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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 012
 
  Opinión Jurídica : 012 - J   del 30/01/2006   

C-012-2006
                                                               
OJ-012-2006
30 de enero de 2006
 
 
 
 
Señor
Edgar Herrera Echandi
Director Ejecutivo
Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA)
 
 
Estimado señor:
 
Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República , Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder a su atento oficio Nº AL-253-2004/2005 de 28 de junio del año en curso, mediante el cual se consulta – tal y como fue acordado por la Junta Directiva de LAICA, en el sesión ordinaria número 250, artículo VIII, del 27 de mayo de 2005 – a este Órgano Consultivo, si los actos que se dictan por parte de los señores directores de la Junta Directiva , en ejercicio de las potestades y deberes públicos conferidos en los artículos 75, 76, 77, 97, 100, 114, 115, 116, 117, 118, 123 y 124, tipifican, o no, como conductas prohibidas a la luz del artículo 48 de la Ley N º 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública.
 
I.- Criterio del Departamento Legal del órgano consultante:
 
         LAICA es una corporación no estatal con personería jurídica propia, sometida al derecho público en cuanto a sus potestades de imperio y al derecho privado, en lo atinente a sus actividades de comercialización. Es un ente público no estatal, y en tal carácter, los objetivos públicos que debe satisfacer son, en esencia, los enumerados en el artículo 1 de la Ley N º 7818, que a la letra dispone:
 
“ARTÍCULO 1.-
La presente ley tiene por objetivos mantener un régimen equitativo de relaciones entre los productores de caña y los ingenios de azúcar, que garantice a cada sector una participación racional y justa; asimismo, ordenar, para el desarrollo óptimo y la estabilidad de la agroindustria, los factores que intervienen tanto en la producción de la caña como en la elaboración y comercialización de sus productos.
El régimen jurídico aplicable a las relaciones entre los industriales y los productores agrícolas establecidos en esta ley, no se aplicará a la producción y comercialización de la panela o tapa de dulce.  
 
         Los deberes y facultades generales de LAICA están establecidos en el artículo 9 del citado cuerpo legal y para un adecuado cumplimiento de los objetivos en el ámbito público, la Ley le otorga las potestades y deberes dispuestos en los artículos 75, 76, 77, 97, 100, 114, 115, 116, 117, 118, 123 y 124. 
  
         Por su parte, el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito regula el tema de la legislación o administración en provecho propio y claramente la letra y espíritu de dicho numeral, conducen a evitar la adopción de leyes o actos administrativos que favorezcan al funcionario público que los emite o a su núcleo familiar, en forma directa en su carácter personal.
 
         La prohibición de numeral citado, no se aplica al caso de los acuerdos que dicta la Junta Directiva en aplicación y ejercicio de los deberes y las potestades públicas contenidas en los artículos 75, 76, 77, 97, 100, 114, 115, 116, 117, 118, 123 y 124 de la Ley N º 7818, dado el carácter general de dichos acuerdos y además, porque se trata del ejercicio de potestades regladas con parámetros objetivos y procedimiento claros, definidos de antemano por el legislador ordinario en ejercicio de sus competencias  constitucionales.
 
No se puede dejar de considerar, que los señores directores acceden a la Junta en labores evidentes de representación y no a título personal, según se colige de una lectura armónica y sistemática de los artículos 25, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50 de la Ley supra citada y de los numerales del 134 al 163, de su Reglamento Ejecutivo, nº 28665-MAG.    
 
         En síntesis, con base en todo lo expuesto, se afirma que el ejercicio de las potestades y deberes públicos a las que se refiere la consulta, no tipifican como conductas prohibidas por el señalado 48 de la Ley contra la Corrupción. Mas bien, su cumplimiento resulta imperativo, pues el dejar de ejecutarlas podría implicar para los señores directores incurrir en incumplimiento de deberes públicos.
 
III.- Criterio de la Procuraduría General de la República :
 
1.- Consideraciones previas:
 
Dado que la consulta gira en torno a la aplicación de un tipo penal, es importante mencionar, que únicamente el juez competente dentro de un proceso penal puede determinar, a ciencia cierta y de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso concreto, si una conducta se adecua o no a un tipo penal y si merece o no la imposición de responsabilidad penal. Sobre este particular, la Procuraduría se ha pronunciado de forma amplia indicando:
 
“Antes de entrar al fondo del asunto, debemos hacer dos aclaraciones de rigor. En primer lugar, como bien saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no justiciables…" (véase el voto n.º 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales –cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.º 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en este estudio.” Procuraduria General de la República , O.J. 151-2004 de 11 de noviembre de 2004.
 
