C-026-2006

25 de enero de 2006

 

 

 

Señores

Rafael Varela G. y otros

Diputados

Asamblea Legislativa

 

Estimados señores diputados:

 

 

            Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su escrito en el cual solicitan reconsiderar el dictamen C-269-2005, suscrito por el Dr. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional, referente a la interpretación del artículo 40 de la Ley de Pesca y Acuicultura, N° 8436.

 

            Indican que la intención de la norma es “evitar el desperdicio de recursos naturales y sancionar el aleteo del tiburón”, consistente en capturarlo para utilizar sólo sus aletas. Estas se cortan y se desecha el vástago, que es tirado al mar, a veces vivo.

 

Afirman que la norma se inspira en la idea de proteger las especies “en relación directa con la comercialización racional más beneficiosa para quienes dependen de la actividad pesquera”. 

 

Y que es erróneo interpretar que el aleteo se da cuando después de cortar las aletas del tiburón, se adhieren o pegan al cuerpo con medios artificiales, lo que no se colige de la intervención del Diputado Carlos Ricardo Benavides Jiménez en la Sesión Plenaria de la Asamblea Legislativa del 28 de julio del 2005, Acta N° 47.

 

Añaden que el artículo 139 de la Ley de Pesca, al reprimir la descarga de aletas sin el respectivo cuerpo no emplea la palabra “adheridas”. En respaldo de esta tesis, aportan la opinión legal del Dr. Gonzalo Fajardo Salas, emitida a solicitud del diputado Huezo Arias y representantes del sector empresarial puntarenense. Para el respetable jurista, la interpretación que el dictamen de mérito  atribuye a la palabra “adherir” no se aviene a su significado gramatical, y distingue donde la ley no lo hace.

 

Solicitan que “se autorice a las embarcaciones la descarga de los tiburones que vienen con sus aletas aunque sea adheridas de forma artificial y su comercialización posterior, para evitar así un mal mayor al sector pesquero”. 

 

Al respecto, les manifiesto lo siguiente:

 

 

 

I.- AUDIENCIAS Y TERCEROS INTERVENIENTES

 

 

Por ser la solicitud de reconsideración de interés para el señor Ministro del Ambiente y Energía, funcionario consultante que motivó el dictamen       C-269-05, y del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA), se les confirió audiencia a fin de que se pronunciaran acerca de la misma; al Instituto, por medio de su Junta Directiva.

 

El señor Ministro del Ambiente, Lic. Carlos Manuel Rodríguez Echandi, en Oficio DM-1509-2005, pidió revisar la legitimación de los recurrentes, quienes no fueron los consultantes en este caso y son miembros de otro Poder.

 

Sostiene que el dictamen C-269-2005 plasma el verdadero espíritu que inspiró el artículo 40 de la Ley de Pesca y Acuicultura, de que los tiburones capturados conserven sus aletas, y se ajusta al bloque jurídico vigente en el país e importantes criterios científicos sobre la inconveniencia del aleteo. Los gestionantes, dice, no aportan prueba alguna que avale el sentido que le atribuyen a la norma.

 

Hace ver que el sistema de aleta adherida en forma natural es al que se llegó en los acuerdos de la Comisión de Alto Nivel, constituida siguiendo instrucciones del señor Presidente de la República, para que emitiera directrices tendentes a resolver el problema del aleteo de tiburones.

 

Añade que la adhesión de aletas por medios artificiales presupone su corte total o desmembramiento, sin control estatal sobre el uso apropiado de los vástagos o aletas, y genera dificultades inspectoras posteriores.

 

El INCOPESCA evacuó la audiencia a través de su Presidenta Ejecutiva, profesora Ligia Castro Ulate, en Oficio PESJ-1076-09-2005.  A su juicio, con los términos “aletas adheridas al vástago”, artículo 40 de la Ley 8436, al desembarcarse el tiburón debe traer las aletas adheridas al cuerpo, de manera natural o artificial, con cuerda o nylon, cuando se cercenan en la embarcación.

 

Anota que la Junta Directiva del Instituto  dispuso en un Acuerdo que la adherencia de las aletas podía ser en forma natural o artificial, para permitir un mejor aprovechamiento del espacio de almacenaje a bordo de las embarcaciones y el manejo sanitario del producto, que se destina a diferentes mercados.

 

Adjunta copia del Acuerdo N° A.J.D.I.P./398-2005, en el que la Junta Directiva del INCOPESCA solicita reconsideración del Dictamen C-269-2005, sustentada en que con arreglo al artículo 40 de la Ley 8436 las aletas pueden estar adheridas en forma natural o artificial.

 

Por su parte, la Diputada Epsy Campbell Barr, en Oficio ECB-728-05 manifestó su apoyo al dictamen C-269-2005. Afirma que el espíritu del Artículo 40 de la Ley de Pesca “es prohibir el aleteo de los tiburones”, y “la descarga de tiburones con sus respectivas aletas adheridas en forma natural, es la única manera de hacer efectiva la prohibición”.  Además, facilita los controles en alta mar y en los muelles, para la conservación y manejo eficiente de los tiburones.

 

El Diputado José Miguel Corrales Bolaños expresó su “apoyo absoluto al pronunciamiento”      C-269-2005, en el sentido de que los tiburones deben descargarse con sus aletas adheridas en forma natural. No por medios artificiales, lo que menoscaba el espíritu del artículo 40 de la Ley de Pesca, y alienta el aleteo de los tiburones. 

 

Indica que sólo cuando las aletas se descargan adheridas en forma natural al cuerpo es posible la identificación y evaluación de las especies, en congruencia con los instrumentos y declaraciones internacionales aplicables.

 

Asimismo, el biólogo Randall Arauz, como Presidente del Programa Restauración de Tortugas Marinas (PRETOMA), envió escrito expresando “la oposición tajante a que se interprete la frase “respectivas aletas adheridas” como aletas amarradas, y su apoyo al dictamen C-269-2005, por guardar armonía con la prohibición del aleteo que establece el artículo 40 de la Ley de Pesca, las recomendaciones de la FAO, UICN, y Acuerdos Internacionales que el país se ha comprometido a respetar.  

 

En su criterio, la descarga de aletas previamente separadas en su totalidad del cuerpo del tiburón, abre portillos legales que eluden la aplicación de esa norma.

 

 

II.- INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD

 

 

De acuerdo con nuestra Ley Orgánica (arts. 1°, 2°, 4° y 6°), los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, pueden consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, acompañando la opinión de su asesoría legal, cuyos dictámenes le son de obligatorio acatamiento. 

 

Y tanto estos, como los pronunciamientos de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa, fuente no escrita del ordenamiento jurídico, con el rango de la norma que interpretan, integran, o delimitan. (Artículo 2° ibid.  Ley General de la Administración Pública, arts. 7 y 8). Igual sucede en la órbita de los Tribunales con los fallos de Corte Plena y de la Sala Primera de la Corte, después de las reformas al Título Preliminar del Código Civil (arts. 6°, 9° y 12), en consonancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, donde la jurisprudencia judicial puede adquirir el valor de la norma que suple, al integrar el Derecho, y el valor de la norma interpretada, en el proceso de interpretación. (Resoluciones de la SALA CONSTITUCIONAL números 332 y 995, ambas del 2000, y del 2001 las números, 9995, 7519, 7622, 9577 y 9995; y de la SALA PRIMERA DE LA CORTE las números 01-F-94, 036-F-94, 568-F-99, 360-F-2002 y 621-F-2002).

