OJ-187-2005

21 de noviembre de 2005

Señor

Jorge Arturo Aguilar Castillo

Jefe de la Oficina Asesora de Tratados Internacionales

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

Estimado señor:

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder al atento oficio sin número de 08 de febrero de 2001, suscrito por el señor Miguel Herrera Ulate, ex jefe de la oficina que usted ahora dirige, reasignado a mi Despacho el 19 de setiembre del año en curso,  mediante el cual se solicita el criterio de este Órgano Consultivo, sobre la conveniencia o no para el país, de suscribir el “Convenio entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de Canadá relativo a la partición de bienes enajenados o confiscados o fondos equivalentes”.

I.- Consideraciones previas:

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada, no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.-

En cuanto a los términos de la solicitud planteada es preciso indicar, que la Procuraduría únicamente se pronunciará sobre aquellos aspectos del proyecto de tratado que desde el punto de vista técnico jurídico considere oportuno, pero no emitirá un criterio sobre la conveniencia de firmar el convenio, en respeto a la competencia exclusiva que tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la materia.

II.- Criterio de la Procuraduría General de la República:

1.- Alcances del convenio:

Los alcances que va a tener el convenio internacional que se negocia, es uno de los aspectos más importantes de definir, para asegurar el éxito en la aplicación del instrumento internacional.  Por lo general, en el preámbulo ya se perfilan los alcances del convenio, mediante la exposición de los motivos y objetivos que persigue, pero en todo caso, debe desprenderse claramente del articulado.

Ahora bien, analizando el preámbulo del proyecto de tratado sometido a nuestra consideración, se observa que se cita la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (1988), las Recomendaciones Nº 38 y 39 contenidas en las 40 Recomendaciones preparadas por el Grupo de Estudio para Asuntos Financieros (GAFI) y el artículo 28 del Esquema de Harare para Asistencia Mutua en Materia de Asuntos Penales; como fundamento del compromiso adquirido por las Partes de cooperar entre sí.

La Convención de las Naciones Unidas citada, como su propio nombre lo indica, regula diferentes aspectos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes; por su parte, las 40 Recomendaciones de GAFI[1] están orientadas al combate del blanqueo de dinero proveniente de delitos graves y en concreto las recomendaciones 38 y 39, se refieren a las medidas que se deben adoptar como respuesta a las solicitudes de cooperación de otros estados en materia de identificación, congelación, incautación y decomiso de bienes, a la determinación de la jurisdicción más adecuada para juzgar las causas y a la coordinación en procedimientos de incautación y decomiso, pudiendo incluir el reparto de los bienes decomisados. Finalmente, el Esquema de Harare[2] citado en su artículo 28, al que desafortunadamente no tuvimos acceso para efectos de este análisis, sabemos que desarrolla un sistema de asistencia mutua en materia penal al interior del Commonwealth.

Además el preámbulo establece como objetivos, el de mejorar la eficacia en la aplicación de la ley, para efectos de investigación, procesamiento judicial, supresión de delitos, rastreo, congelamiento, incautación o confiscación de bienes relacionados con actividades delictivas; y como objetivo final, el de establecer un marco de trabajo para la partición de las ganancias obtenidas de la liquidación de los bienes incautados o confiscados. 

A la hora de confrontar los objetivos mencionados anteriormente con la normativa citada como base, parece inferirse que la intención es que las disposiciones del tratado sean de aplicación sólo para cierto tipo de delitos, pero no queda claro, si únicamente sería para aquellos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes y el blanqueo de dinero proveniente de esa actividad, si se pretende que también sea de aplicación para el blanqueo de dinero procedente de cualquier delito grave o si podría serlo, en relación con cualquier actividad delictiva. Y es que al final del segundo párrafo del preámbulo se indica “relacionados con actividades delictivas”, lo que da la impresión de que los objetivos van más allá, de lo que se deriva del fundamento expuesto en el primer párrafo.

