C-437-2005

20 de diciembre de 2005

 

 

Licenciado

William Villalobos Umaña

Presidente de la Junta Directiva Nacional

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S.                  O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio n.° PJDN-176-02, del 28 de junio del 2002, cuya atención se me encomendó el 20 de setiembre último, por medio del cual el entonces Presidente de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, Licenciado Rolando Barrantes Muñóz, nos planteó una consulta relacionada con el pago de dietas a los integrantes de las Juntas Directivas de las sociedades anónimas creadas por el Banco Popular.

 

I.-        ALCANCES DE LA CONSULTA

 

Atendiendo la recomendación formulada por la Defensoría de los Habitantes en su oficio n.º DH-359-2002, la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en Sesión Ordinaria n.º 4001, tomó el acuerdo de requerir el criterio de este Despacho respecto de las siguientes interrogantes:

 

“1- ¿Es procedente el pago de dietas a los integrantes de las Juntas    Directivas y fiscales de las Sociedades Anónimas del Banco Popular?

2- ¿Qué órgano fija esas dietas y mediante que acto?

3- ¿Cómo debe calcularse el monto de tales dietas?”.

 

            Al efecto, se nos adjuntó copia de los oficios PCJ-032, 068, 622 y 926, todos de la Consultoría Jurídica del Banco Popular, en los cuales se fija la posición de la entidad sobre el tema que interesa.  En el último de los oficios indicados –el cual remite a los anteriores–, el Lic. Humberto Jiménez Sandoval, coordinador de la citada Consultoría, se pronuncia en torno a las distintas interrogantes formuladas señalando que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución Política, es procedente el pago de dietas a los integrantes de las Juntas Directivas y al Fiscal de las Sociedades Anónimas del Banco Popular; que la Asamblea de accionistas es el órgano competente para fijar tales dietas, mediante acto que no necesariamente implica modificación de la escritura constitutiva; y que el cálculo respectivo debe realizarse tomando en cuenta la normativa que rige el tema para las juntas directivas de las entidades públicas y los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.

 

Por su parte, el Lic. Max Alberto Esquivel Faerron, Defensor Adjunto de los Habitantes en ese momento, mediante oficio n.º DH-757-2002, del 16 de agosto del 2002, solicitó a la Procuraduría incorporar a la consulta formulada por el Banco Popular la interrogante de “(…) si los miembros de las juntas directivas de las sociedades anónimas propiedad del Banco Popular y de Desarrollo Comunal que a su vez son miembros de la Junta Directiva Nacional, pueden recibir dietas en aquella condición, atendiendo a que en su calidad de directivos nacionales ya son remunerados mediante dietas”.

 

II.-       CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CONSTITUIDAS CON BASE EN EL ARTÍCULO 55 DE LA LEY REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES

 

La constitución de sociedades por parte de los bancos públicos, dentro de los que se encuentra el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, n.º 7732, del 17 de diciembre de 1997.  Esa norma dispone lo siguiente:

 

“Artículo 55.- Constitución de sociedades.  El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.

El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa.”

 

Conforme se puede apreciar, la norma transcrita autoriza a los bancos públicos y al Instituto Nacional de Seguros para constituir sociedades anónimas, al menos en tres supuestos: para operar un puesto de bolsa, una operadora de planes de pensión complementaria y una administradora de fondos de inversión.  

 

La finalidad de la norma en cuestión es, precisamente, la de permitir la creación de personas jurídicas independientes, con el objeto de que los entes públicos propietarios puedan separar parte de su patrimonio, así como la contabilidad respectiva, a efecto de mantener una gestión transparente de recursos, indispensable en los mercados abiertos a la competencia en los que participan tales sociedades (véase sobre este aspecto, entre otros, nuestros dictámenes C-183-99, del 16 de setiembre de 1999 y C-139-2001, del 21 de mayo del 2001).

