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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 025
 
  Dictamen : 025 del 25/01/2006   

I

C-025-2006


25 de enero de 2006


 


Rosalía Gil Fernández


Ministra de la Niñez y la Adolescencia


Presidenta Ejecutiva PANI


S.O.


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación del Procurador General Adjunto, doy respuesta a su oficio número P.E.3156-04 de 07 de octubre de 2004, que recientemente me fue reasignado, y por medio del cual se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra de la señora xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del adendum al contrato de dedicación exclusiva y acción de personal Nº 00016618, por los que se le reconoce un incremento  de 35% sobre el salario por aquél concepto.


 


            Sobre el particular, nos permitimos manifestarle lo siguiente:


 


I.-        Antecedentes.


            Del expediente administrativo que se nos anexa, conformado por dos tomos, se logran extraer los siguientes hechos de interés para la debida resolución de este asunto:


 


1)        La señora Rosalía Gil Fernández, en su condición de Presidenta Ejecutiva del PANI y la Licenciada xxx, suscribieron un addendum al contrato original de dedicación exclusiva, concediéndole la Administración una compensación económica equivalente a un 55% de su salario base, el cual empezó a regir a partir del 20 de febrero de 2003 (ver folios 80 y 81 del expediente administrativo, Tomo I).


2)        La MBA Yamilette Masís Beita, Coordinadora de la Oficina de Recursos Humanos del PANI, certificó que la Licenciada xxx, ocupa el puesto de Profesional Especialista A, en el cargo de Psicóloga en la Oficina Local de Los Chiles y cumple con todas las condiciones y requisitos exigidos en el artículo 3, capítulo II, de los requisitos exigidos para acogerse a la dedicación exclusiva del Decreto Ejecutivo N° 23669-H, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 197 del 18 de octubre de 1994, aprobado por la Autoridad Presupuestaria mediante acuerdo N° 3182, tomado en sesión ordinaria N° 18-94, celebrada el 13 de julio de 1994.  La anterior certificación fue expedida el 21 de febrero de 2003 (ver folio 79 del expediente administrativo, Tomo I).


3)        Mediante oficio N° ORH.-237-2003 del 13 de mayo 2003, el señor Rodrigo Pastor Valverde, de la Oficina de Recursos Humanos, le comunica al señor Marvin González Rodríguez, Área Administrativa, ambas oficinas del PANI, que en el expediente personal de la señora xxx consta el pago de la dedicación exclusiva del 55% basado en título de licenciada en Educación y no es Psicología, como corresponde al puesto, ya que a criterio de esa jefatura el pago del incentivo contraviene el Decreto Ejecutivo N° 23669-H, artículo 3 inciso d) (ver folio 3 del expediente administrativo, Tomo I).


4)        Por oficio N° A.A.D-163-2003 del 22 de mayo de 2003, el Coordinador del Área Administrativa, traslada el expediente personal de la señora xxx a la Gerente de Administración del PANI, y sugiere realizar la consulta a la Asesoría Jurídica (ver folio 4 del expediente administrativo, Tomo I).


5)        Mediante oficio N° GA-343-2003 del 23 de mayo de 2003, la Gerente de Administración solicita a la Asesoría Jurídica del PANI el criterio jurídico con respecto del caso de la señora xxx (ver folio 6 del expediente administrativo, Tomo I).


6)        Por oficio N° AJ-300-03 de fecha 09 de junio de 2003, la Licenciada Gioconda Rivas Méndez y el Licenciado Renán Rodas Lazo, ambos funcionarios de la Asesoría Jurídica, le comunican a la Gerente de Administración del PANI que, para el caso de la funcionaria xxx, consideran que no procede la contratación para el pago del 55% por concepto de dedicación exclusiva, en virtud de que el grado académico ostentado de Licenciatura en Educación, no corresponde a la naturaleza ni responsabilidad del puesto que desempeña como psicóloga (ver folios 7 y 8 del expediente administrativo, Tomo I).


7)        Mediante oficio GA-442-2003 del 16 de junio de 2003, la Gerente de Administración solicita al Coordinador del Área Administrativa dejar sin efecto el addendum al contrato de dedicación exclusiva, y contactar a la señora xxx, a fin de acordar los términos en los que la funcionaria reintegrará los dineros recibidos en exceso (ver folio 9 del expediente administrativo, Tomo I).