Partiendo de que aún no se dispone de jurisprudencia emanada por los tribunales de justicia, que brinde elementos para resolver la situación concreta que motiva la consulta, esta Procuraduría emitirá un pronunciamiento, aunque centrado en el análisis del tipo penal en cuestión y en la naturaleza y normativa de derecho público aplicable al consultante. Por las circunstancias apuntadas, dicho pronunciamiento se brinda como una mera opinión jurídica y no como un dictamen, por lo que no tiene efectos vinculantes.
 
2.- Sobre el fondo:
 
2.1. Análisis del artículo 48 párrafo primero de la Ley contra la Corrupción :
Aclarado lo anterior, nos parece importante empezar mencionando que antes de la entrada en vigencia de la Ley contra al Corrupción, no existía en el ordenamiento jurídico costarricense, un delito “Legislación o administración en provecho propio” o que en forma especial tipificara la conducta descrita en el numeral 48. No obstante, uno de los incisos del delito de enriquecimiento ilícito contenido en el artículo 26 de la Ley sobre el Enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, describía un supuesto similar, el cual literalmente señalaba:
 “d) Incurrirán en igual delito y serán sancionados con la misma pena, los miembros de los supremos poderes que dicten o promulguen leyes, decretos, acuerdos o resoluciones, en que se otorguen beneficios para su exclusivo provecho, o para sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.”
 
De la comparación del texto anterior, con el dispuesto en el primer párrafo del artículo 48 de estudio, se observa mejor la similitud apuntada:
 
“Artículo 48.—Legislación o administración en provecho propio.
Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.
… .”
 
Es evidente, que la decisión del legislador de convertir lo que era un supuesto del delito de enriquecimiento ilícito en un delito aparte, refuerza su carácter delictivo. Y no está de más señalar, que la tipificación de la conducta también se ve fortalecida con algunos otros cambios, como la ampliación en el ámbito de aplicación subjetivo, que veremos con más detalle a continuación.
 
Ya entrando en el análisis del artículo 48, se debe aclarar que se toma como punto de partida la estructura básica de los tipos penales a la que ha hecho referencia la Sala Constitucional en su jurisprudencia:
"Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia pena, en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quien es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. ..."  Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 3686- 93 a las catorce horas y tres minutos del treinta de julio mil novecientos noventa y tres.
 
En relación con el numeral 48, lo primero que se debe indicar es que el tipo penal exige la condición de funcionario público para el sujeto activo[i], es decir es un delito que únicamente podría ser cometido por alguien que ostente esa calidad; lo que lo convierte en un delito funcional.
 
La propia Ley contra la corrupción define lo que debe entenderse por “funcionario público” para efectos de su aplicación, aspecto sobre el cual ya se ha referido esta Procuraduría en dictámenes anteriores, en los siguientes términos:
 “… lo cierto es que el artículo 2º de ese mismo cuerpo normativo amplía su cobertura bajo la acepción de “servidor público”, contenida por el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública , según el cual: “1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2 A este efecto considéranse equivalentes los términos “funcionario público”, “servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público” y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario (...)”. Llegando incluso a incluir tanto a los denominados funcionarios de hecho como a las personas que laboran para empresas públicas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, que la citada Ley General excluye de aquél concepto (Art. 111. 3 op. cit.); igualmente somete a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública , por cualquier título o modalidad de gestión. Amplitud que se reafirma al constatar que con base en la conjunción armónica de los artículos 1º de la comentada Ley General y 1º inciso 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Administración   Pública está constituida por el Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, en cuanto estos últimos realizan, excepcionalmente, función administrativa) y los demás entes públicos (municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público).” C-061-2005 del 14 de febrero de 2005.
 
Siguiendo con el examen del tipo penal y concretamente, de la acción constitutiva de la infracción, se debe hacer la salvedad, de que únicamente se hará el análisis del primer párrafo del numeral, que es el que se relaciona con la consulta formulada.
 
En ese primer párrafo, se observa que se establecen varias acciones típicas: sancionar, promulgar, autorizar, suscribir o participar con su voto favorable; siendo suficiente que el agente lleve a cabo una de ellas y que estén presentes el resto de los elementos del tipo, para que la conducta realizada pueda ser considerada típica.
 
Ahora bien, la acción realizada, debe recaer sobre las “leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos”, según corresponda. Como se observa, el tipo penal define en forma taxativa los objetos de la acción, por lo que la comisión de una de las acciones típicas mencionadas supra dirigida a otro objeto.
 
Otro elemento del tipo penal, que debe estar presente en la conducta para que se configure el delito, es que el objeto de la acción, otorgue en forma directa un beneficio, sea para el sujeto activo o para su cónyuge, compañero, compañera, conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionarios, o cualquiera de los sujetos mencionados anteriormente, posean participación accionaria, directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.
 