 

La solicitud de reconsideración se prevé sólo a favor del órgano consultante, la que deberá plantear dentro de los ocho días posteriores al recibo del dictamen, en el supuesto contemplado por el artículo 6° de la Ley 6815.

 

Esto no obsta a que los dictámenes y pronunciamientos puedan reconsiderarse de oficio, si se estima procedente (artículo 3° inciso b ibid.).

 

El dictamen C-269-2005, se emitió a consulta del señor Ministro del Ambiente y Energía, a quien le se le comunicó el 28 de julio del mismo año, según consta en la copia de recibido en poder de esta Institución. Por tanto, el plazo para solicitar la reconsideración le venció el 5 de agosto del 2005.  Y, al no formularla, el dictamen se encuentra firme.

 

Si bien la Procuraduría ha estado anuente en brindar asesoría técnico-jurídica a la Asamblea Legislativa, mediante la evacuación de audiencias conferidas en torno a Proyectos de Ley y otros actos propios del ejercicio de sus funciones (aprobación de Convenios Internacionales o concesiones en islas marítimas, etc.), los señores diputados carecen de legitimación para solicitar reconsideraciones de los dictámenes vertidos a consulta de la Administración Pública. Ello en virtud de tratarse de miembros de otro Poder del Estado y no ostentar el carácter de órgano consultante, situación esta última en la que se halla también la Junta Directiva del INCOPESCA.

 

El recurso en examen incumple entonces el requisito formal de legitimación, necesario para su admisibilidad, y debe denegarse, como en efecto se hace.

 

Por lo demás, la solicitud de reconsideración de los señores diputados se presentó el 17 de agosto, y la del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura hasta el 20 de setiembre, ambos del 2005, al contestar la audiencia.   

 

No obstante, en aras de garantizar un mayor análisis, se procederá al examen de las principales cuestiones, con el objeto de determinar si hay base para una reconsideración de oficio.  Al haberse planteado una solicitud de reconsideración por parte de INCOPESCA, se emite un dictamen vinculante para este Instituto.

 

 

 

III.- DICTAMEN C-269-2005

 

 

 

En el dictamen C-269-2005, la Procuraduría interpretó el artículo 40, párrafo 2°, de la Ley N° 8436, de Pesca y Acuicultura, en el sentido de que   las “aletas adheridas al vástago” deben entenderse en forma natural. 

 

 

Con cita del expediente legislativo de la Ley de Pesca y Acuicultura, N° 15.063 (fs. 8 y 23; sesiones del Plenario del 24 y 28 de julio del 2005), señaló que la idea de la norma es “evitar el  fenómeno del aleteo”. 

 

 

La tesis que opta por que las aletas estén adheridas al vástago en forma natural, se dijo, es la que mejor logra el fin de la ley, así como los principios de uso racional de los recursos y pro natura (interpretar las normas ambientales a favor de la naturaleza, en este caso de una especie) decantados por la Sala Constitucional.

 

 

También “protege que los tiburones no sean desmembrados con vida” y  “garantiza efectivamente que las autoridades respectivas puedan ejercer los controles correspondientes, pues se limitan a verificar únicamente que las aletas vienen adheridas en forma natural al vástago; no así si se acepta la tesis de que vengan adheridas en forma artificial, ya que, en este caso, nada garantiza que las aletas que se le adhieren a un tiburón son efectivamente las propias”.

IV.- SIGNIFICADO DE LA FRASE QUE SUSCITA LA INCONFORMIDAD INTERPRETATIVA

 

 

 

El texto íntegro de la norma, cuya interpretación se objeta, dispone:

 

 

“Artículo 40.- El INCOPESCA ejercerá el control sobre las embarcaciones nacionales y extranjeras que se dediquen a la pesca del tiburón y podrá coordinar con las autoridades competentes la realización de los operativos.

 

Solo se permitirá la pesca del tiburón cuando las especies se desembarquen en los sitios de descargue con las respectivas aletas adheridas al vástago.

 

El descargue in situ será supervisado por el INCOPESCA. Podrán presentarse en el sitio de descarga las autoridades del Ministerio de Seguridad Pública, el Servicio Nacional de Guardacostas y el MINAE. El ingreso a estos sitios o lugares de descarga se realizará atendiendo el principio jurídico de fondos públicos o bienes patrimoniales.  Asimismo, el INCOPESCA ejercerá el control en el mar territorial y en la zona económica exclusiva, sobre aquellas embarcaciones nacionales o extranjeras, a efectos de determinar que los tiburones capturados conserven sus respectivas aletas.

 

El Poder Ejecutivo, en coordinación con el INCOPESCA determinará, por medio del Reglamento de esta Ley, las especies de tiburón carentes de valor comercial y establecerá su aprovechamiento para otros fines de la actividad pesquera”.  (Se incluye el subrayado).

 

IV.1)  INTERPRETACIÓN GRAMATICAL

 

 

El artículo regula el control indeclinable que debe realizar el INCOPESCA de las embarcaciones dedicadas a la pesca del tiburón, sin perjuicio de la coadyuvancia que puedan ejercer otras autoridades en la labor supervisora, según sus competencias, como el Ministerio de Seguridad Pública, Servicio Nacional de Guardacostas y el MINAE. (El control y la fiscalización ambiental es función esencial del Estado. SALA CONSTITUCIONAL, voto 6322-2003).

 

A tenor del párrafo que suscita la inconformidad interpretativa, la pesca del tiburón se permite únicamente si las especies se desembarcan en los sitios de descargue “con las respectivas aletas adheridas al vástago”. La licitud del ejercicio de tal actividad depende, entre otros requisitos, del cumplimiento de esa condición, sin cuya observancia queda prohibida, de modo implícito.

 

En el plano exegético, el correcto y objetivo significado de la frase “con las respectivas aletas adheridas al vástago, se obtiene y explica en  estrecha relación con el enunciado que obliga al INCOPESCA a ejercer el control en los mares bajo nuestra jurisdicción sobre las embarcaciones, “a efectos de determinar que los tiburones capturados conserven sus respectivas aletas”.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición, “conservar” es “mantener algo o cuidar de su permanencia”.  Mantener es “conservar algo en su ser, darle vigor y permanencia”. Permanecer es “mantenerse sin mutación en el mismo lugar”.

Luego, los tiburones capturados han de conservar inalterables las aletas en su ser, sin mutación o cercenamiento, en el mismo lugar donde crecieron naturalmente, tanto en las áreas marinas, como a su llegada al puerto de desembarque. El texto está en función de facilitar las tareas de fiscalización o control, y asegurar el aprovechamiento íntegro del recurso capturado.

De donde se infiere que, a nivel gramatical, la pesca del tiburón sólo está permitida si las especies se desembarcan en los sitios de descargue “con las respectivas aletas adheridas en forma natural al vástago”. Es la interpretación coherente con el penúltimo párrafo de la norma, la que debe considerarse en conjunto, como parte de un sistema jurídico armónico, exento de contradicciones. (Sobre este punto, ver de la SALA CONSTITUCIONAL el voto 07371-91, entre otros).

Aunque el vocablo “unidas” pueda ser más preciso que el de “adheridas”, la impropiedad en el uso del último no autoriza a desnaturalizar el sentido del precepto, resultante de su contexto literal o idea rectora que domina los detalles. 

Es dentro de éste, y no a través de palabras desvinculadas del todo, que los elementos normativos adquieren su verdadera significación, con prescindencia de posibles imprecisiones literales en el empleo de las formas expresivas aisladas.