8)        Por oficio A.A.D-276-2003 del 23 de junio de 2003, el Coordinador del Área Administrativa le indica al Coordinador de la Oficina de Recursos Humanos, que proceda de acuerdo con el dictamen emitido por la Asesoría Jurídica (ver folio 10 del expediente administrativo, Tomo I).


9)        Mediante oficio ORH.-399-2003 del 26 de junio de 2003, la Oficina de Recursos Humanos le indica al Área Administrativa que, si bien está consciente de que la funcionaria xxx está percibiendo un plus salarial que no le corresponde, también tiene claras las limitaciones que la ley establece, por lo que si ordena ejecutar la orden, lo realizará acogiéndose al deber de obediencia, según el artículo 109 de la Ley General de la Administración Pública (ver folios 11 y 12 del expediente administrativo, Tomo I).


10)    Por mediante oficio STAP-1293-03 del 16 de septiembre de 2003, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria le comunica al Área de Desarrollo Social del PANI que “la persona que ocupa el puesto de Psicólogo, de la clase institucional Profesional Especialista A, no se le debe otorgar el addendum al contrato de dedicación exclusiva para recibir un 55%, ya que la certificación que presenta es de “Licenciada en Ciencias de la Educación con Énfasis en Docencia en Psicología”, misma que no es en el área de especialidad del cargo.” (ver folio 40 del expediente administrativo, Tomo I).


11)    Mediante oficio A.J. 633-2003 del 29 de septiembre de 2003, los Licenciados Vernon Astorga C. y Renán Rodas Lazo, comunican al Coordinador de la Oficina de Recursos Humanos que lo procedente es confeccionar un proyecto de resolución debidamente motivado, en donde se deje sin efecto el addendum; además de solicitar a la funcionaria que reintegre los dineros percibidos de más, siguiéndole el debido proceso, sea enviándole oficio a ella explicándole lo que sucede a fin de que reintegre el dinero pagado de más y dándole el plazo de ley para que conteste y llegar a un arreglo de pago, tal y como ha sido la costumbre institucional en ese departamento (ver folios 41 y 42 del expediente administrativo, Tomo I).


12)    Por oficios P.E.-184-2004 del 21 de enero de 2004, la Ministra de la Niñez y Adolescencia (Presidenta Ejecutiva del PANI) le comunica al Coordinador de la Oficina de Recursos Humanos y al Coordinador de la Asesoría Jurídica, que ha acordado, en virtud de que la funcionaria xxx no ha actuado con dolo o mala fe, pues la Administración fue la que indujo a error al confeccionar el addendum del contrato de dedicación exclusiva, por una errónea apreciación de una certificación académica que no resultó la idónea, por lo que lo más razonable es que se le cobre lo pagado de más, a partir de que se aplique el debido proceso; a efecto de que ejerzan las acciones necesarias (ver folios 61 y 62 del expediente administrativo, Tomo I).


13)    Por oficio ORH-JC-007-2004 del 08 de marzo de 2004, el Coordinador de la Oficina de Recursos Humanos convoca a la señora xxx, a una audiencia para tratar el tema del pago del addendum de la dedicación exclusiva al 55%, para el jueves 18 de marzo del presente año (ver folio 65 del expediente administrativo, Tomo I).


14)    A las catorce horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de marzo de dos mil cuatro, en la Oficina de Recursos Humanos, PANI, la funcionaria xxx indicó que tomará copia del expediente levantado para realizar el análisis respectivo y tomar una decisión acerca del supuesto monto recibido de más (ver folio 66 del expediente administrativo).


15)    Mediante oficio N° ORH-204-2004 del 13 de mayo de 2004, el Coordinador de Recursos Humanos le indica al Coordinador de la Asesoría Jurídica que la servidora xxx no ha presentado ofrecimiento de un arreglo de pago u objetado lo solicitado por esa oficina, por lo que traslada el expediente para que determine las acciones a seguir (ver folios 75 y 76 del expediente administrativo, Tomo I).


16)    Por oficio N° PE-1571-2004 del 20 de mayo de 2004, la Ministra de la Niñez y la Adolescencia (Presidenta Ejecutiva del PANI) le indica a la Licenciada Gioconda Rivas BRICEÑO


17)     (abogada, Asesoría Jurídica), que a efecto de que realice el procedimiento administrativo que corresponda en el caso de la funcionaria xxx, le delega la potestad administrativa necesaria para realizar los trámites hasta concluir el asunto (ver folio 77 del expediente administrativo, Tomo I).