Esta impresión que se desprende del preámbulo, no afectaría la aplicación del tratado, si dentro del articulado se definieran claramente sus alcances, pero precisamente se hecha de menos una norma que se refiera a los propósitos o finalidades del convenio y que delimite los alcances del mismo. Los artículos contenidos por el proyecto, describen algunos conceptos y hacen referencia a la forma en que se realizaría la repartición de bienes, pero en ningún momento, se aclara si es de aplicación en relación con cualquier actividad delictiva o sólo respecto a cierto tipo de delitos.

Si bien es cierto, el alcance que se le da a un convenio es una decisión de los estados que se encuentran negociando, nos parece importante hacer hincapié en la importancia que tiene la definición de este aspecto, para la debida aplicación del tratado.

Por otra parte y partiendo de la suposición de que el proyecto de tratado sólo estaría incluyendo delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefaciente y el lavado de activos, nos parece oportuno sugerir que se estudie la posibilidad de ampliar los alcances del instrumento y agregar otros delitos, de los que afectan gravemente a las sociedades y que tienen repercusiones más allá de las fronteras de los países en los que técnicamente se cometen, como son el tráfico de armas, la trata de personas y la corrupción, por mencionar algunos.

Y es que para la efectiva persecución, decomiso y comiso de los bienes provenientes de lo que se ha denominado delincuencia organizada transnacional, se requiere de la cooperación entre los estados, la cual definitivamente se incentiva con mecanismos como el propuesto en el proyecto de análisis.

Conforme a lo indicado, sugerimos de forma respetuosa que se revisen los términos en que está redactado el preámbulo del proyecto y el articulado del proyecto, con la finalidad de aclarar los alcances que va a tener el convenio, respecto a los delitos en los cuales resultaría de aplicación.

Por otra parte, nos parece oportuno que se analice si en efecto las 40 Recomendaciones preparadas por el Grupo de Estudio para Asuntos Financieros y el Esquema de Harare para Asistencia Mutua en materia de Asuntos Penales, pueden ser instrumentos que obliguen a nuestro país, tal y como parece derivarse del primer párrafo del proyecto.

2.- Definición de terminología:

En cuanto a la terminología utilizada en el proyecto, nos parece importante indicar que a nuestro criterio, el hecho de que se esté negociando un convenio bilateral en el que cada uno de los países habla un idioma diferente, permite una mejor adecuación de la terminología a la utilizada en el ordenamiento jurídico, de cada uno de los Estados.

Teniendo en cuenta lo anterior y considerando que es uno de los términos más empleados por el proyecto, empezamos por cuestionar el uso del vocablo “confiscación”. En nuestro país, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Constitución Política, está prohibida la pena de confiscación, ya que este término en nuestro sistema se emplea para referirse a la pena mediante la cual se despoja a la persona del total de sus bienes.

Ahora bien, de acuerdo con los objetivos que persigue el convenio, nos parece que lo que se quiso describir con el término “confiscación” es lo que se define en el ordenamiento jurídico costarricense como “comiso”, que conforme al artículo 110 del Código Penal, sería la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que se cometió el delito y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tenga el ofendido o terceros.

En este sentido, sugerimos que se sustituya toda referencia a “confiscación” en el tratado y en su lugar, se utilice el término “comiso”; y principalmente, en la referencia que se hace en el inciso a) (ii) del artículo primero del proyecto.

Aprovechando la mención que hacemos de la definición dada en el inciso a) (ii), que dice: “en el caso de Costa Rica, una orden de confiscación dada por una corte y que no sea apelable, o ya no pueda ser apelada por ningún tipo de acción legal”, comentamos que aún en caso de que se sustituya la palabra “confiscación” por la de “comiso”,  a nuestro criterio no se logra la precisión necesaria.

Y es que en nuestro sistema, el comiso solo puede ser ordenado dentro del proceso penal seguido para enjuiciar al responsable de los hechos delictivos y por lo tanto, solo podría serlo mediante una sentencia penal. Esa sentencia adquiere firmeza una vez que se agotan los recursos previstos por la legislación procesal penal, lo que permite la disposición de los bienes sobre los que se ordenó el comiso. No obstante, siempre queda abierta la posibilidad de que a través del procedimiento de revisión de sentencias, como vía extraordinaria, se pueda volver a discutir sobre el comiso de dichos bienes.