 

IV.2)  ELEMENTO TELEOLÓGICO

 

El artículo 40 de la Ley 8436, se apuntó, condiciona la pesca de tiburones al desembarque con sus respectivas aletas adheridas en forma natural al vástago. Facilita los controles a realizar en las áreas marinas y en el puerto, a la llegada del producto pesquero.

A la vez, permite la identificación y acopio de información fehacientes de las especies, de enorme importancia para evaluar las poblaciones y el manejo sostenible, que garantice la utilización racional, conservación a largo plazo y protección; en especial, de aquellas que se encuentran en peligro de extinción.

Se pretende con ello poner coto a la nociva captura de tiburones para cercenar y aprovechar sólo sus aletas, con descarte del resto del cuerpo.  Lo que conlleva una explotación indiscriminada e insostenible. Con la nueva normativa se impone el aprovechamiento integral de las especies. 

(Cabe recordar que la Ley N° 8436 tiene entre sus objetivos principales, la conservación y sostenibilidad de los recursos pesqueros. Art. 1°).

A tenor de la Ley de Pesca, artículo 32, pfo. 2°, el acto de pescar debe ”realizarse en forma responsable para asegurar la conservación y gestión efectiva de los recursos acuáticos vivos, con el fin de evitar la explotación excesiva y prevenir efectos dañinos sobre el entorno y el sistema ecológico”. (El aleteo de tiburones constituye una práctica de pesca irresponsable).

Si bien la regla ha sido que los cuerpos de los tiburones “aleteados” se arrojen al mar, el modo en que se desechen no es determinante a los efectos perseguidos por el texto legal, ni requisito de éste.

En el caso, el despliegue eficaz de las labores de inspección es esencial para verificar el ejercicio de la actividad pesquera con respeto a las disposiciones legales y proteger así el interés público.

La eficacia, como principio que debe presidir el actuar administrativo, implica el ajuste a los más racionales medios disponibles, con el objeto de satisfacer en mejor grado el fin a que se dirige la norma. (Ley General de la Administración Pública, artículo 10).  A tono con el Principio 11 de la Declaración de Río, sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, los Estados deben “promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente”.

Para lograr la finalidad propuesta y el efectivo control, el artículo de comentario emplea medios convenientes y proporcionales: obliga a que los tiburones capturados conserven las aletas de manera natural, tanto en el mar, con prohibición implícita de cortarlas, como al momento del desembarque. 

En otros términos, si está prohibido cercenar las aletas de los tiburones en el mar, estos deben desembarcarse con las mismas adheridas naturalmente.  La posibilidad de adherirlas en forma artificial en el acto de la descarga presupondría la autorización para cortarlas en el mar, y no hay autorización, sino prohibición. 

En el dictamen C-128-99 expresamos que “lo que está prohibido por medios directos, no debe permitirse por medios tortuosos.  Y prohibido un acto se entienden prohibidos todos los que son su consecuencia”.

La agilidad en los controles cobra más relieve al aducir el INCOPESCA limitaciones de personal y económicas para supervisar con eficiencia las actividades pesqueras de tiburón de las flotas extranjeras. (Véase contestación al Recurso de Amparo resuelto mediante voto 2004-02140 de la SALA CONSTITUCIONAL, entre otros).

(La SALA CONSTITUCIONAL, en voto 2004-2140, expresó que “la Administración de INCOPESCA actuó dentro de su competencia, impidiendo la comercialización de aletas de tiburón”, porque los tiburones a desembarcar no traían las aletas adheridas al cuerpo de manera natural, al amparo del artículo 40 de la Ley de Pesca y el Acuerdo de INCOPESCA ADIP/7 de 1° de febrero del 2001.)

Por el contrario, el total desprendimiento de las aletas dificulta las inspecciones, tendentes a confirmar su correspondencia con los cuerpos, en número e identidad, y al permitir el recurso a subterfugios que propician el aleteo (sustituir grandes ejemplares por otros de menor talla, reutilización del vástago, etc.), no se adecuaría al fin perseguido por la norma.

Según la FAO, la extracción de aletas en el mar,  agrava “los problemas de identificación de las especies de tiburón capturadas. Aunque las técnicas de identificación rápida basada en la genética, es decir, en las técnicas electroforésticas y del ADN nuclear y mitocondrial, pueden adaptarse para determinar las especies, requieren procedimientos costosos y prolongados que normalmente no son los más indicados para actividades rutinarias de seguimiento o vigilancia. Por ello, para el seguimiento y supervisión de las capturas en tierra es preciso que los tiburones se desembarquen de tal manera que sea posible la identificación de las especies”. (Plan de Acción Internacional de Tiburones, conocido como PAI-Tiburones, Ptos. 2.4 y 5.4. El subrayado no es del original).

 “La demanda de aletas de tiburón está creciendo hasta el punto de que se encuentra entre los productos pesqueros más costosos del mundo”.  Ese crecimiento se da “en un momento en que sus poblaciones están en descenso”, por lo que “se requiere urgentemente racionalizar las pautas de aprovechamiento actuales”. (Idem, pto. 2.3).

 

El aleteo de tiburón somete las especies a una explotación intensiva, con grave riesgo de agotamiento y despilfarro inaceptable de recursos. “Los tiburones, rayas y quimeras son animales de larga vida, lento crecimiento y escasa descendencia. Estas características están asociadas con una baja productividad, una estrecha relación población-reclutamiento y una lenta recuperación de las poblaciones en caso de sobrepesca”. (Ibid., ptos. 2.3 y 6.1).

 

La elevada cantidad de tiburones que pueden descargar las embarcaciones internacionales y el número de aletas que tiene cada uno (dorsal,  pectorales, caudal, etc.) expondría a los inspectores a arduas y dilatadas labores de conteo para corroborar que no hay demasía de éstas. Y la  completa identificación de las especies requeriría de las onerosas técnicas antes anotadas.

 

Por otra parte, tampoco hay en los antecedentes legislativos evidencia alguna en apoyo de la tesis de permitir que las aletas puedan adherirse al tiburón en forma artificial, ni los impugnantes adjuntan prueba que lo respalde.

Cabe distinguir aquí entre las opiniones individuales de los legisladores, encontradas –por cierto- en el presente recurso de reconsideración, y el sentido objetivo de un precepto legal que plasma  su texto, como expresión de voluntad colegiada del órgano parlamentario.

De todas suertes, no podrían invocarse aquellas para modificar la letra de la ley cuando no han sido establecidas con claridad en ésta.

 

IV.3)  RELACIÓN SISTEMÁTICA CON OTRAS NORMAS

 

El texto de mérito, en tanto veda tácitamente el aleteo, al exigir que los tiburones capturados se desembarquen con las aletas adheridas en forma natural al vástago (enteros), está en articulación lógica y sistemática con varias normas conexas (votos de la SALA CONSTITUCIONAL, 07371-99 y 2001-07603; SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, N° 4442-95), a tener en cuenta para su acabado entendimiento, como son, entre otras:

 

a)  Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. (Ley 7291 del 23 de marzo de 1992):

 

“Proporciona la base internacional en que se fundan la protección y el desarrollo sostenible del medio marino, costero y sus recursos”. (Agenda 21, capítulo 17).

--Asegurar, con los “datos científicos más fidedignos” al alcance que “la preservación de los recursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación” (art. 61 inc. 2°).

--“Preservar o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a niveles que puedan producir  el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los factores ambientales”, así como las poblaciones de “especies asociadas o dependientes por encima de los niveles en que la reproducción pueda verse gravemente amenazada” (art. 61 incs. 3 y 4). 

