C-013-2006

16 de enero de 2006

 

 

 

 

Licenciado

William Villalobos Umaña

Presidente

Junta Directiva Nacional

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S. O.

 

 

Estimado Señor:

 

            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio PJDN-1376-05 del 28 de noviembre del 2005, en el cual solicita criterio técnico jurídico sobre la vigencia del articulo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, Ley N° 4351 del 11 de julio de 1969.

 

Adjunta Usted el criterio de la Asesoría Jurídica de la Junta Directiva Nacional, oficio AJD-492-05 del 23 de noviembre de 2005, suscrito por el Licenciado Humberto Jiménez Sandoval. Es criterio de la Asesoría Legal que el artículo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular remite a un reglamento que debe emitir la Junta Directiva y cuyo contenido está referido a los montos por los cuales debe celebrarse licitación pública, remitiendo al efecto al artículo 93.a) de la Ley de Administración Financiera de la República y las disposiciones que rigen la contratación administrativa. Las contrataciones administrativas serán aprobadas por la Junta Directiva por mayoría calificada y previo dictamen de una comisión. Señala que la norma se emite en un contexto en que se consideraba que los entes públicos no estatales no estaban sujetos a la Ley de la Administración Financiera y en el cual se discutía la naturaleza jurídica del Banco Popular. Partiendo de diversos elementos, considera que el artículo en cuestión parte de que el Banco no se rige por las disposiciones sobre contratación administrativa comunes a todas las entidades públicas y dentro de un contexto que consideraba al Banco ente estatal. Estima que el tope establecido en el reglamento está derogado por el artículo 111 de la Ley de Contratación Administrativa, por lo que se debe regir por el numeral 27 de la Ley. Igualmente, se encuentra derogada la disposición que establece que el Auditor forma parte de la comisión que decide sobre la contratación directa. Empero, mantiene su vigencia en orden a la competencia de la Junta Directiva. Por lo que concluye que “el artículo 104 del “Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, No. 4351 del 11 de julio de 1969 y sus reformas”, está vigente, salvo en cuanto al tope de las licitaciones públicas donde rige lo preceptuado por la Ley de Contratación Administrativa, la pertenencia del Auditor al Comité, pues éste no puede conformarlo, ni la mayoría necesaria de seis votos para que la Junta tome la decisión, bastando el voto de 2/3 de los actuales integrantes del Colegio, aunque se estima que la mayoría es realmente la indicada en el articulo 18 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, derogatorias que no impiden la aplicación de la norma en todo los demás”.

 

            De previo a evacuar la consulta, cabe aclarar que la Procuraduría se pronuncia sobre el texto que, según la Asesoría Legal de ese Ente, se encuentra vigente. Aclaración que es necesaria por cuanto en el Sistema Nacional de Legislación Vigente, el artículo 104  aparece ajustado a la redacción original sin las reformas efectuadas a la fecha de hoy y no se indica que  dicho artículo ha sido objeto de modificación por parte del Poder Ejecutivo.

 

            Asimismo, es necesario advertir que para rendir el presente dictamen, la Procuraduría toma en cuenta el criterio de la Contraloría General de la República en orden a la sujeción del Banco Popular y de Desarrollo Comunal a la Ley de la Contratación Administrativa. La Procuraduría General de la República ha reiteradamente señalado que en materia de contratación administrativa dicho Organo de Control es titular de una función consultiva vinculante, lo que excluye la función consultiva de la Procuraduría. De allí que aún cuando pueda considerarse que la literalidad de la norma permite otra interpretación, la Procuraduría debe ajustarse a la expresada por la Contraloría en orden a la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa.

 

            La Procuraduría es llamada a determinar la vigencia de una norma jurídica de carácter secundario que autoriza a la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal para emitir un reglamento en materia de contratación. Dicha norma responde a una realidad jurídica e institucional que ha sido sustancialmente modificada, lo que afecta la posibilidad de considerar que pertenece en forma activa al ordenamiento jurídico, con posibilidad de regular las situaciones por ella previstas.

