C-003-2006
10 de enero de 2006
Señora
Rosalinda Marceth Agüero
Jefe Departamento Secretaría
Municipalidad de San José
S.
O.
Estimada
señora:
Con la
aprobación del señor Procurador
General Adjunto, me refiero a su oficio N° 465-SM-005 de fecha 10 de diciembre
del 2005, recibido en esta Procuraduría el día 12 del mismo mes, dando
respuesta en los siguientes términos:
I-
ASUNTO PLANTEADO.
Nos informa del
Acuerdo N° 2, Artículo III, de la Sesión Ordinaria N° 189, adoptado por el
Concejo Municipal del Cantón Central de San José, del 6 de diciembre del 2005,
que dispone:
“Apruébase [sic] la moción del señor
Presidente, JIMÉNEZ DEBERNARDI, que a la letra dice:
El Concejo del Cantón Central de San
José, acuerda elevar consulta y expediente a la Procuraduría General de la
República, el Informe Final y acta de comparecencia del Órgano Director del
Procedimiento Administrativo, encargado de investigar la ampliación del horario
del Bar y Restaurante Chucitos”.
Al efecto, nos remite el expediente N°
7300/2002-2006 conformado por dos tomos, el primero de doscientos treinta dos
folios y el segundo de cuarenta folios.
II-
IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR
CRITERIO.
En el acuerdo supratranscrito
no se establece –ni tampoco se infiere del mismo- que estemos ante un caso en
el cual se haya acordado solicitar a esta Procuraduría General de la República
la emisión del dictamen preceptivo que estatuye el numeral 173 de la Ley
General de la Administración Pública (en adelante LGAP) de un acto
administrativo declaratorio de un derecho subjetivo por ser absolutamente nulo,
evidente y manifiesto.
En apoyo de lo anterior, tal y como
consta a folio 125, el Concejo Municipal del Cantón Central de San José lo que
acordó en el expediente que se nos adjuntó fue nombrar un órgano director para “investigar la
verdad real de los hechos en torno a la posible desviación de actividad
comercial autorizada y mediciones de distanciarse del negocio denominado
Restaurante Chucitos.”.
Por consiguiente, no se tomó
la decisión de iniciar un procedimiento administrativo en los términos del
artículo 173 de la LGAP – sólo en esos casos se requiere del dictamen favorable
de este Órgano Asesor- sino para realizar una mera investigación.
De esta manera, la
Procuraduría se encuentra imposibilitada legalmente para emitir criterio alguno
en relación con el procedimiento ordenado por el Concejo Municipal de San José;
sin embargo al observar que en el presente asunto el órgano director inició un
procedimiento administrativo distinto al ordenado por el Concejo, es decir
inició uno de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y no uno de investigación
según los términos del Concejo, y en la tramitación de ese procedimiento
incurrió en una serie de vicios, para efectos de que sean valoradas en futuras
oportunidades es de rigor hacer unas breves acotaciones sobre los requisitos
que se deben cumplir para que este Órgano Asesor emita el dictamen favorable
que preceptúa el numeral 173 de la LGAP.
III-
REQUISITOS QUE SE DEBEN CUMPLIR PARA QUE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA EMITA EL DICTAMEN FAVORABLE PRECEPTUADO EN EL NUMERAL 173 DE LA LEY
GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
En primer término, para encontrarnos en el
supuesto del numeral 173 de la LGAP debemos estar ante un acto administrativo
declaratorio de un derecho subjetivo a favor de un administrado, y además que
dicho acto se encuentre viciado de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
En torno a la declaratoria
de un derecho subjetivo a favor del administrado, la Procuraduría ha señalado:
“(…) interesa destacar que el
otorgamiento de derechos subjetivos como producto de la emisión de un acto
administrativo, constituye “un límite respecto de las potestades de revocación
(modificación) de los actos administrativos” (Sala Constitucional, Voto No.
897-98 del 11 de febrero de 1998)
Para mayor claridad en el análisis, podemos entender como
acto declarativo de derechos aquellos que hayan enriquecido el patrimonio de
sus destinatarios con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho
preexistente de los mismos de algún límite de ejercicio (GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo, op. cit., pág. 644). En el mismo sentido, podemos entender que el
concepto de acto declarativo de derechos se asemeja a la idea de la que la
Administración puede emitir actos administrativos que generan derechos
subjetivos a favor del administrado. Con respecto al concepto de derecho
subjetivo, la Sala Constitucional se ha pronunciado estableciendo que éste
“denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o
inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes
inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la
persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable”.
(Voto No. 7331-97).
(…) No queda más que agregar en
este aparte que la valoración sobre los efectos del acto es de resorte
exclusivo de la Administración Activa, en virtud de que este Órgano Asesor
tiene competencia limitada al conocimiento de aquellos supuestos en los que
opera un acto generador de derechos subjetivos y que se encuentra afectado por
una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.” (El
destacado en negrita es del original). (Dictamen N° C-021-2003 del 31 de enero
del 2003, véase también el voto de la Sala Constitucional N° 1242-2003 del 19
febrero 2003 así como el dictamen N° C-318-2004 del 2 de noviembre del 2004).