18)    Mediante resolución de las nueve horas del primero de junio de dos mil cuatro, se levantó un acta en la que se indicó lo siguiente:  “Presente en este despacho la señora xxx, quien es mayor, casada, licenciada en docencia de la psicología y psicóloga, vecina de Los Chiles, con cédula de identidad número: xxx.  Advertida de las penas con que nuestra ley castiga el falso testimonio de conformidad con lo que estipulan los artículo 314 del Código Penal y 300 de la Ley General de la Administración Pública bajo la fe de juramento MANIFIESTA:  A-  Que el PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA, por diversas instancias me ha suscitado con respecto al pago del cincuenta y cinco por ciento por concepto de dedicación exclusiva, cuando lo correcto, según el PANI, debe ser de un veinte por ciento, pues el grado académico que ostento de Licenciada en Ciencias de la Educación con énfasis en Psicología no corresponde al puesto de Psicóloga del PANI  B-  También se me indicó que el exceso en el porcentaje indicado representa el treinta y cinco por ciento sobre el salario base, el cual se me ha venido pagando a partir del veinte de febrero del dos mil tres, ascendiendo al día de hoy a la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS COLONES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS.  C-  Que en virtud de lo anterior no estoy dispuesta a llegar, por el momento, a ningún acuerdo en la presente situación, pues considero que lo del grado académico que está en discusión, aún no se me ha aclarado, por parte de la Oficina de Recursos Humanos, donde presenté un documento.  Si la Oficina de Recursos Humanos me responde, justifica y fundamente (sic) con total transparencia, de que el PANI tiene razón, estoy dispuesta a pagar la deuda, llegando a un acuerdo de pago para tales fines.  Señalo para futuras notificaciones el fax de la Oficina Local de Los Chiles:  741-21-10.” (ver folio 78 del expediente administrativo, Tomo I).


19)    Por resolución de las once horas del catorce de junio de dos mil cuatro, el órgano director del procedimiento dictó el acto de apertura del procedimiento administrativo ordinario contra la servidora xxx (ver folios 87 a 91 del expediente administrativo, Tomo I).


20)    Al ser las ocho horas del ocho de julio de dos mil cuatro, se inició la comparecencia oral y privada, con la presencia del órgano director del procedimiento y de la señora xxx, audiencia que fue cerrada a las ocho horas con cuarenta y cinco minutos (ver folios 103 y 104 del expediente administrativo, Tomo I).


21)     Mediante oficio N° AJ-576-04 del 09 de julio de 2004, el órgano director del procedimiento solicita la Contraloría General rendir el dictamen favorable de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver folios 105 a 107 del expediente administrativo, Tomo I).


22)    Por oficio DAGJ-1876-2004, de fecha 30 de julio de 2004 (recibida al 10 de agosto del mismo año), la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General estima que por no estarse frente a la aplicación e interpretación de normas jurídicas relacionadas con el proceso presupuestario o con la contratación administrativa, el asunto le compete a la Procuraduría General de la República. No obstante, con el fin de cooperar con el principio de buena administración, advierte en cuanto al fondo del asunto que no se dan los requisitos para calificar la eventual nulidad de actos que interesan como evidente y manifiesta, pues para determinar aquél especial grado de nulidad sería necesario un análisis interpretativo complejo de las labores que efectivamente realiza la servidora, así como un estudio de la estructura administrativa del ente en que presta sus servicios.


23)    Por oficio P.E.3156-04 de 7 de octubre de 2004, la Ministra de la Niñez y la Adolescencia, Presidenta Ejecutiva del PANI, Rosalía Gil Fernández, remite los atestados a la Procuraduría General de la República, para que este órgano se sirva emitir en el presente caso dictamen favorable, esto de conformidad con lo dispuesto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


II.-       La anulación o revisión de oficio de actos administrativos favorables o declaratorios de derechos: excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad e intangibilidad los actos propios, al que la Sala le ha conferido rango constitucional.


 


            Según lo hemos afirmado en otras oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma. (Véase, entre otras muchas, las sentencias número 2169-93 de las 10:09 hrs. del 21 de mayo de 1993, 5541-94 de las 11:27 hrs. del 23 de setiembre de 1994 y 5648-94 de las 17:00 hrs. del 28 de setiembre de 1994).


           


         Por ello, cuando requiera anular un acto declaratorio de derechos, debe ajustarse inexorablemente a los procedimientos legales establecidos en la Ley General de la Administración Pública y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.