 

 

 

I.-        EL PODER EJECUTIVO REGULA LA CONTRATACION DE UN ENTE ESTATAL

 

            Al analizar la vigencia del artículo 104 del Decreto Ejecutivo N° 5945 de 30 de marzo de 1976,  Reglamento Orgánico a la Ley del Banco Popular debe considerarse que dicha disposición se emite con anterioridad a las disposiciones que sistematizan la contratación administrativa del país y para un ente conceptuado como estatal que, empero, no constituía una institución autónoma.

 

1.-        Un ente estatal cuya contratación no era regulada originalmente por la LAF

 

            El texto original de la Ley de creación del Banco Popular y de Desarrollo Comunal lo define como una “institución de Derecho Público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y con autonomía administrativa y funcional”, artículo 2. Un ente que podría ser calificado de estatal y que, en todo caso, quedaba cubierto por el concepto de Administración Pública vigente en ese momento.

 

            El Banco Popular gozaba de “autonomía administrativa y funcional”. Empero, el legislador no le atribuyó expresamente autonomía de gobierno, así como tampoco lo calificó como ente autónomo. De ese hecho, no le resultaba aplicable la normativa emitida específicamente para los entes autónomos, salvo disposición en contrario. En sentido estricto, cabría afirmar que no le resultaban aplicables las disposiciones de la Ley de Administración Financiera, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, en su texto original. En efecto, esas disposiciones originales están dirigidas fundamentalmente a la administración financiera del Estado persona y se aplicaban supletoriamente a los entes autónomos y a las municipalidades. En ese sentido, fuera de las regulaciones para la contratación del Estado, la Ley contenía un capítulo con cinco artículos referido a la contratación de las instituciones autónomas y municipalidades, sector dentro del cual no se enmarcaba el Banco Popular. Luego, esas normas tenían como objeto establecer los montos para cada tipo de procedimiento contractual y, en particular, los relativos a la licitación pública. En lo no expresamente regulado, la Ley se remitía a las leyes especiales de las municipalidades y entes autónomos (artículo 111). Estas regularían específicamente “la forma de las licitaciones, las personas que deben intervenir en su trámite y adjudicación, el registro respectivo, los recursos respecto de lo que se resuelva” y demás aspectos no regulados en el capítulo, sin perjuicio de que dichos entes dispusieran aplicar (aplicación que si no era prescrita por la ley dependía de la decisión administrativa) los artículos 96, 97 y 98 de la Ley.

            Al crear el Banco Popular el legislador no incluyó disposiciones específicas en materia de contratación. Lo cual puede explicar que el Poder Ejecutivo haya considerado necesario autorizar al ente bancario para emitir un reglamento de compras y disponer sobre los procedimientos de contratación administrativa. Al efecto, se dispuso:

 

“Las compras de bienes, artículos y servicios, así como la construcción de obras por licitación o administración, estarán regidas por la disposiciones de un Reglamento de Compras que dictará la Junta Directiva Nacional, pudiendo ésta reformarlo total o parcialmente, previo informe de una Comisión formada para este efecto de conformidad con las disposiciones del artículo 35 del presente Reglamento.

En dicho Reglamento de Compras se indicará el monto a partir del cual las mismas deberán hacerse por el procedimiento de licitación pública, el cual no podrá ser superior a veinticinco mil colones, siendo obligación de la Junta el aprobar los pliegos de condiciones que para cada caso se confeccionen”.

 

            Se faculta, así, a la Junta Directiva Nacional para reglamentar la contratación administrativa y disponer sobre los procedimientos de contratación, fijándose como límite el monto de veinticinco mil colones, que a la época era el establecido para la licitación pública de los entes autónomos y municipalidades (artículo 108 de la Ley de la Administración Financiera).

 

            La sensible reforma a la contratación administrativa en 1976 abarca, sin embargo, al Banco Popular.

 

2.-        Una regulación para la Administración estatal comprende al Banco Popular

 

            Una profunda modificación a los contratos administrativos se produce en el país con la reforma a la Ley de Administración Financiera por la Ley N° 5901 de 20 de abril de 1976, la cual es complementada por el Reglamento de Contratación Administrativa. En efecto, más allá de establecer los principios de la contratación administrativa, la Ley se limitaba a establecer los supuestos en que procedía cada procedimiento de contratación, los requisitos de contratación, el régimen de prohibiciones, la ejecución contractual, dejando al Reglamento de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo N° 7576 de 23 de septiembre de 1977,  el desarrollo de lo ordenado en sus artículos 92 a 114. En ese sentido, el Reglamento preceptuaba detalladamente los distintos trámites de los procedimientos de contratación, los principios que regían esa contratación, en tanto esta era realizada por la Administración Pública.