--Intercambiar periódicamente “la información científica disponible, las estadísticas sobre captura y esfuerzos de pesca y otros datos pertinentes para la conservación de las poblaciones de peces, por conducto de las organizaciones internacionales competentes” (art. 61 inc. 5).

--Obligación del Estado de proteger y preservar el medio marino (art. 192); de adoptar las medidas para prevenir, reducir y controlar su contaminación (art. 194); y “las necesarias para proteger y preservar los ecosistemas raros o vulnerables, así como el hábitat de las especies y otras formas de vida marina diezmadas, amenazadas o en peligro” (art. 194 inc. 5), etc.

 

b)  Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (Ley 3763 del 19 de octubre de 1966):

 --El deber del Estado de adoptar leyes y reglamentos que garanticen la protección y conservación de la fauna dentro de sus respectivos territorios.  (Art. 5 inc. 1°).

 

c) Ley de creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA), número 7384 de 29 de marzo de 1994:

 

-Deber del INCOPESCA de vigilar por que se aplique la legislación que asegure “la sostenibilidad y el aprovechamiento racional de los recursos marinos y la acuicultura”. (art. 17 inc ñ).

 

d)  Ley de Pesca y Acuicultura, N° 8436:

 

--Sus principios rectores de  “aprovechamiento sostenible de las especies acuáticas”, garantizar la “conservación, protección y el desarrollo sostenible de los recursos hidrobiológicos, mediante métodos adecuados y aptos que aseguren su permanencia para el uso de las generaciones actuales y futuras.” (Art. 1°).  

--La protección de los recursos acuáticos pesqueros, como parte de los actos de la actividad pesquera. (Art. 2, inc.2°).

--Los conceptos de:

 --Aprovechamiento sostenible de la pesca y la acuicultura: “Protección, aprovechamiento y uso racional del recurso pesquero y acuícola, ejercidas con criterios científicos, a efecto de lograr que permanezcan en el tiempo las especies de agua dulce y salada”. (Art 2°, inc. 9).

--Licencia: Acto administrativo por el cual se confiere a una persona “el derecho para que realice en una determinada embarcación …la extracción y el aprovechamiento sostenible de los recursos marinos e hidrobiológicos en aguas marinas y continentales”.  (Art. 2, inc. 20).

--Recursos marinos pesqueros: Flora y “fauna acuáticas susceptibles de ser extraídas sosteniblemente”.  (Art. 2, inc. 38).

--Sector pesquero: “…conjunto de personas físicas o jurídicas dedicadas a la pesca y acuicultura como una actividad de desarrollo sostenible…”. (Art 2, inc. 40).

--Zona Económica Exclusiva: Jurisdicción especial reconocida al Estado costarricense por la Constitución y el Derecho Internacional, “a fin de proteger, conservar y aprovechar sosteniblemente todos los recursos y las riquezas existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo”.  (Art. 31, inc. 43).

--El deber de realizar el acto de pesca “en forma responsable para asegurar la conservación y gestión efectiva de los recursos acuáticos vivos con el fin de evitar la explotación excesiva y prevenir efectos dañinos sobre el entorno y el sistema ecológico”. (Art. 32).

--La prohibición de realizar en aguas jurisdiccionales del Estado costarricense, “toda práctica que atente contra la sustentabilidad del recurso pesquero”.  (Art. 38, inc. k).

--La prohibición de descargar aletas de tiburón, sin el respectivo cuerpo o vástago, en los sitios de descargue de dicho recurso, con la finalidad de venderlas o comercializarlas.  (Art. 139).

--El deber del Estado de elaborar un Plan de Desarrollo Pesquero y Acuícola, basado en “la protección efectiva de los intereses nacionales relacionados con la pesca” (art. 3° inc. a); “el aprovechamiento responsable de los recursos acuáticos pesqueros, que optimice los beneficios económicos  en armonía con la preservación del ambiente…y con la conservación de la biodiversidad” (Art. 3 inc. b); “la promoción de la legislación que contribuya con el pesquero” (sic)…, en tanto no se perjudique el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, dispuesto en el segundo párrafo del artículo 50 de la Constitución Política…”. (Art. 3 inc. n).

--La derogatoria de toda disposición que se le oponga.  (Art. 165).

 

e)  Ley de Biodiversidad, N° 7788 de 23 de abril de 1998.

 

--Principios de respeto a la vida en todas sus formas; elementos de la biodiversidad como bienes meritorios; y equidad intra e intergeneracional. Art. 9°.

--Criterios preventivo, precautorio o indubio pro natura, interés público ambiental y de integración.  Art. 11.

 

f) Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 de 4 de octubre de 1995:

 

 Deber del Estado de:

--Defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en busca de un mayor bienestar para todos los habitantes de la Nación. (Art. 1°).

--Velar por “la utilización racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional.” (Art. 2 inc. c).

--Propiciar “un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones futuras”.  (Arts. 3, inc. c, y 4 inc. b).

--Participar con los particulares en la conservación y utilización sostenible del ambiente, que es de utilidad pública e interés social.  (Art. 2°).

--Promover esfuerzos para “prevenir y minimizar los daños que puedan causarse al ambiente”. (Art. 4° inc. c).

--El daño ambiental como delito de carácter social.  (Art. 2 inc. e).

 

IV.3.1) INTERPRETACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 50 DE LA CONSTITUCIÓN

 

Las normas infraconstitucionales se deben interpretar y aplicar conforme a la Constitución y a los precedentes y jurisprudencia de la Sala Constitucional.(SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1185-95. En el mismo sentido, entre otros, ver de esa Sala los votos 1185-95, 1893-95, 6192-95, 1056-96, 4256-99, 1999-07181, 07371-99, 2000-08193, cons. X, y 2002-01228, que cita otros precedentes).

Por el principio de razonabilidad, las leyes y actos de autoridad han de ser concordantes con las normas, principios y valores supremos de la Constitución.  “De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria  o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto”. La razonabilidad técnica es “la proporcionalidad entre medios y fines”, y la razonabilidad jurídica, “la adecuación a la Constitución en general”. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 1739-92 y 08858-98. En el voto 3121-95, y otros que cita, la SALA CONSTITUCIONAL se refirió a la importancia de esos parámetros de constitucionalidad para cumplir lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución).

La supremacía de la Constitución sobre todas las demás normas y su carácter normativo central en la construcción y validez del ordenamiento, escribe GARCÍA DE ENTERRÍA, obligan a interpretar éste por todos los operadores jurídicos en el sentido que resulta de los valores, principios y reglas constitucionales, cuya aplicación deben hacer posible.  La Constitución es “contexto” necesario de interpretación y aplicación de  las leyes.

El mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna, por sí, un valor preeminente a las sentencias del Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución. Tiene como correlato lógico la prohibición implícita de interpretar las demás normas de modo contradictorio con los cánones y valores constitucionales. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.  La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.  Edit. Civitas, S. A. 1988, pgs. 22, 95-103.  Cfr. también: RUIZ PÉREZ: La Constitución como norma interpretativa. En: Interpretación y creación judicial del derecho. Escuela Judicial. Departamento de Publicaciones. Madrid.  1985.  Reproducido en Forum. La Revista del Instituto de Estudios Judiciales. Año 5. Número 4.  Octubre-Diciembre.  1989. Edit. Instituto de Estudios Judiciales. Hata Rey. Puerto Rico, pgs. 21-24. HOYOS, Arturo. La interpretación constitucional.  Edit Temis  S. A.  Santa Fe de Bogotá.  Colombia. 1993, pgs. 26-27, entre otros).