Por su parte, en cuanto a que debe
ser una nulidad que revista las características de absoluta, evidente y
manifiesta, esta Procuraduría ha comentado:
“(…) no cualquier grado
de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar en
sede gubernativa la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio
de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo
exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y
agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio
debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido
en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública,
“evidente y manifiesta”. En ese sentido, debemos indicar que este Órgano
Superior Consultivo ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo
español, en sentencia del 26 de enero de 1961, en el sentido de que la
ilegalidad manifiesta es aquella “... declarada y patente, de suerte que se
descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal,
sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis” (Referido por GARRIDO
FALLA, “Tratado de Derecho Administrativo”, v. I, Madrid, centro de Estudios
Constitucionales, 1982, p. 602). (Pueden consultarse al respecto, entre otros
muchos, los pronunciamientos C-200-83 de 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de
enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de
1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93
de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28
de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de
marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del
2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002,
C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003,
C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003,
C-089-2005 de 1 de marzo de 2005).
Como puede inferirse, lo
evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable,
claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un
proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo,
precisamente, por su índole grosera y grave; basta confrontar el acto
administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para
arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Y
según ha advertido la propia Sala Constitucional, el numeral 173 de la Ley
General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades
absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas,
sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea
innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez
contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.
(Resolución Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden
consultarse las sentencias Nºs 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de
agosto de 1991, 2004-01003, 2004-01005 y 2004-01831 op. cit. de ese Alto
Tribunal). (Dictamen
N° C-140-2005 del 21 de abril del 2005 en sentido similar puede consultarse
también el dictamen N° C-387-2005 del 14 de noviembre del 2005).
Por otra parte, a efectos de
declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, tal
y como lo dispone el inciso 3 del artículo 173 de la LGAP “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo
ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del
debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes
involucradas".
La Administración interesada debe cumplir con el
procedimiento administrativo ordinario previsto en el numeral 308, siguientes y
concordantes de la LGAP, dando cabal cumplimiento a los principios y garantías
del debido proceso, procedimiento que debe ser constatado por esta Procuraduría por medio
del respectivo expediente
administrativo completo, ordenado y foliado cronológicamente (original o copia
debidamente certificada del mismo) que se nos remita.
La Sala Constitucional ha sido
conteste en afirmar que "Los
principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta
Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las
autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que
tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N°
2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).
Así, el
procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la
Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan
sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el
cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los
órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos
instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera
obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al
permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración
en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del
procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y
corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados."
(ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos
Aires, Ediciones Depalma, 1973, páginas 12-27).
En ese
sentido, esta Procuraduría ha insistido en que si dentro del desarrollo del
procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación al derecho de
defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la Administración
debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones
posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en
virtud de que el “incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del
procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la
antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho.” (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid,
Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).
Reafirmándose con ello que el “órgano director debe observar las
formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará
nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la
Administración Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7
de agosto de 1995.)
Teniendo como parámetro
lo expuesto, es de rigor que desde el inicio del
procedimiento administrativo se indique correctamente el objeto, carácter y
fines del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto
declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente
en el respetivo expediente administrativo, que se pretende declarar su nulidad
absoluta, evidente y manifiesta. (Véase, entre otros, los dictámenes números
C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 09 de setiembre, ambos del 2004 y C-013-2005 del 14 de enero y C-391-2005 del 15 de noviembre, ambos del
2005).
Asimismo, resulta necesario
que el órgano decisor establezca
desde el principio –en la resolución de nombramiento del órgano director- los
reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales considera que el acto
que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y
manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de
dicha anulación (sobre el particular - entre otros - los dictámenes números
C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9
de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de
enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del
4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15 de noviembre, del año 2005).
Bajo este contexto, “como
lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el
carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente
determinados desde la resolución
administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N°
C-289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El destacado
en negrita no es del original).
Lo que antecede es de especial relevancia, en
virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste
último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes
números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del
2005).
En otro
orden de ideas, debe tomarse en consideración que no debe haber transcurrido el
plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) del artículo 173 de la
LGAP, plazo que valga acotar es un plazo de caducidad y no de prescripción, por
lo cual resulta ininterrumpible.
En
relación con el plazo téngase en cuenta que el acto mediante el que se acuerda
iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto
preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de
la nulidad. Únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el
acaecimiento del plazo de caducidad de esos cuatro años.
Finalmente,
se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad éste es ininterrumpible,
por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento
administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el
mencionado plazo. Por ende, una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la
posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que
han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan
intangibles.
IV- CONCLUSIÓN.
Con fundamento en las consideraciones
realizadas, se devuelve el expediente remitido al no resultar posible para esta
Procuraduría rendir el dictamen estipulado en el artículo 173 de la LGAP.