 

            La sistematización normativa tiene una pretensión de generalidad. En ese sentido, el artículo 92 de la Ley dispuso:

 

“Los contratos que las administraciones estatales promuevan se ajustarán a los trámites que los artículos siguientes regulan”.

 

            La Ley se aplica a la “administración estatal”. Ergo, a todo organismo que pudiese ser conceptuado como ente estatal, independientemente de su organización. En consecuencia, cubre a entes carentes de la autonomía constitucionalmente garantizada, en tanto pudiesen ser conceptuados entes estatales.

 

            Por su parte, el Reglamento de la Contratación Administrativa, en su artículo 1, definía la Administración como: “Todo ente perteneciente a la Administración Pública”.

 

            Administración Pública que se conceptuaba como conformada por los entes públicos estatales. Y ello a pesar de que el artículo 1 de la Ley de Administración Pública, N° 6227 de 2 de mayo de 1978, define la Administración Pública como la constituida por el Estado y los demás entes públicos, artículos 1, independientemente de que estos sean estatales o no estatales.

 

            Interesa destacar que al reformarse la Ley de Administración Financiera, el Banco Popular resultaba vinculado por las disposiciones de contratación administrativa allí establecidas, así como por el Reglamento de la Contratación Administrativa. Por consiguiente, la emisión de un reglamento por parte de la Junta Directiva Nacional para regular la contratación administrativa tenía que sujetarse estrictamente a lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera y su Reglamento. El Banco Popular no podía regular libremente sus procedimientos de contratación, debiendo sujetarse a lo dispuesto en la Ley y en su Reglamento. Ergo, el Banco carecía de competencia para regular los montos a partir de los cuales podía realizar licitación pública. Para ese efecto, resultaba plenamente aplicable el artículo 93 de la Ley de Administración Financiera. Ello en virtud del principio de jerarquía normativa.

 

            Según la Asesoría Legal el Poder Ejecutivo  modifica el artículo 104 en 1978 (sea con posterioridad a la reforma de la Ley de Administración Financiera y la emisión del Reglamento de Contratación Administrativa), por lo que el artículo pasa a disponer:

 

“ARTICULO 104

 

Reglamento de Contratación Administrativa.

Las compras de bienes, artículos y servicios, así como la construcción de obras por licitación o administración, estarán regidas por las disposiciones de un Reglamento de Contratación Administrativa que dictará la Junta Directiva Nacional; en el mismo se indicará la suma a partir de la cual dichas compras deberán hacerse por el procedimiento de licitación pública y cuyos montos serán los que establece el inciso a) del articulo 93 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

 

Se incluirán también las normas correspondientes que autoricen la contratación directa, la cual podrá llevarse a cabo siempre que se produzca beneficios para el Banco, y que haya dictamen afirmativo de una comisión, la cual deberá estar integrada por tres Directores, el Gerente General, el Auditor y el Proveedor, y el negocio se apruebe con el voto afirmativo de seis Directores de los cuales por los menos dos deberán ser representantes de los trabajadores”.

 

            Pareciera que al reformar el artículo 104 en los términos que indica la Asesoría Jurídica, el Poder Ejecutivo da cuenta de la nueva realidad normativa. Ello en el tanto remite al artículo 93, inciso a), de la Ley de la Administración Financiera de la República.

 

            Es de advertir, sin embargo, que esa sujeción a la Ley podría cuestionarse, al punto de considerar que el Reglamento Ejecutivo parte de la no sujeción del Banco a la Ley de Administración Financiera. Consideración que se apoya en lo siguiente. En primer término, el numeral 104 no dispone que la contratación administrativa del Banco Popular esté sujeta a la Ley de Administración Financiera y el Reglamento de Contratación Administrativa. En segundo término, el artículo pareciera autorizar al Banco Popular para regular el procedimiento de contratación, teniendo como único límite el monto fijado por el artículo 93, inciso a) de la Ley de Administración Financiera. Así, el Banco podría establecer cuáles compras se realizarían por licitación privada, además y ello es fundamental, se otorga libertad para establecer –bajo el monto establecido para la licitación pública- cuándo procede contratar en forma directa. El segundo párrafo es claro: “se incluirán también las normas correspondientes que autoricen la contratación directa”.

