en sede penal.
No está de más advertir que, si con posterioridad, en el proceso penal se demostrase que los hechos acusados no sucedieron, o bien que la persona a quien se impuso la sanción administrativa por tales hechos, no fue la responsable, el perjudicado podrá plantear el recurso extraordinario de revisión contra el acto final mediante el cual se le impuso la sanción administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 353 de la Ley General de la Administración Pública.
Pero cuando el procedimiento administrativo sancionatorio se fundamente en la atribución de hechos ilícito-penales a alguien, el órgano director queda inexorablemente sujeto al resultado de la causa penal seguida al efecto. En estos casos, el delito por el que se esté persiguiendo al funcionario debe tener relevancia para el ejercicio del cargo y significar un perjuicio para la función que desempeña, de manera que el hecho endilgado pueda a su vez constituir una causal de despido.
Finalmente, debemos señalar que, a afecto de proseguir con el proceso administrativo sancionador, una vez que exista una decisión judicial definitiva, no es del todo necesario que la responsabilidad penal haya sido plenamente determinada, para que pueda imponerse una sanción disciplinaria como el despido, pues bastará para ello la mínima probabilidad de la responsabilidad penal del funcionario que amerite la pérdida de confianza para ejercer el cargo.”
 
            En relación con el tema conviene agregar una observación en el sentido de que son los tribunales de justicia quienes tienen la potestad para establecer si un comportamiento determinado constituye delito o no, de ahí que esta Procuraduría, en carácter de órgano asesor, tiene la competencia para interpretar la normativa aplicable en el campo del derecho público, pero ello no puede considerarse como la calificación de una conducta frente al tipo penal.
 
            Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004 señalamos lo siguiente:
 
“En primer lugar, como bien saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no justiciables…" (véase el voto n.° 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales -cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.° 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en este estudio.”(El subrayado no corresponde al original).
 
            Por último, valga agregar que, si en virtud de una denuncia presentada ante las autoridades de esa Municipalidad se advierte que alguno de sus funcionarios puede estar incurriendo en un ejercicio ilegal de la profesión, igualmente estimamos que los hechos deben ser puestos en conocimiento del respectivo colegio profesional, el cual resultaría competente para investigar y tomar las acciones que correspondan en resguardo del correcto ejercicio profesional.
 
 
III.-     CONCLUSIONES
 
1.-        El hecho de que un funcionario no esté sujeto a limitaciones como las derivadas del régimen de prohibición, de dedicación exclusiva o cualquier otra incompatibilidad legalmente establecida,  no significa que en sus actividades privadas -aún fuera de su jornada- esté exento de cumplir con los deberes éticos y legales que entraña el ejercicio de la función pública, por lo que tales actividades no deben llevar aparejado ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que se atienden en la institución para la que presta sus servicios, ni responder a un aprovechamiento indebido de la posición que le otorga el cargo para obtener un beneficio económico de cualquier naturaleza.
 
            2.-        Aún en ausencia de un reglamento interno que regule la materia disciplinaria, las autoridades de la Municipalidad están facultadas para imponer a los funcionarios una sanción en sede administrativa, con base en los artículos 149 y 150 del Código Municipal, siempre que la conducta atribuida y debidamente comprobada pueda ser calificada como una violación a los deberes y responsabilidades que impone el cargo.
 
3.-        En caso de la falta cometida por el servidor pueda considerarse eventualmente constitutiva de delito, existe obligación de plantear la respectiva denuncia, en acato de lo dispuesto por el artículo 281 del Código Procesal Penal y el numeral 9° del Reglamento a la Ley N° 8422.
 
 
 
4.-        Un mismo hecho puede ser sancionado en sede administrativa y también en la vía penal sin que se configure una violación al principio constitucional de non bis in idem, en tanto se trata de responsabilidades de distinta naturaleza.
           
De usted con toda consideración, atenta suscribe,
 
 
 
 
Licda. Andrea Calderón Gassmann
Procuradora Adjunta
 
 
 
ACG/NMA/laa
 
 
 Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril del 2005, publicado en el Alcance N° 11 a la Gaceta N° 82 del 29 de abril del 2005.
 Directriz N° D-2-2004-CO, que puede ser consultada en la página web de la Contraloría General de la República, cuya dirección es http://www.cgr.go.cr