 


            Como regla general, para que la Administración pueda declarar la nulidad absoluta de un acto suyo creador de derechos subjetivos a favor de los administrados, que cuenta con una presunción iuris tantum de legalidad (principio favor acti, por el cual se presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir, obliga al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad), debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa deduciendo una pretensión de lesividad, que implica previa declaración de que el acto es lesivo a los intereses públicos,  o de otra naturaleza (arts. 183.3 de la Ley General de la Administración Pública, 10 y 35 de la citada Ley Reguladora); estos procesos constituyen una garantía para los administrados de que si tienen un derecho derivado de un acto administrativo, éste no será suprimido sin un juicio previo con todas las garantías de un proceso judicial; protección en virtud de la cual debemos entender, en principio, proscrita la posibilidad de que la Administración pueda declararla, por sí misma, en sede administrativa.


 


No obstante, la regla antes descrita admite en nuestro ordenamiento, al menos una excepción, y es precisamente la regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; según la cual, como manifestación de la autotutela administrativa, se autoriza a la Administración a declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando esa nulidad, además de absoluta, sea evidente y manifiesta, previo dictamen de la Procuraduría General de la República en ese sentido, salvo cuando la nulidad verse sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, en cuyo caso el dictamen deberá rendirlo la Contraloría General de la República.


 


Consideramos conveniente recordar que se trata de dos vías distintas.


 


La primera –la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente; ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no. Y de acuerdo con los artículos 10.4, 35.1 y 37.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Administración tiene cuatro años –contados  de la fecha en que hubiese sido dictado- para declarar lesivo el acto; fuera de ese plazo la Administración no puede ejercer válidamente su potestad de autotutela.  Y dos meses, a partir de ese momento, para interponer el respectivo proceso judicial, de lo contrario, en aquél último supuesto, existirá caducidad de la acción de lesividad (Véase al respecto el pronunciamiento C-107-2005 de 9 de marzo de 2005,  la resolución Nº 251-2000 de 16 horas del 4 de setiembre del 2000 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera, así como las sentencias Nºs 28 de las 14:30 horas del 18 de abril de 1997, 134 de las 14:35 horas del 23 de setiembre de 1992, 17 de las 16:00 horas del 13 de febrero de 1998, 56 de las 14:40 horas del 29 de mayo de 1998 y 177 de las 09:05 horas del 11 de octubre de 1991, todas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).


 


La segunda –la del 173 de la Ley General de la Administración Pública- es la que excepcionalmente da acceso a la declaratoria de la nulidad por la misma Administración, previa tramitación de formal procedimiento administrativo ordinario, y que se da, única y exclusivamente, cuando se está ante la hipótesis de nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”.


 


III.-     Sobre el procedimiento administrativo.


 


            Es claro que la intervención que como contralor de legalidad le otorga el numeral 173 de la LGAP a la Procuraduría General de la República, configura sin duda alguna una garantía más para el administrado en casos como el presente, en que la Administración pretende ir contra sus propios actos en sede administrativa, pues en tal sentido el artículo 176 inciso 6) de dicho cuerpo legal categóricamente dispone que: "La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula. Además la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199".


            Por ello y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.


 


Como se reseñó en el acápite anterior, nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara y contundente en señalar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen de rigor.


 


Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos debidamente individualizado -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001); sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (SSTC 176/1999, de 30 de septiembre, FJ 4; y 74/2000, de 16 de marzo, FJ 3, ambas del Tribunal Constitucional español).


 


Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo del expediente administrativo en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, que impiden a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado.


 


Con vista de los documentos que conforman el expediente remitido, se observa que en el ad-litem no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación de los hechos que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido en contra de la señora xxx, es claro que el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no fueron enunciados clara y correctamente, tanto por el órgano decisor (Presidencia Ejecutiva) como por parte del órgano director, pues se omite indicar expresamente que el procedimiento se entabló a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, o lesividades, todo dentro de lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración.


 


Y cabe indicar que esa imprecisión, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, no sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás vicia flagrantemente el contenido del auto de avocamiento por el que se le dio traslado de cargos a la administrada; el cual, por lo dicho, se hizo sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues como explicamos, no se le notificó debidamente a la interesada del carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse el acto que le otorgó formalmente el reajuste salarial por concepto de dedicación exclusiva. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso.


 


            Aun cuando las razones expuestas resultan suficientes para no rendir el informe favorable que se solicita, por obvias razones de economía procesal ante el cercano advenimiento del plazo de caducidad (artículo 173, inciso 5 de la Ley General de la Administración Pública), consideramos necesario determinar de una vez por todas, si el adendum al contrato de dedicación exclusiva, resulta ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, al grado de que contenga vicios que configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


IV.-     La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las Administraciones Públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables al administrado.