 

            De allí que podría considerarse que el artículo 104 reformado no se conformaba sustancialmente con las normas legales sobre contratación administrativa vigentes al momento de su emisión. En ese sentido, que presentaba un problema de validez. La aplicación del principio jerárquico y los criterios de hermenéutica jurídica nos llevarían hoy a considerar que el problema de validez impedía la eficacia de la norma reglamentaria, obstaculizando su aplicación. No obstante, antes de la década de los noventa era usual que el operador jurídico consideraba que estaba obligado a aplicar el reglamento inferior por sobre la ley, aunque con ello desaplicara esta. Por lo que la invalidez no implicaba ni pérdida de vigencia ni pérdida de eficacia.

 

            En el caso del artículo 104, podría decirse que su eficacia se consolida al calificar el legislador al Banco Popular como ente no estatal. Mediante una norma atípica, aprobada por la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario para 1982, N° 6700 de 23 de diciembre de 1981, se interpreta “auténticamente” que el Banco Popular es “una institución de derecho público no estatal”. Afirmación que se consolida legalmente con la reforma al artículo 2 de la Ley 4351 por Ley N° 7031 de 14 de abril de 1986. Se dispone en lo que interesa:

 

“ARTICULO 2º.- El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público.

(…)”.

 

            La consecuencia inmediata de dicha definición legal es que excluye la aplicación al Banco de disposiciones dirigidas a los entes estatales. Dada la interpretación que al efecto se hace de la Ley de Administración Financiera, se sigue que el Banco deja de estar sujeto a dicha Ley y, por ende, al Reglamento de la Contratación Administrativa. Consecuentemente, no son los límites establecidos por dicha Ley los que pueden regir la contratación administrativa del Banco Popular, salvo que éste así lo dispusiera. En ese escenario cobran importancia las disposiciones que el Banco emitiera con base en lo dispuesto en el artículo 104 del Reglamento a su Ley.

 

II.-       LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y LA POTESTAD DE REGLAMENTACION

 

            La emisión de la Ley de Contratación Administrativa replantea la sujeción del Banco Popular a normas superiores sobre contratación administrativa y redefine la potestad reglamentaria en la materia.

 

1.-        Una sujeción a la Ley de Contratación Administrativa

 

            Dispone el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa:

 

“ARTICULO 1.- Cobertura.

 

Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas.

 

Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley.

 

Cuando en esta Ley se utilice el término "Administración", se entenderá

que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones”.

 

            La amplitud de la disposición permitiría afirmar que la actividad de contratación de los entes públicos no estatales está sujeta a sus disposiciones. No obstante lo cual, el párrafo final del artículo 2 dispone:

 

“Se exceptúan de la aplicación de esta ley, los entes públicos no estatales cuyo financiamiento provenga, en más de un cincuenta por ciento (50%), de recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados, y las empresas públicas cuyo capital social pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector público”.

            Dependiendo de su fuente de financiamiento, el ente público no estatal puede no estar sujeto a la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa. Es de advertir que la comprobación del parámetro que se establece excede el ámbito de competencia de la Procuraduría. Aspecto que refuerza la competencia del Organo de Control a efecto de establecer si un determinado ente público no estatal está sujeto a la Ley de Contratación Administrativa. 