De lo anterior, es indispensable destacar un aspecto, el hecho de que el tipo penal señale que el beneficio debe derivarse en forma directa, ya que es precisamente éste el elemento que restringe el ámbito de aplicación del delito. La circunstancia apuntada, no resulta novedosa, ya que el artículo 26 inciso d) que hemos señalado como antecedente del tipo penal de análisis, también exigía que el beneficio otorgado fuera del exclusivo provecho del funcionario o sus parientes.
El establecimiento por parte del legislador del límite apuntado, a nuestro criterio resulta no sólo lógico sino conveniente, si se tiene en cuenta que tanto una ley, como un decreto, acuerdo, acto o contrato administrativo, puede generar efectos muy diversos y de carácter general, lo que hace bastante probable, que de una u otra forma,  el funcionario pueda llegar a obtener un beneficio indirecto. Además, lo que parece castigar el tipo penal es la conducta del funcionario que utiliza el ejercicio de las funciones propias de su cargo, para obtener un provecho personal, lo que no se daría, cuando el beneficio lo obtiene por el hecho de ser parte de la colectividad.
 
Conforme a lo indicado, manifestamos que para que se configure el delito debe derivarse un beneficio directo para quien comete la acción o a los terceros descritos en el artículo 48, con lo cual evidentemente se estaría castigando a aquel que utiliza el ejercicio de su función pública, para favorecer sus intereses particulares.
 
         2.2. Artículo 48 de la LCEI y las atribuciones de la Junta Directiva de LAICA:
 
         Con base en el análisis del tipo penal efectuado en el apartado anterior, pasamos a exponer algunas reflexiones en relación con el caso específico de la Junta Directiva de LAICA.
 
De acuerdo con lo expuesto en la consulta formulada, lo que motiva la solicitud es la preocupación de algunos integrantes de la Junta Directiva de LAICA, que tienen la condición de miembros de ese cuerpo colegiado y a su vez, son productores de caña o dueños de ingenios, de poder incurrir en el delito de legislación o administración en provecho propio previsto en el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción , cuando ejercen las atribuciones dispuestas en los artículos 75, 76, 77, 97, 100, 114, 115, 116, 117, 118, 123 y 124 de la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar, Nº7818.
 
         Y es que el artículo 25 de la última ley mencionada, establece que 6 de los 8 miembros de la Junta Directiva[ii] serán representantes sectoriales, 3 del sector azucarero y tres del cañero. Esta intención del legislador de integrar el cuerpo colegiado con personas que representen los diferentes sectores es tan explícita, que la propia Ley se toma la tarea de regular que los representantes dentro de cada sector, a su vez deben ser nombrados, tomando en cuenta los rangos en que se catalogan los ingenios y las zonas agroindustriales de caña.
 
Ahora bien, los objetivos que persigue la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar y las facultades y deberes establecidos por esa Ley, para la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar y la Junta Directiva como uno de sus órganos, explican en definitiva, el porqué se encuentra previsto que la Junta esté integrada en su mayoría por representantes de los sectores azucarero y cañero.
 
 
A nuestro juicio, la representación de un sector determinado presupone que la persona designada forme parte de ese sector, tenga actividad en forma ordinaria y de ahí, que tenga sus propios intereses, aunque similares a los de quienes representa. De acuerdo a ello se pueda afirmar, que lo común será que el representante de un sector ante un cuerpo colegiado como la Junta Directiva de LAICA, sea una persona que por la misma esencia de la labor que está llamada a realizar, tenga intereses relacionados con los asuntos en los que interviene.
 
Bajo este orden de ideas, debe partirse de que quienes ocupan los puestos de representación sectorial en la Junta , aunque están llamados a representar los intereses del sector en general y trabajar en los objetivos comunes de LAICA, probablemente tengan intereses personales cercanos a la materia que le corresponde conocer a la Junta Directiva.
 
Cabe advertir eso sí, que con lo antes dicho, de ninguna manera se pretende avalar que los representantes sectoriales participen en la discusión y votación de casos o situaciones específicas en los cuales tengan intereses directos, ya que como cualquier otro funcionario público, los directivos de esa Junta deben ejercer la función pública con apego a los principios de probidad e imparcialidad y por lo tanto, tienen la obligación de excusarse de conocer los asuntos sobre los cuales tengan intereses personales o familiares.
 