 

Ahora bien, la Procuraduría General de la República ha tenido la oportunidad de analizar, en diferentes pronunciamientos, la naturaleza jurídica de las citadas sociedades anónimas, concluyendo que se trata de empresas públicas, dado el carácter público de los fondos con los que son constituidas y el control que ejercen los entes propietarios:

 

“Al constituirse la sociedad como sociedad anónima, tenemos que se constituye una persona jurídica independiente del ente público propietario.  Puesto que el 100% del capital social de la nueva sociedad es propiedad de un ente público, cabe afirmar la naturaleza pública de la nueva empresa (dictamen N. C-63-96 de 3 de mayo de 1996).  Naturaleza que recogió el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento de mérito, al afirmar: «Estas sociedades tendrán el carácter de empresas públicas».

La naturaleza pública de la empresa influye en el régimen jurídico de la actividad, en el cual –dado el interés público en la materia– la regulación es marcadamente publicística. La actividad de las sociedades se rige, entonces, sea por la Ley Reguladora del Mercado de Valores, sea por las Leyes del Régimen Privado de Pensiones Complementarias y la Ley de Protección del Trabajador, más que por el Código de Comercio.  Asunto en el cual no se marca diferencia con el resto de operadores de los respectivos sistemas.

En orden a la relación entre ente público creador y sociedad constituida, cabe recalcar que la constitución como sociedad anónima permite a los entes públicos darse un instrumento de participación en un mercado en condiciones competitivas; en principio, en igualdad de condiciones con entidades privadas constituidas para la misma actividad. (…) No obstante, la titularidad de una personalidad jurídica no debe conducir a un deslinde completo entre el ente público propietario y la sociedad constituida por él, ya que como dijimos en la Opinión Jurídica N. OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima.  Lo que remarca el carácter instrumental de esta figura, respecto del cual se ha afirmado que es un bien del ente público, uno más de sus activos.” (C-070-2001, del 13 de marzo del 2001.  En similar sentido, pueden verse, entre otros, los dictámenes C-183-99, del 16 de setiembre de 1999; y C-139-2001, del 21 de mayo del 2001).

 

Como bien se apunta en el dictamen transcrito, las citadas sociedades constituyen, un instrumento de los entes autorizados para crearlas (los bancos del Estado y el INS), que les permite actuar en el mercado, en condiciones competitivas respecto de las entidades privadas constituidas para la misma actividad.

 

III.-     RESPECTO AL PAGO DE DIETAS A LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS POR EL BANCO POPULAR

 

            Se nos consulta si los integrantes de las Juntas Directivas de las sociedades anónimas constituidas con fundamento en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, en particular, de las constituidas por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, pueden recibir dietas aun cuando no exista una norma de rango legal que autorice esa remuneración.

 

            Sobre el punto, debemos indicar que esta Procuraduría ha sostenido la tesis de que en el caso de los órganos colegiados del sector público creados y regulados por normas de rango legal, donde éstas últimas nada dicen sobre el pago de dietas, no es posible cancelar esa remuneración ni siquiera con autorización reglamentaria, pues el reglamento ejecutivo no podría acordar el pago de dietas en tales circunstancias sin exceder su competencia.  Así, en nuestro dictamen C-130-2004, del 3 de mayo del 2004, luego de citarse varias leyes que acuerdan expresamente el pago de dietas a favor de los integrantes de ciertos órganos del sector público, y algunas otras que disponen lo contrario, indicamos lo siguiente:

 

“… utilizando como criterio la remuneración de sus miembros, existe una tercera categoría de órganos colegiados: la de aquéllos cuyas normas de creación nada dicen respecto a la posibilidad de pagar dietas.  En tal supuesto, y en caso de que el órgano haya sido creado por ley, surge la duda respecto a la posibilidad de que el reglamento que la ejecute autorice el pago de la remuneración bajo análisis.

             Para abordar ese tema interesa determinar si existe alguna regla que permita afirmar que toda prestación de servicios al Estado debe ser remunerada, pues si así fuera, el reglamento estaría legitimado para suplir la omisión de la ley en cuanto a ese aspecto.