 

            En orden al Banco Popular, el criterio de la Contraloría General de la República es que dicho Banco se sujeta a la Ley de Contratación Administrativa no sólo en sus principios sino también en sus procedimientos. Así, por ejemplo, oficios Ns. 10362 de 10 de septiembre de 1999 (DGCA-1089-99) y 13575 de 24 de noviembre de 1999 (DAGJ-393-99). Siguiendo la  resolución N. 343-99 de las 14:30 del 16 de agosto de 1999 del Organo Contralor, el oficio 13575  concluye que el Banco Popular:

 

“…carece legalmente de potestad para acordar aplicar de manera voluntaria las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su correspondiente Reglamento General, sino que se encuentra obligada a ajustarse de manera estricta a esa normativa, tanto en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º de dicha Ley, como atendiendo a la naturaleza pública de los fondos que administra, así como la improcedencia de que ese Banco dicte reglamentación autónoma o “complementaria” en materia de contratación administrativa,  habida cuenta de la jurisprudencia que en ese sentido ha dictado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia”. (La negrilla es del original).

 

            Si el Banco Popular debe sujetarse estrictamente a lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento General, se sigue como lógica consecuencia que el artículo 104 del Reglamento a la Ley del Banco Popular y de Desarrollo Comunal no puede ser aplicado. La Ley y su Reglamento, aplicable al Banco, regulan con detalle los procedimientos de contratación y los montos aplicables para cada uno de ellos. Asimismo, la contratación directa se regula como un procedimiento de excepción. Por consiguiente, a ese procedimiento sólo puede acudirse en los casos autorizados por la Ley o su Reglamento. Conforme lo cual no es un Reglamento de Contratación Administrativa emitido por el Banco el que puede regular los procedimientos de contratación administrativa, a efecto de determinar su procedencia. Tampoco dicho reglamento es competente para determinar los casos en que se puede contratar en forma directa.

 

            En el marco de la Ley de la Contratación Administrativa y por la jurisprudencia constitucional en la materia, no puede existir duda alguna de que la contratación administrativa es regulada por ley. No puede olvidarse que el Texto Constitucional, artículo 182, remite a la ley para regular dicha contratación. Disposición que ha sido interpretada por la jurisprudencia constitucional como referida no sólo a los montos de la contratación, sino a los principios y formas de contratación. En ese sentido, se ha indicado que:

 

“… del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado”. Sala Constitucional, resolución N° 998-98 de 11:30 de 16 de febrero de 1998.

 

            Y por relacionarse con el contenido del párrafo segundo del artículo 104 de mérito, interesa recordar que los supuestos de contratación directa son reserva de ley:

 

“… para que proceda la contratación directa, se necesita una autorización que debe estar previamente establecida en la ley; de manera que cobra especial significación el principio de reserva legal en esta materia”. Sala Constitucional, resolución N° 6754-98 de 15:36 hrs. de 22 de septiembre de 1998.

 

            Esa regulación por ley no excluye que determinados aspectos se dejen a regulación del reglamento. Empero, no cabe duda de que un reglamento ejecutivo carece de la fuerza normativa para autorizar la emisión de un reglamento autónomo que disponga sobre la contratación directa fuera de los supuestos expresamente establecidos en la ley.

 

             Más aún, en el estado actual del ordenamiento, un reglamento ejecutivo no es la fuente de autorización de un reglamento sobre contratación administrativa de un ente público, máxime si se trata de un ente no estatal.

 

            En los supuestos en que la Ley de Contratación Administrativa no se aplica por la naturaleza no estatal del ente, el fundamento para reglamentar la contratación administrativa deriva de la propia naturaleza del ente en relación con el artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa que excluye su aplicación.

 

2.-        Una redefinición de la potestad reglamentaria

 

            La Ley de Contratación Administrativa redefine y aclara lo relativo al ejercicio de la potestad reglamentaria en materia de contratación administrativa. Se trata no sólo del contenido,  sino de la competencia para reglamentar, que es lo que nos interesa para efectos del artículo 104 de mérito. Dispone el artículo 109 de esta Ley:

 

“ARTICULO 109.- Reglamento.

 

El Poder Ejecutivo reglamentará esta Ley, dentro de los tres meses siguientes a su publicación.

 

Cada uno de los órganos o entes sujetos a la presente Ley podrá emitir los reglamentos complementarios, que se necesiten para el mejor desempeño de las actividades propias de la contratación administrativa.

 

La reglamentación ejecutiva, en materia de requisitos previos, garantías, prohibiciones, sanciones y recursos, estará fuera del alcance regulatorio de los entes sujetos a esta Ley. Para tales efectos, deberán acogerse plenamente al Reglamento que, acerca de esas materias, promulgue el Poder Ejecutivo”.