El desembarque de tiburones con las aletas adheridas en forma natural a su cuerpo, en cuanto tiende al aprovechamiento racional de las especies, con rechazo de los mecanismos que posibiliten la práctica del aleteo, es medio idóneo de hacer efectivo el derecho a un ambiente ecológicamente equilibrado.

Así, el párrafo 2° del artículo 40, Ley 8436, ha de interpretarse conforme al artículo 50 de la Constitución y a los principios que encierra, reconocidos por la jurisprudencia, como son: la utilización racional de los recursos naturales o aprovechamiento sostenible de los recursos marinos, la obligación de legislar en forma adecuada para tutelarlos, el preventivo y precautorio, la conciliación entre desarrollo económico y protección ambiental,   etc.  (El derecho a vivir en un medio ambiente sano se consagra también en el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, aprobado por Ley N° 7907 del 3 de setiembre de 1999).

 

A) PROTECCIÓN Y APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS MARINOS

 

1)  El deber ineludible que tiene el Estado de velar por la preservación del medio ambiente, incluye la “tutela adecuada” de los espacios marinos, las especies que los habitan, y propiciar el uso sustentable de sus recursos naturales. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2004-10484, considerando III. En la misma línea, voto SALA CONSTITUCIONAL 1999-02988).

 

2)  Los artículos 6°, párrafo 2°, de la Constitución y 55 de la Convención sobre el Derecho del Mar (Convención de Montego Bay), habilitan al Estado costarricense para proteger, conservar y explotar    “-en el marco de los principios del desarrollo sostenible- los recursos hidrobiológicos presentes en sus aguas interiores, así como el mar territorial y la zona económica exclusiva”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2004-10484, considerando IV).

B)  OBLIGACIÓN DE LEGISLAR EN FORMA ADECUADA PARA PROTEGER LOS RECURSOS MARINOS Y EL MEDIO AMBIENTE

 

3)  La obligación del Estado de proteger el medio ambiente, y dentro de éste los recursos marinos, comporta “la promulgación de leyes que regulen en forma adecuada la materia. Ciertamente, el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su desarrollo, pero también tiene el correlativo deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 2004-14404.  Sobre  el deber de protección del ambiente, ver de esa SALA, los votos 2034-96, 07294-98, cons. V, y 2000-3774, entre muchos).

4)  Del artículo 50 de la Constitución “se deriva el papel del Estado como garante constitucional en la protección y preservación del medio ambiente”.  Comprende “la adopción de leyes y reglamentos en la materia” y “la aplicación de políticas públicas comprometidas con la protección y resguardo de las diversas especies biológicas existentes, el control y la fiscalización de las actuaciones de los particulares a fin de que no afecten negativamente el patrimonio natural”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2004-02140, considerando III, que resolvió Recurso de Amparo por descarga de aletas de tiburón en  muelles privados).

 

C)  PRINCIPIOS PREVENTIVO, PRECAUTORIO e IN DUBIO PRO NATURA

 

5)  En la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo, entre otras cosas, se enuncia el principio precautorio (principio 15): deber de los Estados de aplicar ampliamente el criterio de precaución.

“De modo que, en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir, si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes, lo cual nos lleva a la necesidad de plantear el principio “in dubio pro natura” (…)

No se debe perder de vista el hecho de que estamos en un terreno del derecho, en el que las normas más importantes son las que puedan prevenir todo tipo de daño al medio ambiente, porque no hay norma alguna que repare, a posteriori, el daño ya hecho; necesidad de prevención que resulta más urgente cuando de países en vías de desarrollo se trata”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 5893-95 y 2004-14404.  Con relación a los principios preventivos, precautorio e in dubio pro natura, ver también de la misma Sala los votos 5893-95, 1250 y 2219, los dos de 1999, 9773-2000, 1711 y 5048, los dos del 2001, 2515-2002, 3419, 6322 y 10421, los tres del 2003 y 1923-2004, entre otros).

6)  “En aplicación del criterio preventivo, establecido en la Ley de Biodiversidad, es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas (artículo 11.1). (…). En este sentido es meritorio recordar que el interés público en la materia implica que el Estado y los particulares deben participar oportunamente en la conservación y utilización sostenibles del medio ambiente, que son de utilidad pública e interés social”.  (SALA CONSTITUCIONAL, voto 2004-02140, cons. VI, que resuelve Recurso de Amparo por descarga de aletas de tiburón en muelles privados).

7)  Los tipos penales de los artículos 136 y siguientes de la Ley de Pesca y Acuicultura pretenden sancionar “conductas graves que dañan o ponen en riesgo el medio ambiente y la preservación de los recursos hidrobiológicos, con la consecuente afectación de la economía y la seguridad alimentaria nacionales. (….) La finalidad de las sanciones penales es la prevención de conductas ilícitas”. SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2004-10484, considerando IX).

 

El principio precautorio se reafirma en:

 

a)  El Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, relativas a la Conservación y Ordenación de las Poblaciones de Peces Transzonales y de las Poblaciones de Peces Migratorios (artículo 6°), aprobado por Ley 8069 del 22 de diciembre del 2000.

b)  El Informe de la Cumbre sobre el Desarrollo Sostenible, de Naciones Unidas, Johannesburgo (Sudáfrica), del 26 de agosto al 4 de setiembre del 2002, apartes X.109 f.

 

c)  El Código internacional de Conducta para la Pesca Responsable, artículo 6.5.

 

d)  El Plan Internacional de Acción de Tiburones de la FAO,  ptos. 1.3 y 5.12.

 

e)  El informe sobre el “Enfoque Precautorio para la Pesca de Captura”, que se elaboró en Lysekil, Suecia, del 6-13 de junio de 1995, con la cooperación de la FAO.

 

f)  La publicación de la FAO titulada: “Enfoque precautorio para la pesca de captura y las introducciones de especies”. FAO Orientaciones Técnicas para la Pesca Responsable 2.  (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación.  Roma. 1999).

 

D)  CRITERIO PREVENTIVO. ALETEO DE TIBURONES

 

8)  Las autoridades recurridas (de INCOPESCA) “deben tomar todas las medidas necesarias para prevenir el aleteo de tiburón y sancionar oportunamente y efectivamente a todas aquellas personas que incurran en este acto”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2004-02140, considerando VIII. Se añade el subrayado).

 

E)  PROTECCIÓN DEL RECURSO CON LA EXIGENCIA DE ALETAS ADHERIDAS DE MANERA NATURAL AL CUERPO DEL TIBURON

 

9)  De la normativa transcrita (en especial, arts. 5 inc c y 17 inc. ñ de la Ley 7384), “se tiene que, el Instituto recurrido (INCOPESCA), en este caso concreto, cuenta con la posibilidad y autorización para emitir la regulación aquí impugnada, máxime considerándose que se trata de materia dirigida a la protección y aprovechamiento del recurso marino”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia N° 2001-06850).

 

 (La regulación a que se refiere la Sala es el Acuerdo AJDIP/47 del 1°/2/2001 del INCOPESCA, (Disposiciones en materia de explotación y aprovechamiento del tiburón y aleta de tiburón) que exigía el desembarque de las aletas de tiburón adheridas al cuerpo de manera natural y se fundamentó en el principio preventivo).

 

F)  CAPTURAR PECES, HERIRLOS Y RETORNARLOS AL MAR ES CONTRARIO AL ART 50 CONSTITUCIONAL

 

10) “No es admisible que habiendo prohibido la pesca deportiva en las referidas zonas protegidas, se tolere dicha actividad si los peces son regresados vivos al agua, luego de haber sido acosados, heridos, capturados y expuestos al ambiente externo por un tiempo determinado”. La actividad es contraria a lo que ordena el artículo 50 de la Constitución. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2004-10484, considerando XI).