             Sobre el punto, cabe indicar que el artículo 57 de la Constitución Política dispone que todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna; no obstante, parece claro que dicha norma se refiere a los casos en los cuales existe una relación de empleo permanente entre el patrono (sea público o privado) y el servidor, retribuida mediante el pago de un salario, el cual constituye su medio de subsistencia.  En el caso de las personas que integran órganos colegiados, no existe entre ellas y el Estado una relación de empleo, ni podría atribuírsele carácter salarial a las dietas que eventualmente percibirían por sus servicios.

Aparte de lo anterior, muchas veces los integrantes de esos órganos representan en él los intereses de la institución para la cual prestan sus servicios y con quien sí tienen una relación de empleo asalariada.  En otros casos, los integrantes de tales órganos son representantes de un sector económico o social del país, o sea, representan sus propios intereses, lo que descarta la posibilidad de que sus servicios, necesariamente, deban ser remunerados.

          Por otra parte, si se llegase a aceptar que en virtud del artículo 57 de la Constitución Política todo servicio prestado al Estado debe remunerarse, habría que afirmar que las normas que prevén la prestación de servicios ad honorem (de las cuales citamos con anterioridad algunos de los múltiples ejemplos) serían inconstitucionales, lo cual no parece ajustado a Derecho. 

Así las cosas, consideramos que no existe regla alguna en nuestro ordenamiento jurídico que permita afirmar que toda prestación de servicios al Estado deba ser remunerada.  De ahí que la posibilidad de pagar dietas a los integrantes de órganos colegiados debe analizarse de manera casuística, atendiendo lo dispuesto en las normas que disponen su creación.

En el caso específico de los órganos creados por ley (rango normativo que resulta obligatorio para la creación de órganos con relevancia externa según lo dispuesto en el artículo 121 inciso 20 de la Constitución Política, en relación con el 59 inciso 1° de la Ley General de la Administración Pública), donde nada se dice respecto al pago de dietas, somos del criterio de que su reglamento ejecutivo no podría autorizar esa remuneración sin exceder el límite material de su competencia”. (En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-295-2004 del 15 de octubre del 2004, y el C-216-2005 del 10 de junio del 2005).

 

            A pesar de lo anterior, la situación en consulta no es igual a la que se analizó en los antecedentes descritos.  Ciertamente, el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores “autoriza” a los Bancos del Estado y al Instituto Nacional de Seguros para crear sociedades anónimas con los fines ahí mencionados, pero esa norma no crea directamente esas sociedades, ni regula su funcionamiento, por lo que no sería lógico pretender que esa disposición regulara expresamente lo relativo a la remuneración de los directores de dichas sociedades.

 

            Recientemente esta Procuraduría, en su dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, se pronunció en el sentido de que tratándose de sociedades anónimas creadas por autorización legal bajo los requerimientos del Código de Comercio, sí es posible el pago de dietas a los integrantes de su junta directiva, siempre que los estatutos de la sociedad así lo autorice.   Dicho dictamen, en lo conducente, indica:

 

“… en el caso de las administradoras de fondos de inversión –como ocurre igualmente con los puestos de bolsa y las operadoras de pensiones– por la dinámica cambiante y flexible del mercado privado en el que participan, la formalidad de una ley de la República no resulta apta para crearlas y regular todos sus aspectos organizativos y operativos. Tal condición vendría a imprimirle a la empresa una rigidez altamente inconveniente, que acabaría por dejarla en franca desventaja frente a sus competidoras privadas, con lo cual a la postre se vería truncada la finalidad que persiguen en relación con los intereses de los bancos públicos y el INS.

En efecto, de disponerse íntegramente la creación de estas sociedades por vía de ley, cualquier modificación en sus esquemas organizativos o de gestión habría de ser autorizado mediante una reforma a esa normativa, lo que desde luego apareja un entrabamiento que no resulta propio del dinamismo que demanda el mercado privado.

En ese contexto, puede entenderse que la forma de armonizar las exigencias del Principio de Legalidad que deben observar los bancos públicos y el INS en su organización, con la flexibilidad que exige ese mercado privado en el que han entrado a competir, es precisamente una habilitación como la otorgada por el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que se erige como fundamento normativo para que esas entidades públicas puedan constituir las sociedades anónimas bajo las regulaciones de dicha ley especial, y cuya fisonomía habrá de completarse con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio.