 

            Dicha disposición reconoce la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, en los términos constitucionalmente establecidos.

 

            El objeto del reglamento ejecutivo es desarrollar, interpretar y complementar una ley. Esa función de complemento y desarrollo de la ley, le permite innovar en ámbitos no desarrollados por la norma superior. Es claro, sin embargo, que una intervención original no podrá darse en ámbitos cubiertos constitucionalmente por una reserva de ley. Además, esa intervención ejecutiva no es posible cuando la materia es propia de los llamados reglamentos autónomos, máxime si se da en ausencia de ley.

 

            Lo anterior cobra importancia porque la Ley, artículo 109 antes transcrito, permite que los entes sujetos a la Ley emitan reglamentos complementarios. Sea, se reconoce un poder normador a cada uno de los entes a que se dirige la Ley. Una lectura rápida de dicho artículo podría llevar al operador jurídico a considerar que cada ente público puede dotarse de una reglamentación que complemente los supuestos de la contratación administrativa. Empero, la propia Ley y sobre todo la jurisprudencia constitucional nos señalan que no se trata de reglamentos complementarios a la ley. Así, según la Ley, corresponde al Poder Ejecutivo reglamentar los requisitos para contratar, el régimen de garantías, prohibiciones, sanciones y recursos. Pero, además, está vedado a la reglamentación del ente público todo aquello que implique ejecución de la Ley de Contratación Administrativa, como lo es, la regulación de diferentes modalidades de contratación, según deriva de la resolución de la Sala Constitucional N° 998-98 de las 11:30 del 16 de febrero de 1998:

 

“En síntesis, la potestad de dictar reglamentos ejecutivos la confiere expresamente la Constitución Política en forma exclusiva al Poder Ejecutivo (al Presidente de la República y al Ministro de Gobierno respectivo), de manera que las distintas dependencias administrativas, sea la administración descentralizada y la desconcentrada están imposibilitados para reglamentar las leyes, cualquiera que sea su naturaleza. Hecha esta delimitación de los alcances de la competencia para dictar reglamentos, la Sala no encuentra que sea inconstitucional la facultad que se otorga a los órganos sujetos a la contratación administrativa para emitir "reglamentos complementarios" a la normativa referente a esta materia, en violación de los artículos 9, 11 y 140 inciso 3) de la Constitución Política, por constituir un exceso de la potestad reglamentaria como se alega. La Sala entiende que en este concepto se trata únicamente de regular la organización o administración interna que los jerarcas tienen a su cargo, entendidos como reglamentos autónomos de servicio o de organización, con el fin de habilitar los trámites de la contratación administrativa, como señala la Procuraduría General de la República; y si por el contrario, se tratara de regular diferentes modalidades o tipos de contratación no concebidos en la legislación vigente, de manera, que se trata de verdaderos reglamentos ejecutivos, en tanto desarrollo de los principios contenidos en los artículos 55 y 109 de la Ley, la facultad estaría reservada al Poder Ejecutivo, según se ha dicho. Por lo expresado es que la Sala estima que debe rechazar las inconstitucionalidades invocadas bajo este epígrafe, con la siguiente salvedad. El párrafo final del artículo 109 de la Ley, dispone textualmente que: "La falta de reglamentación especial, por parte de algún órgano o ente, la suplirá la vigencia del reglamento ejecutivo que se adopte"; extremo que resulta inconstitucional a partir del deslinde que se hace en los párrafos anteriores entre el reglamento ejecutivo y el autónomo. Primero, porque está reservado al Poder Ejecutivo reglamentar las leyes, competencia que es intransferible; y segundo, porque el reglamento autónomo nunca podrá invadir el campo reservado al ejecutivo y si por reglamento especial entendemos autónomo, su vacío normativo nunca podrá ser suplido por el reglamento ejecutivo. El párrafo señalado resulta ser un exceso normativo, una entelequia, porque le está dando valor jurídico al "conjunto vacío" que se forma entre las competencias del Poder Ejecutivo y la de los demás órganos y entes públicos. En consecuencia, procede declarar la inconstitucionalidad del párrafo final del artículo 109 de la Ley, en la forma como se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia”.