 


Como puede inferirse, no cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar en sede gubernativa la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. En ese sentido, debemos indicar que este Órgano Superior Consultivo ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia del 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis” (Referido por GARRIDO FALLA, “Tratado de Derecho Administrativo”, v. I, Madrid, centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602). (Pueden consultarse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-200-83 de 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003, C-089-2005 de 1 de marzo de 2005).


 


Como puede inferirse, lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave; basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le da cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Y según ha advertido la propia Sala Constitucional, el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa. (Resolución Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nºs 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003, 2004-01005 y 2004-01831 op. cit. de ese Alto Tribunal).


 


    Por ello, es importante recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no sólo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que es aquella que es patente y notoria, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis (ver entre otros muchos, C-200-83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).


 


Ahora bien, con vista en los antecedentes del caso de la señora xxx, y con base en lo dispuesto por la normativa aplicable –Decreto Ejecutivo Nº 23669-H-, consideramos que la determinación de una eventual nulidad en el contenido del acto mediante el cual se reajustó el porcentaje salarial correspondiente a la carrera profesional, debe pasar por un complejo e ineludible proceso hermenéutico, lo cual difumina aquellas connotaciones especiales y agravadas (evidente y manifiesto) del grado de invalidez que exige nuestro ordenamiento para decretar su nulidad oficiosamente en sede administrativa.


 


            Por consiguiente, al  no estar en presencia de aquél tipo de nulidad absoluta, acompañada de esa nota especial y agravada, consistente en que sea perceptible fácilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello, nos vemos jurídicamente impedidos de rendir el dictamen favorable solicitado.


 


            En caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto, necesariamente deberá de recurrir al instituto de la “lesividad”, solamente declarable por un juez. En todo caso deberá ponderarse no sólo la existencia de un vicio concreto, sino también el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico –art. 158.2 de la Ley General de la Administración Pública) que el mismo constituye, y con base en ello, establecer con cierto grado de certeza, si procede o no la declaratoria de lesividad.


 


            No está de más reiterar que el plazo de caducidad de los 4 años está cercano a cumplirse, por lo que la Administración activa deberá de delimitar prontamente su accionar al respecto.


           


            Se acompaña al presente dictamen desfavorable los dos tomos del expediente administrativo que nos fuera remitido al efecto.


 


Conclusión:


 


            De conformidad con todo lo expuesto, al  no estar en presencia de aquél tipo de nulidad absoluta, acompañada de esa nota especial y agravada –evidente y manifiesta-, consistente en que sea perceptible fácilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello, se devuelve la gestión de referencia sin el dictamen favorable solicitado.


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


Anexo: Expediente administrativo (2 tomos)


LGBH/vch


 


 


1              Lo anterior pese a que esta Procuraduría General, mediante O.J:067-2005 de 26 de mayo de 2005, con base en la sentencia Nº 2003-00072 de las 09:40 horas del 14 de febrero de 2003, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,  concluye que bajo los términos del Decreto Ejecutivo Nº 23669-H de 18 de octubre de 1994, la dedicación exclusiva se encuentra prevista como un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual la Administración, por razones de eminente interés público y bajo presupuestos expresamente normados, puede contar con la dedicación exclusiva y permanente del personal de nivel profesional que requiera.


 


2              Esto es lo que se conoce como la doctrina de los actos propios, según la cual una persona no puede contradecir sus propios actos, mediante una conducta incompatible, y por exigirlo así la buena fe, debe respetar las consecuencias de su actuar expreso o tácito original, cuando un tercero ha confiado en esa conducta. ENNECCERUS, Ludwing. “Tratado de Derecho Civil”, traducción castellana de la 3 edición alemana, Buenos Aires, 1948, citado por MAIRAL, Héctor. “La doctrina de los propios actos y la Administración Pública”. Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1988, pág. 4 y ss). Doctrina de la cual se ha desarrollado el principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala Constitucional le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994,  899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995 y 2003-04369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003)-.


 


3              “Capacidad de la Administración de tutelar por sí misma como sujeto de derecho sus propias situaciones jurídicas. Esta capacidad incluye aquellas situaciones que pretendan variar el estado de las cosas, sin necesidad de recurrir primero a los Tribunales e implica la posibilidad de hacer ejecutar esos actos por sus propios medios” GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, España, 1980, pág. 695”.