 Conforme a lo indicado, nos parece que lo más recomendable sería que el texto del punto (ii) tenga un texto similar al siguiente: “una sentencia firme en la que se ordene el comiso de bienes”. 

Por otra parte y también en relación con el inciso a) del artículo 1, nos parece inadecuado que se haga referencia a la “incautación” como sinónimo de  “confiscación”, ya que son figuras diferentes y tal y como se encuentra la redacción propuesta, pareciera que lo que se pretende es que ambas palabras tengan un mismo significado, para efectos de la interpretación del tratado. Y es que la “incautación”, tanto en la legislación interna como en las convenciones internacionales, es entendida como una medida cautelar que se puede dictar para asegurar los bienes producto de actividades delictivas; mientras que la “confiscación”, es una medida de carácter definitivo, que le traslada la propiedad de los bienes al Estado.

Por otra parte, si se observan en los puntos (i) y (ii) del inciso a), parece que tienen mas bien concordancia con lo que se entiende como “confiscación”. Finalmente, es importante hacer notar que el término “incautación” únicamente es utilizado en el artículo primero del proyecto.

Según lo expuesto, recomendamos suprimir la referencia que se hace en el inciso a) al término “incautación”, el cual además parece no estar contenido en la versión en francés, o en caso de que se considere necesario mantenerlo, sugerimos que su definición se haga de forma separada.

También nos parece que podría ser útil incluir en el artículo primero, una definición de lo que se debe entender en el resto del articulado como “Parte Asistida” y “Parte Asistente”, son términos que se utilizan en forma reiterada y son los que permiten diferenciar, los compromisos y obligaciones que asume cada una de las partes, dependiendo de la condición en la que se encuentre respecto a la cooperación.

Finalmente, manifestamos que nos llama la atención que en el texto en idioma francés el artículo primero contiene un inciso c), que no lo encontramos en la versión en español.

3) Otros comentarios:

La redacción que tiene el artículo segundo del proyecto, hace muy difícil su comprensión. Si bien es cierto, haciendo un esfuerzo se puede llegar a comprender que la intención es establecer que queda a discreción de la Parte Asistida, compartir los bienes que estén en posesión de la Parte Asistente que ha prestado colaboración, lo más adecuado es que queden claramente establecidos los términos del tratado. Si se llegara a determinar, que el problema se originó al momento de la traducción, igualmente consideramos que debe corregirse antes de seguir adelante con la negociación del instrumento.

En cuanto al artículo 3, únicamente, queremos sugerir que se haga mención del artículo 4 en el inciso 3.a), ya que es ese numeral el que hace referencia con más detalle, a la distribución de bienes. 

 Respecto al numeral 5 propuesto, concretamente al inciso en el que se indica la autoridad por parte de Costa Rica, a nombre de la que se deberá realizar la orden de pago, no nos queda claro cual es esa “autoridad nacional encargada de políticas de confiscación en la unidad de cooperación judicial”. En todo caso, nos parece oportuno hacer la observación de que a nuestro criterio, los dineros provenientes de la comisión de hechos delictivos, es conveniente que se utilicen en la prevención, detección o persecución de esa misma delincuencia, aspecto que podría tomarse en cuenta a la hora de definir la autoridad a la que se le girarían los dinero y en cualquier caso, asegurarse de que en efecto, esa autoridad tenga facultades para recibir y disponer de ese dinero, de forma que se aproveche de la mejor manera posible.

En conclusión, desde el punto de vista técnico jurídico nos parece aceptable el proyecto de tratado, pero reiteramos las recomendaciones y sugerencias planteadas supra, las cuales a nuestro criterio pueden enriquecer y mejorar la propuesta presentada a nuestra consideración.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

De Usted, atentamente,

M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora de la Ética Pública

TGD/laa