 

            La Ley de Contratación Administrativa no tiene como efecto dotar a los entes públicos de un poder de reglamentación de la ley, poder que constitucionalmente corresponde al Poder Ejecutivo. Por el contrario, éste no puede sustituirse al ente público a efecto de emitir disposiciones propias de un reglamento autónomo.

 

            Los “reglamentos complementarios” a que se refiere la ley están referidos a la organización o administración interna de los entes correspondientes,  a efecto de posibilitar los distintos trámites de la contratación administrativa. Fuera de esos ámbitos, el reglamento que se emita debe sujetarse a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento; por ende, no pueden innovar en esos ámbitos. Lo que reafirma la Sala Constitucional. Con posterioridad a la emisión de la Ley de Contratación Administrativa, se emitió la Ley Orgánica del Banco Central. El artículo 171 de esta Ley constituye una norma especial sobre la contratación administrativa de los bancos públicos, “cualquiera que sea la naturaleza”, lo que permitía a cada banco regular los procedimientos de contratación que realizare. Puesto que se dirige a los bancos públicos, concierne a los bancos públicos no estatales. Con base en el texto original de dicho artículo, el Banco Popular podría dotarse de una reglamentación específica sobre su contratación administrativa. Una acción de inconstitucionalidad contra esa norma, permite a la Sala Constitucional, resolución N° 5947-98 de 14:32 horas del 19 de agosto de 1998, limitar los alcances de esa reglamentación y referirse a la potestad reglamentaria de los entes bancarios. La Sala anula la mayor parte de las normas especiales, modificando el texto no anulado, por lo que el artículo pasó a tener un alcance y sentido sustancialmente diferente al original. Con ello el poder normativo del ente bancario se circunscribe a sus justos términos.

 

            Lo anterior precisa las afirmaciones del parágrafo anterior, en orden a la imposibilidad de que el reglamento ejecutivo se constituya en la fuente normativa y legitimadora de un poder normativo autónomo para regular la contratación administrativa y, en particular la contratación directa.

 

            Dado el marco normativo derivado de la Ley de Contratación Administrativa y la jurisprudencia constitucional, sólo una ley puede establecer o, en su caso, autorizar, la emisión de disposiciones específicas en materia de contratación administrativa.

 

            La improcedencia de un reglamento emitido por el Poder Ejecutivo se funda en dos razones fundamentales. Por una parte, porque si se trata de la ejecución de la Ley, el Poder Ejecutivo no puede substraerse al ejercicio de su potestad reglamentaria, que al efecto es un poder-deber. Luego, esa potestad reglamentaria está sujeta a la Ley y, por ende, debe estar dirigida a mantener  el respeto y cumplimiento de las normas y principios superiores. Se trata no sólo del principio de jerarquía normativa y de reserva de ley, sino los principios constitucionales en materia de contratación, que obligan a propiciar el concurso público fundado en la concurrencia y la libre e igual participación. Por consiguiente, el reglamento ejecutivo no puede autorizar emitir disposiciones que autoricen contratación directa en supuestos no previstos por el legislador.

 

            En segundo lugar, porque se ha precisado el ámbito del reglamento autónomo en materia de contratación administrativa. Excede los límites propios de la potestad reglamentaria ejecutiva el regular aspectos propios de la autonomía administrativa propia de los entes públicos, incluido el que les corresponde en materia de contratación administrativa. La Ley de Contratación Administrativa admite ese ámbito de regulación por los entes públicos, con lo que remarca que la potestad reglamentaria del ente encuentra su fundamento y límites en esa Ley, sin que requiera para tal efecto del ejercicio de la potestad reglamentaria por el Poder Ejecutivo.

 

            Un reglamento autónomo en materia de contratación administrativa tiene como fuente autoritativa el artículo 109 de la Ley de Contratación Administrativa, no un reglamento ejecutivo.

 

            Parte sustancial del artículo 104 del Reglamento Ejecutivo a la Ley del Banco Popular es contenido propio de un reglamento autónomo, emitido por la Junta Directiva con base en lo dispuesto en los artículos 24, inciso b) y 25 de su Ley. Esto es la competencia y procedimiento interno para contratar en forma directa.