Sobre esto último, valga resaltar que, como ya hemos aclarado en anteriores pronunciamientos, este tipo de sociedades se rigen primariamente por lo dispuesto en esa ley especial habilitante y su respectivo reglamento. No obstante, el régimen legal de los restantes aspectos debe ser suplido por el mencionado código.

Siguiendo esta interpretación, tenemos que el numeral 65 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores dispone que las administradoras de fondos de inversión deberán ser sociedades anónimas organizadas bajo los requerimientos del Código de Comercio.

En lo que aquí nos interesa, tenemos que ese cuerpo normativo dispone que las sociedades anónimas se constituyen en escritura pública (artículo 105), y esa escritura social determinará la forma de convocatoria de la Junta Directiva o Consejo de Administración, el lugar de reunión, la forma en que se llevarán a cabo las actas, y demás detalles sobre el funcionamiento de ese órgano colegiado (artículo 184).

Por su parte, el numeral 18 dispone que tal escritura debe contener todos los elementos básicos de su constitución, estructura y funcionamiento.

Adicionalmente, se establece que ese pacto social debe ser protocolizado e inscrito en el Registro Mercantil (artículo 117), y que la constitución, modificación, disolución, fusión y cualesquiera otros actos que en alguna forma modifiquen su estructura, deberán ser necesariamente consignados en escritura pública, publicados en extracto en el periódico oficial e inscritos en el Registro Mercantil (artículo 19), requisitos de inexcusable cumplimiento sin los cuales los respectivos actos y documentos no pueden producir efectos legales (artículo 22).

Todo lo anterior conduce a admitir que esa escritura constitutiva (también conocida como estatutos de la sociedad) puede entenderse como la vía autorizada por ley para contemplar los aspectos relativos a la conformación, atribuciones y remuneración de la Junta Directiva, de ahí que si la escritura establece el pago de dietas podemos entender, en este especial supuesto, un fundamento legal para su pago, siempre y cuando estén satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, entre ellos la debida inscripción en el Registro Público.

Por último, como antecedente valga mencionar que ya esta Procuraduría General, mediante el dictamen N° C-070-2001 del 13 de marzo del 2001, atendió una consulta  planteada por el Banco Nacional de Costa Rica, en la cual el consultante indicó que se había procedido a disponer el pago de dietas a favor de los directivos de las sociedades “BN Valores Puesto de Bolsa, S.A.”, “BN Vital Operadora de Pensiones Complementarias, S.A.” y “BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión, S.A.” mediante una modificación a la cláusula sobre administración contenida en los respectivos pactos constitutivos. En dicha oportunidad, si bien no se ahondó en este punto debido a que fueron abordados otros temas de fondo, tampoco se consideró que tal vía para disponer el pago de las dietas fuera contraria al ordenamiento jurídico”.

 

            Cabe advertir –como también lo hizo el dictamen al cual se acaba de hacer referencia– que el criterio anterior no aplica respecto a las sociedades anónimas creadas y reguladas directamente por la ley, pues en esos casos será ésta última la que deba autorizar el pago de dietas.

 

IV.-     SOBRE LOS PARÁMETROS PARA EL CÁLCULO DE LAS DIETAS

 

            Se nos consulta además cómo debe calcularse el monto de las dietas.  Al respecto debemos indicar que el órgano competente para asesorar en esta materia al Banco y para fiscalizar sus decisiones, es la Contraloría General de la República, en razón de las competencias otorgadas tanto legal como constitucionalmente en lo relativo a la vigilancia y control de los fondos públicos.

 

            A pesar de lo anterior, y sin perjuicio de lo que pueda dictaminar con carácter prevalente el Órgano Contralor mencionado, debemos indicar que tal fijación debe hacerse tomando en cuenta ciertos parámetros de razonabilidad, como por ejemplo, el grado de responsabilidad que lleva implícito el formar parte del órgano colegiado de que se trate, las funciones del cargo, las consecuencias del error, etc.