 

 

 

G)  UTILIZACIÓN RACIONAL DE LOS RECURSOS MARINOS O NATURALES

 

(SALA CONSTITUCIONAL, votos 9193-00 y 6322-03, que cita el Dictamen C-269-2005; y los votos 3774 y 6938, los dos del 2000, 2233-93, 3840-2001, 9229-2002, 4818 y 6322, ambos del 2003, entre otros).

 

Es competencia constitucional “establecer la violación por parte del Estado –y aun de los particulares- del recurso marino como derecho fundamental, cuando se compruebe su explotación irracional o la producción de daños ecológicos serios”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 1000-97).

 

“…se hace la advertencia al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura recurrido, en el sentido que está obligado a velar, en forma eficaz, porque la explotación marina en el Golfo de Nicoya se lleve a cabo en forma racional y con protección de las especies marinas de la zona, a fin de que ésta sea acorde con criterios del desarrollo sostenible, para lo cual debe impedir, por los medios legales a su alcance, la utilización de redes u otros implementos de pesca, que signifiquen una destrucción irracional de esa riqueza…”(SALA CONSTITUCIONAL, voto 1000-97. Se agrega el subrayado).

 

H) CONCILIACIÓN DESARROLLO ECONÓMICO Y PROTECCIÓN AMBIENTAL (DESARROLLO SOSTENIBLE)

 

11)  “…la protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo económico no son desafíos independientes, sino que la labor de las autoridades debe ir encaminada a lograr la armonía entre ambas, siempre con el fin de resguardar y hacer valer el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 1304-93, 3705-93,2231-96,2237-96 y 2000-03774).

 

… se producen problemas ambientales cuando las modalidades de explotación de los recursos naturales dan lugar a una degradación de los ecosistemas superior a su capacidad de regeneración, lo que conduce a que amplios sectores de la población se ven perjudicados y se genere un alto costo ambiental y social, que redunda en un deterioro de la calidad de vida, pues precisamente el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es obtener un desarrollo y evolución favorable del ser humano”. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 3705-93, 1304-93, 2034-96, 5114-96 y 2802-98. Sobre el desarrollo sostenible, ver de la SALA CONSTITUCIONAL las sentencias 3705-93).

 

El desarrollo sostenible “satisface las necesidades de la generación actual sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas”. (CNUMAD. 1987.  Nuestro futuro común. Conferencia Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo).  Este desarrollo conserva los recursos naturales, “no degrada el medio ambiente, es técnicamente apropiado, económicamente viable y socialmente aceptable”.  (Consejo de la FAO. 1988).

 

“La tasa de desarrollo sostenible está limitada por la existencia de recursos naturales (y su tasa de renovación), la disponibilidad de tecnología para aprovechar eficientemente dichos recursos y la eficacia de los sistemas sociales en la distribución de los beneficios.  (…) “La industria pesquera tiene una capacidad de captura muy superior a la tasa en que los ecosistemas pueden producir pescado.” (Indicadores para el desarrollo sostenible de la pesca de captura marina.  Orientaciones Técnicas para la Pesca Responsable. N° 8. FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación.  1999, Preámbulo y pto. 1.2).

V. CONCORDANCIA CON RECOMENDACIONES, DECLARACIONES Y OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

 

Lo anterior coincide con algunas recomendaciones, declaraciones y otros instrumentos internacionales atinentes.

 

V.1)  RECOMENDACIÓN DEL CONGRESO MUNDIAL DE LA NATURALEZA

 

El Congreso Mundial de la Naturaleza, tercer período de sesiones, celebrado en Bangkok, Tailandia, del 17 al 26 de noviembre del 2004, instó a los Estados con pesquerías que capturan tiburones a exigir que “todos los cuerpos de los tiburones sean descargados con las aletas adheridas a los cuerpos”, y “la plena utilización de las capturas de tiburón”. (Recomendación WCC3.116).

Para ello estimó, entre otras cosas, la importancia económica, cultural y biológica de los tiburones en el ecosistema marino, su aporte a la seguridad alimentaria, la vulnerabilidad de algunas de sus especies a la explotación, y la necesidad de medidas que promuevan el uso sostenible, a largo plazo.

El ‘aleteo’ resulta en niveles de mortalidad insostenibles, puede alterar el equilibrio de los ecosistemas marinos, impide la recolección de información científica específica para las especies particulares, y es contrario a los principios del Artículo 7.2.2.g del Código de Conducta para la Pesca Responsable de la (FAO) Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación y a los principios, objetivos y metas del Plan de acción internacional para la conservación y la ordenación de los tiburones de la FAO (UN FAO IPOA-Sharks, por sus siglas en inglés).

En una publicación posterior, la UICN aclaró este segundo párrafo operativo de la Recomendación WCC3.116 (Bangkok, Tailandia, nov. 2004):

“La interpretación de aletas adheridas a los cuerpos como aletas amarradas o pegadas a los cuerpos va en contra de la intención de la Recomendación, convirtiéndose en un permiso implícito para aletear y desechar una proporción de los tiburones pescados. Se abre así una escapatoria para desembarcar aletas de tiburones aleteados (…).

 

“…la UICN recomienda firmemente que las regulaciones prohibiendo el aleteo requieran que los tiburones sean descargados con las aletas adheridas naturalmente, por su simplicidad, facilitando el cumplimiento de regulaciones y permitiendo la máxima extracción de información científica en los desembarques. También maximiza la calidad y valor de los cuerpos y aletas, razón por la cual esta práctica es preferida por pescadores y procesadores de tiburón.  Además, la descarga de tiburones y rayas con las aletas adheridas en forma natural facilitará la identificación de especies, promoverá la standarización de recolección de datos y el reporte de estadísticas oficiales de pesca, eliminando potenciales lagunas en la ley.  Este punto es esencial para asumir la gestión de los recursos pesqueros, garantizando el uso y manejo sustentable de los recursos del tiburón, de acuerdo a los requerimientos de tratados y estatutos internacionales”. (“UICN expone su recomendación acerca del aleteo de tiburones.” San José, CR, 12 de julio del 2005).

 

(En sus términos de presentación, la UICN, Unión Mundial para la Naturaleza, con sede en Glend, Suiza, se creó en 1948. Reúne a 82 Estados, 111 agencias gubernamentales (el MINAE es miembro), más de 836 ONG y cerca de 10.000 especialistas y expertos de 181 países. Como organización “busca influenciar, alentar y ayudar a los pueblos de todo el mundo a conservar la integridad y la diversidad de la naturaleza, y a asegurar que todo uso de los recursos naturales sea equitativo y ecológicamente sustentable”. La UICN es la red de conocimiento ambiental más grande del mundo y ha ayudado más de 75 países a preparar e implantar estrategias nacionales de conservación de diversidad biológica”

 

Cada cuatro años celebra el Congreso Mundial para la Naturaleza, el mayor foro mundial en materia de conservación del medio ambiente y su relación con el desarrollo sostenible. Durante el Congreso, más de mil miembros de la UICN aprueban el Programa Mundial. El congreso realizado en Bangkok, Tailandia (nov. 2004), se denominó “Gente y naturaleza, una sola tierra”).

 

V.2)  CÓDIGO DE CONDUCTA PARA LA PESCA RESPONSABLE DE LA FAO, art 7.2.2.g

 

La Ley de Pesca y Acuicultura, N° 8436, recepta el principio de pesca responsable en el artículo 32.