 

            El artículo 104 dispone que el Banco Popular podrá contratar en forma directa en los supuestos en que se haya seguido el trámite que el propio artículo dispone. En ese sentido, se regula cómo el Banco Popular puede no sólo normar la contratación directa sino cómo decidirá sobre la procedencia de esa contratación. El Reglamento Ejecutivo regula el trámite y la competencia para decidir internamente sobre esa contratación. Una contratación que requiere la formación de una comisión, cuya integración define el reglamento: está integrada por tres directores, el Gerente General, el Auditor y el Proveedor. Además, se regula el quórum para que la Junta Directiva decida y cómo debe integrarse ese quórum.  No sólo se interfiere en la potestad de organización del Banco sino que se contraría la propia Ley del Banco, que desde su texto original ha regulado el quórum estructural y funcional de la Junta Directiva Nacional del Banco. Se dispone, al efecto:

 

“Artículo 18.- La Junta Directiva Nacional se reunirá ordinariamente por lo menos una vez a la semana, y en forma extraordinaria las veces que sea necesario. Sus miembros devengarán dieta. No se les pagarán más de doce sesiones por mes.

 

Formarán quórum cinco directores, de los cuales, a lo menos dos, deberán ser representantes de los trabajadores. Sus decisiones se tomarán por simple mayoría, excepto cuando se trata del nombramiento y sustitución del Director Ejecutivo y del Auditor, casos en los cuales se necesitarán seis votos”.

 

            El segundo párrafo del artículo 104 no sólo regula materia de organización del Banco Popular, sino que la regula en forma ilegal. Ilegalidad que impide continuar considerando el artículo 104 como vigente y eficaz.  No sólo han desaparecido los motivos que justificaron en su momento la emisión de dicho numeral, sino que su contenido es antinómico con normas superiores. La plena eficacia del principio de legalidad y su corolario, el principio de jerarquía normativa, a obliga a considerar no sólo nulo sino  ineficaz el referido numeral.

 

 

CONCLUSIONES:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-       El articulo 104 del Reglamento de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, promulgado mediante el Decreto Ejecutivo N° 5945 del 30 de marzo de 1976, se emite en un contexto normativo que permite afirmar el carácter estatal del referido Banco. Además, se parte de que el Banco no está sujeto a las disposiciones que regulan la contratación administrativa.

 

2.-       Ese contexto ha sido modificado sustancialmente. El Banco Popular ha sido definido por el legislador como un ente público no estatal. La contratación administrativa del Banco Popular y de Desarrollo Comunal se rige actualmente por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

 

3.-       En ese nuevo contexto, un reglamento ejecutivo carece de la fuerza normativa para autorizar la emisión de un reglamento autónomo que disponga sobre la procedencia de los procedimientos de contratación administrativa. Por el contrario, la emisión de un reglamento autónomo sobre contratación administrativa debe encontrar su fundamento en el artículo 109 de la Ley de Contratación Administrativa.

 

4.-       Por consiguiente, el reglamento ejecutivo no puede autorizar al reglamento autónomo para regular la contratación directa fuera de los supuestos expresamente establecidos en la ley. Sólo una ley puede establecer o, en su caso, autorizar, la emisión de disposiciones específicas en materia de contratación administrativa.

 

5.-       El segundo párrafo del artículo 104 del Reglamento Ejecutivo a la Ley del Banco Popular contiene disposiciones propias de un reglamento autónomo.

 

6.-       Respecto del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, la competencia para emitir reglamentos autónomos corresponde a la Junta Directiva con base en lo dispuesto en los artículos 24, inciso b) y 25 de su Ley. Potestad que abarca la distribución interna de competencias, así como el procedimiento para contratar en forma directa.

 

7.-       Ergo, el artículo 104 de cita infringe ese poder reglamentario del Banco Popular.

 

8.-       La sujeción estricta del Banco Popular y de Desarrollo Comunal a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, por una parte y el poder normativo que  corresponde al Banco, por otra parte, impiden considerar que  artículo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una disposición válida y eficaz. Por consiguiente, no puede ser aplicado.

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

Copia:    Licda. Rocío Aguilar Montoya

Contralora General de la República