 

            Debe tomarse en cuenta además, la necesidad de establecer cierta gradación entre el monto de las dietas que percibirían los integrantes de cada órgano según tengan a su cargo la dirección de la sociedad creada por el banco, o de un órgano o comité de aquella.  En ese sentido, resulta claro que la responsabilidad y las consecuencias del error de quien integra la Junta Directiva Nacional del Banco, es mayor que la de quien integra la Junta Directiva de una sociedad creada por el Banco, y la de quien integra un órgano o un comité de esa sociedad, por lo que esas diferencias deben reflejarse en el monto de las dietas que perciban unos y otros.

 

V.-       RESPECTO A LA POSIBILIDAD DEL PAGO DE DIETAS A UNA PERSONA QUE INTEGRA TANTO LA JUNTA DIRECTIVA NACIONAL COMO LA JUNTA DIRECTIVA DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

 

            Originalmente, el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, disponía que “…quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública”.

 

            Con fundamento en esa disposición, en nuestro dictamen C-336-2004, del 17 de noviembre del 2004, indicamos que “Los miembros de una junta directiva de una institución pública, que a su vez son miembros de juntas directivas de empresas que pertenecen a esa entidad, no pueden devengar dietas a causa de su participación en el órgano colegiado de la segunda”.

 

            A pesar de lo anterior, mediante la ley n.° 8445 del 10 de mayo del 2005, se modificó el artículo 17 de referencia, a efecto –entre otras cosas– de autorizar el pago de hasta tres dietas como máximo a las personas que integren simultáneamente varios órganos colegiados del sector público.  El párrafo quinto del artículo 17 citado, dispone en la actualidad lo siguiente:

 

“Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República”.

 

            De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que los miembros de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, que a su vez son miembros de las Juntas Directivas de las sociedades anónimas propiedad del Banco, sí pueden percibir dietas por su participación en esos órganos, siempre que el número total de dietas pagadas por el Banco, sus sociedades anónimas, o cualquier otro órgano o ente público, no sean más de tres.  Para percibir cuatro o más dietas por integrar otros órganos colegiados, debe solicitarse autorización de la Contraloría General de la República.

 

VI.-     CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Las personas que integren las Juntas Directivas de las sociedades anónimas constituidas con base en la autorización prevista en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, pueden recibir dietas por las sesiones a las que asistan, siempre que ese pago esté previsto en los estatutos de la sociedad.  En los casos en los cuales la sociedad, o cualquier otro órgano o ente público, es creado directamente por la ley, deberá ser ésta última la que autorice el pago de esa remuneración.

 

2.- El órgano competente para asesorar al consultante respecto a la forma de calcular el monto de las dietas de los integrantes de sus sociedades anónimas, así como para fiscalizar sus decisiones en esa materia, es la Contraloría General de la República, en razón de las competencias otorgadas tanto legal como constitucionalmente en lo relativo a la vigilancia y control de los fondos públicos.

 

3.- Sin perjuicio de lo anterior, considera esta Procuraduría que el monto de esas dietas debe fijarse tomando en cuenta parámetros como el grado de responsabilidad que lleva implícito el formar parte del órgano colegiado de que se trate, las funciones del cargo, las consecuencias del error, etc.  También debe establecerse cierta gradación entre el monto de las dietas que perciben los miembros de la Junta Directiva Nacional del Banco y la que perciben los miembros de las juntas directivas de sus sociedades y los miembros de los órganos o comités de estas últimas.

 

4.- Los miembros de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, que a su vez son miembros de las Juntas Directivas de las sociedades anónimas propiedad del Banco, sí pueden percibir dietas por su participación en esos órganos, siempre que el número de dietas pagadas por el Banco, por sus sociedades anónimas, o por cualquier otro órgano o ente público, no sumen más de tres.  Para cancelar cuatro o más dietas por integrar otros órganos colegiados, debe solicitarse autorización de la Contraloría General de la República.

 

            De la señora Presidenta de la Junta Directiva del Banco Popular, atento se suscribe;

 

 

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

CC:  Dra. Lisbeth Quesada Tristán

       Defensora de los Habitantes.

 

 

Jcmm/dahs