El Decreto 27919-MAG del 16 de diciembre de 1998 (publicado en La Gaceta N° 114 del 14 de junio de 1999), declaró de aplicación oficial por parte del Estado costarricense el Código de Conducta para la Pesca Responsable, aprobado por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) en Roma, Italia, el 31 de octubre de 1995, y encargó al Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, dentro de sus fines y competencias establecidas por ley, velar por su aplicación en la actividad pesquera costarricense.

El Código está en armonía con diversas declaraciones e instrumentos internacionales, que le sirven de marco interpretativo y de aplicación: la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, del 10 de diciembre de 1982; el Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de ésta, Relativa al a Conservación y Ordenación de las Poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorios; el Acuerdo para Promover el Cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por los buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar, que es parte integral del Código por Resolución N° 15/93, pfo. 3°, de la Conferencia de la FAO; la Declaración de Cancún de mayo de 1992 (Conferencia Internacional sobre la Pesca Responsable), la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y el Programa 21; en particular, su Capítulo 17, adoptados por la conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) de 1992. (Artículo 3°).

El Código establece criterios y principios para que la pesca se lleve a cabo de forma responsable, teniendo en cuenta los aspectos biológicos, tecnológicos, económicos, sociales, ambientales y comerciales. (Artículo 2°).

La conservación de los recursos acuáticos vivos es deber del Estado y usuarios: “El derecho de pescar lleva consigo la obligación de hacerlo de forma responsable a fin de asegurar la conservación y la gestión efectiva de los recursos acuáticos vivos”.  (Artículo 6.1).

Encomienda a los Estados:

 

a)  “Velar por que se recolecten estadísticas actualizadas, completas y fidedignas sobre capturas y esfuerzo de pesca y se mantengan de conformidad con las normas y prácticas internacionales pertinentes, de manera suficientemente detallada para poder hacer un análisis estadístico riguroso”. (Arts. 7.4.4 y 8.4.3).

b)  “Evitar la sobreexplotación, y el exceso de capacidad de pesca” y “aplicar medidas de ordenación con el fin de asegurar que el esfuerzo de pesca sea proporcionada a la capacidad de producción de los recursos pesqueros y al aprovechamiento sostenible de los mismos”. (Artículo 6.3).

c) “Aplicar ampliamente el criterio de precaución en la conservación, la ordenación y la explotación de los recursos acuáticos vivos”. (Arts. 6.5  y 7.5).

d)  “Tomar medidas para prevenir o eliminar el exceso de capacidad de pesca.” (Artículo 7.1.8).

e)  “Establecer mecanismos eficaces, según proceda, para vigilar y controlar las actividades de los buques pesqueros”. (Arts. 6.10 y 7.7.3), etc.

f)  “Adoptar medidas apropiadas para “mantener o restablecer las poblaciones a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible, con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes”, (art. 7.2.1), las cuales han de propender, entre otras cosas, a:

g)  Reducir al mínimo la contaminación, los desperdicios y los descartes en las capturas. Es compromiso de los Estados velar para que “la finalidad de los reglamentos correspondientes no se desvirtúe recurriendo a estratagemas técnicas”. (Arts. 7.2.2.g, 8.4.5 y 8.5.1. Se agrega el subrayado).

 

Los recursos marinos son parte del ambiente. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 3705-93, cons. IV, entre otros). Los instrumentos internacionales en materia de protección del ambiente, “aun los no ratificados, permiten soluciones regionales o mundiales a tales problemas”.(SALA CONSTITUCIONAL, voto 3705-93, cons. IV, entre otros).

 

Dentro de la órbita de los derechos humanos, la SALA  CONSTITUCIONAL, en los votos 2003-03656 y 2004-05725, entre varios, ha reconocido como fuente del derecho de la Constitución, con valor interpretativo de las normas, en los términos previstos en el artículo 48 constitucional, los instrumentos internacionales de la ONU para la efectiva tutela y protección del patrimonio natural y cultural, aunque no hayan sufrido el procedimiento para su debida incorporación.

 

En nuestro país se ha admitido la Declaración de Estocolmo (junio de 1972), sobre el Medio Humano, y la  Declaración  de Río de Janeiro (1992), sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, adoptadas dentro del seno de la Organización de Naciones Unidas, como declaraciones internacionales que están en concordancia con el contenido del desarrollo económico compatible con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. (Ver votos de la SALA CONSTITUCIONAL números 3705-93, 2000-10465, 2000-10693, 2002-02748, 2002-10693, 2002-04449, 2003-04818, 2003-08740, 2003-1025, 2003-10421, 2003-11397, 2004-01915, 2004-1923, 2004-09927; de la SALA PRIMERA DE LA CORTE  el 51-95 y 000921-C-2004; del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, el 30-2001; TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, el 643-2004)

 

El derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho humano, que se le ubica dentro de los denominados derechos de la tercera generación. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 2002-00711 y SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 189-F-91 y 000921-C-2004, entre otros, de aplicación inmediata. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, voto 0000690-F-02).

 

Con relación al derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado como derecho humano, vid., entre muchos: Documento del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas N° 4/Sub 2/1999/4, las resoluciones de su Comisión de Derechos Humanos números 1990/41, 1993/114 y 1994/65. PORRAS NADAL, Antonio: “Derechos e intereses. Problemas de tercera generación”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales N° 10. Setiembre-Diciembre 1991. Madrid, pg. 219. PÉREZ LUÑO, Antonio. “Generaciones de Derechos Humanos”. Misma Revista y número, pgs. 82 ss. y 120.  ARA PINILLA, Ignacio. Las transformaciones de los Derechos Humanos. Edit. Tecnos S. A.  Madrid. 1990, pgs. 96-160. PELLOUX, Robert. “Vrais et faux droits de l’homme.  Problemes de definition et de classification”.  En: Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et á l’étranger. Paris. 1981, pgs. 53-68. DUPUY, P. M. Le droit a la santé et la protection de l’environment. En: Le droit á la santé en tant que droit de l’homme. Colloque 1978, pg. 406 ss.. Academie de Droit Intenational de La Haye.

 

(En lo relativo a los códigos de conducta, declaraciones y otros actos no concertados en el plano internacional, susceptibles de aplicación por los Estados, vid.: QUOC DINH, NGUYEN, DAILLIER, PATRICK y PELLET, ALAIN. Droit internacional public. 6 éd. LGDJ. Paris. 1999, pgs. 381-389).

 

V.3)  PLAN DE ACCIÓN INTERNACIONAL TIBURONES de la FAO (PAI-Tiburones)

 

El Plan Internacional de Acción de Tiburones de la FAO, conocido como PAI-Tiburones, se elaboró  en la reunión del Grupo de trabajo técnico sobre la conservación y ordenación del tiburón, celebrada en Tokio, en abril de 1998, y en la Consulta sobre la ordenación de la capacidad de pesca, las pesquerías del tiburón y las capturas incidentales de aves marinas en la pesca con palangre, celebrada en Roma, en octubre de 1998, y en su reunión preparatoria, que tuvo lugar en Roma, en julio del mismo año. (Pto 1.1).

Es conforme con el Código de Conducta para la Pesca Responsable (art. 2 d), los acuerdos de la Conferencia de Naciones Unidas de 1995, sobre las poblaciones de peces dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas, y las poblaciones de peces altamente migratorias y otras normas aplicables de Derecho Internacional.