En todo caso y volviendo al supuesto del ejercicio de los deberes y atribuciones establecidas para la Junta Directiva en los artículos 9, 30, 75, 76, 77, 97, 100, 114, 115, 116, 117, 118, 123 y 124 de la Ley N º 7818, que es precisamente lo que preocupa a los consultantes, comenzamos por indicar que coincidimos con el dictamen de la asesoría legal, en cuando a los efectos de carácter general que se derivan del ejercicio de la gran mayoría de las atribuciones encomendadas por Ley a la Junta y en la aparente atipicidad, de las conductas realizadas por los representantes sectoriales del cuerpo colegiado en relación con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción.
 
         Y es que claramente ha sido indicado en este pronunciamiento, que precisamente uno de los elementos “sine qua non” para la configuración del delito de legislación o administración en provecho propio, es que a través de su conducta el funcionario obtenga un beneficio en forma directa o para los terceros mencionados en la norma.
 
         A nuestro criterio, mientras que los beneficios obtenidos por un directivo se deriven de un acto o decisión de carácter general, que afecta objetivamente a todos aquellos que se encuentren en el mismo supuesto, no podría decirse que otorga “en forma directa, beneficios”, tal y como lo exige el tipo penal.
 
         Relacionado con lo anterior, citamos lo indicado en la OJ-153 -2005 de 04 de octubre de 2005, que aunque referido a INCOPESCA, se aplica en cuando al razonamiento expuesto:
 
“Bajo este orden de ideas, pueden existir supuestos en que las reglamentaciones dictadas o las decisiones adoptadas inevitablemente puedan tener a la postre un efecto sobre las actividades personales de sus miembros, cuando estos se dedican como parte de sus actividades ordinarias a la pesca, la acuicultura, la industria o la exportación de productos pesqueros o acuícolas.
 
No obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o decisión adoptada tiene un carácter general, aplicable a todo el sector pesquero, acuícola, industrial o exportador, a nuestro juicio ello no involucra legislar o administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.
 
Así las cosas, si algunos de los miembros de junta directiva han sido nombrados justamente porque representan a dichos sectores, y por ende, se dedican a tales actividades, sería absurdo que cualquier decisión general que adopten pueda calificarse como legislación en provecho propio, pues bajo tal razonamiento no podría colocarse a ningún representante del sector pesquero en la junta directiva, o bien, una vez asumido el cargo, el directivo se vería obligado a cesar de forma absoluta en todas las actividades personales y empresariales relacionadas con ello, situación a la que se verían también obligados sus familiares en el grado de parentesco que indica el artículo 48 analizado.
 
Es decir, tomando en cuenta el ámbito de competencia atribuido al INCOPESCA, es evidente que prácticamente todas las decisiones institucionales afectarán en mayor o menor medida a quienes tienen participación en esas actividades, y sería irrazonable que a aquel directivo que usualmente se dedica a estas actividades se le impida gozar de los beneficios o servicios que presta el INCOPESCA, de los que disfrutarán en condiciones de igualdad todos los demás pescadores, productores o exportadores que participan en este campo, simplemente porque ha sido llamado a cumplir funciones de representación en el seno de la junta directiva.
 
Tal consecuencia no sólo resultaría irrazonable, sino que daría lugar a que ningún representante del sector pesquero quiera asumir tal cargo, dado ese inevitable “castigo” sobre sus actividades personales o empresariales, lo cual, a su vez, tornaría de imposible aplicación la normativa de creación del INCOPESCA, que estima importante contar con esa cuota de representación en el seno de la máxima autoridad del INCOPESCA.”  
 
A modo de conclusión señalamos, que uno de los elementos que deben estar presentes para que se configure el delito de legislación o administración en provecho propio contenido en el artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública , es que se derive en forma directa un beneficio  para quien comete la acción o a los terceros descritos en el artículo 48; por lo que a nuestro criterio, mientras no se derive en forma directa un beneficio para los representantes sectoriales de la Junta Directiva de LAICA, su eventual participación en el ejercicio de los deberes y atribuciones de ley, no encuadraría en el tipo penal descrito en el numeral 48 citado.
 
En los términos expuestos, evacuamos la consulta formulada.
 
 
De Usted, atentamente,
 
 
 
 
M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado
Procuradora de la Ética Pública
 
TGD/laa
 

[i] La tipificación de la conducta efectuada por la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito, inciso d) artículo 26 era más restrictiva, ya que reconocía únicamente a los miembros de los supremos poderes como posibles autores de la infracción.
[ii]“ ARTÍCULO 25.- La Junta Directiva estará integrada por ocho miembros propietarios, dos de los cuales serán el Ministro de Agricultura y el Ministro de Economía, Industria y Comercio; tres serán designados por el sector azucarero y tres por la organización del sector cañero. …”.