Tiene por objeto garantizar la conservación y ordenación de los tiburones y su aprovechamiento sostenible a largo plazo.  Se asocia a tres principios rectores: la participación de los Estados, el sostenimiento de las poblaciones, y consideraciones nutricionales y socioeconómicas.

 

V.4)  PROGRAMA 21, CAPÍTULO 17, DE RÍO

 

El Programa 21, Capítulo 17, de Río de Janeiro,  recoge los postulados del desarrollo sustentable, y comprende distintas esferas de acción:

 

a)      Ordenación integrada y desarrollo sostenible de las zonas marinas;

 

b)        Protección del medio marino;

 

c)         Aprovechamiento sostenible y conservación de los recursos marinos vivos sujetos a la jurisdicción nacional y de la alta mar.

 

Para conservar y aprovechar en forma sostenible los recursos marinos vivos sujetos a la jurisdicción nacional (17.74) es necesario, entre otras acciones:

 

“Fomentar el desarrollo y el uso de artes de pesca selectivos y de prácticas que reduzcan al mínimo el desperdicio en las capturas de las especies que se desee pescar y la captura incidental de otras especies.” (17.75 d. Se incluye el subrayado);

“Preservar ecosistemas raros o frágiles y los hábitat y otras zonas ecológicamente sensibles.” (17.75 f).

 

 

VI.-  SÍNTESIS:

 

 

De lo expuesto se colige que el dictamen C-269-2005 se apega al texto y contexto de la norma interpretada. 

 

En consecuencia, no hay mérito para una reconsideración de oficio.

 

 

 

VII.- DEROGATORIA TÁCITA DEL ARTÍCULO 3°, INCISOS a), EN PARTE, y b) y NORMAS CONEXAS DEL REGLAMENTO DE PROTECCIÓN, APROVECHAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN DEL TIBURÓN Y SUS ALETAS

 

 

 

El pronunciamiento impugnado (C-269-2005) aclara que en el dictamen C-181-2005, del 13 de mayo del 2005, la Procuraduría concluyó que al entrar en vigencia la Ley 8436 y, en concreto, su artículo 40, de aplicación obligatoria e inmediata, quedó derogado tácitamente el inciso b) del artículo 3° del Reglamento para Protección, Aprovechamiento del Tiburón y sus Aletas (Acuerdo AJDIP/415-2003 de la Junta Directiva del INCOPESCA; ver Oficio de consulta PESJ-417-04-2005, pg. 1), con la cual cesó la posibilidad de autorizar la descarga de tiburones capturados bajo el Sistema de Aleta Separada.

 

 

La norma reglamentaria, por su contenido, deviene incompatible con el precepto legal, que es de rango superior, prevalente, posterior, y regula la misma materia, de modo contrario a aquella.  Artículo 129 constitucional y 165, inciso g, de la Ley 8436.

 

 

Al pretender derogar esa norma reglamentaria el artículo 40 de la Ley 8436, la Junta Directiva del INCOPESCA no puede actuar con base en ella.  (Dictamen C-181-2005).

 

 

El artículo 3°, inciso b), del Reglamento para la Protección, Aprovechamiento y Comercialización del Tiburón y de la Aleta del Tiburón (Acuerdo de la Junta Directiva del INCOPESCA, N° AJDIP/415 del 19 de setiembre del 2003, publicado en La Gaceta N° 189 del 2 de octubre del 2003), en orden al control de la pesca de tiburón, permitía, implícitamente, la separación total de las aletas antes de llegar al puerto de desembarque, sistema para el que instituía la inspección practicable.

Con todo, por la misma razón y las conclusiones a que aquí se arriban, el inciso a) de dicho artículo 3°, sobre el Sistema con Aleta Adherida, en tanto autoriza el desembarque de tiburones con sus aletas adheridas al cuerpo “mediante algún tipo de dispositivo, sea éste un cordón de nylon, un mecate, cinta adhesiva”, resulta asimismo incompatible con el artículo 40 de la Ley 8436 y debe tenerse derogado por éste. Por consiguiente, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura tampoco puede actuar con base en ese inciso, en lo que ha sido objeto de derogatoria tácita.

 

 

En tal extremo, el inciso en cuestión también faculta, de manera sobreentendida y en contra de lo previsto en el citado artículo 40, la separación total de aletas en el mar, antes de llegar al puerto de desembarque, momento en que se adherirían al vástago, con medios artificiales.

 

 

La regla de la derogatoria tácita alcanza ambos incisos reglamentarios (de modo parcial el a), que comparten identidad de razón suficiente o semejanzas de grado en los términos comparativos de las dos situaciones.

 

 

Para la conclusión, es irrelevante y desdeñable la adherencia artificial de las aletas que contempla el inciso a).

 

 

La derogatoria abarca cualquier otra norma conexa con las anteriores o que sean consecuencia de éstas, como son por ejemplo, los artículos 4.3 in fine, sobre el Formulario de Desembarque para tiburones con aletas separadas, o el 12 del propio Reglamento (Acuerdo de INCOPESCA 415/2003, del 19 de setiembre del 2003), en cuanto autoriza indirectamente el corte total de las aletas del tiburón en el mar.

 

 

 

 

VIII.  CONCLUSIÓN

 

 

 

 

En conclusión, por las razones expuestas, se declara sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos por los señores diputados Rafael Varela G. Y otros, y la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA) contra el dictamen C-269-2005.  Y, por el fondo, no hay mérito para una reconsideración de oficio.

 

 

Ese pronunciamiento aclaró que la Procuraduría, en el dictamen C-181-2005, del 13 de mayo del 2005, indicó que al entrar en vigencia el artículo 40 de la Ley 8436 quedó derogado tácitamente el inciso b) del artículo 3° del Reglamento para Protección, Aprovechamiento del Tiburón y sus Aletas (Acuerdo AJDIP/415-2003 de la Junta Directiva del INCOPESCA), con la cual cesó la posibilidad de autorizar la descarga de tiburones capturados bajo el Sistema de Aleta Separada.

 

 

Por la misma razón y las conclusiones a que aquí se arriban, el inciso a) de dicho artículo 3°, sobre el Sistema con Aleta Adherida, en tanto autoriza el desembarque de tiburones con sus aletas adheridas al cuerpo “mediante algún tipo de dispositivo, sea éste un cordón de nylon, un mecate, cinta adhesiva”, resulta asimismo incompatible con el artículo 40 de la Ley 8436 y debe tenerse derogado por éste. Por consiguiente, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura tampoco puede actuar con base en ese inciso, en lo que ha sido objeto de derogatoria tácita.

 

 

La derogatoria abarca cualquier otra norma conexa con las anteriores o que sean consecuencia de éstas, como son por ejemplo, los artículos 4.3 in fine, sobre el Formulario de Desembarque para tiburones con aletas separadas, o el 12 del propio Reglamento (Acuerdo de INCOPESCA 415/2003, del 19 de setiembre del 2003), en cuanto autoriza indirectamente el corte total de las aletas del tiburón en el mar.

 

 

De usted, atentamente,

 

 

 

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Asesor

 

JJBV/fmc

 

 

C.i.:  Licda. Epsy Campbell Barr

        Diputada

 

         Lic. José Miguel Corrales Bolaños

         Diputado

 

         Lic. Carlos Manuel Rodríguez Echandi

         Ministro del Ambiente y Energía

       

         Prof. Ligia Castro Ulate

         Presidenta Ejecutiva, INCOPESCA

 

         Biólogo Randall Arauz

         Presidente

         Programa Restauración de Tortuga  Marinas  (PRETOMA)