6 de febrero de 2006

OJ-015-2006

 

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

S. O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número ECO-264-2005 de fecha 8 de noviembre del 2005, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que emita criterio sobre el proyecto de ley denominado “LEY DE REGULACIÓN DEL MERCADO DE TARJETAS DE CRÉDITO Y DÉBITO EN COSTA RICA”, que se tramita ante la comisión de asuntos económicos bajo expediente legislativo No. 15.991, publicado en La Gaceta No. 186 del 28 de setiembre de 2005.

 

Es oportuno recordar que al no ser el consultante parte de la Administración activa, nuestro pronunciamiento carece de los efectos típicos de los dictámenes emitidos en el ejercicio de la competencia consultiva que regulan los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

 

I.-        Contenido del Proyecto de ley

 

El texto sometido a nuestro conocimiento, consta de cuarenta y cinco artículos, mediante los cuales se propone regular el mercado de tarjetas de crédito y débito en Costa Rica.

 

El proyecto en cuestión tiene como objetivo “(…) fortalecer el mercado de las tarjetas de crédito y débito en el país, de manera que su uso se caracterice por el espíritu de promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, claramente establecido en la Ley N.º 7472 de 20 de diciembre de 1994 y la Ley N.º 7854, de 14 de diciembre de 1998 (…).”

 

II.-       Análisis del Proyecto de ley

 

Dada la extensión del proyecto de ley, procedemos como cuestión previa a realizar observaciones que aplican para la generalidad de los artículos propuestos, y de seguido, se expondrán aquellos que, a nuestro criterio, ameritan artículos puntuales.

 

A.        Observaciones Generales

 

El mercado de tarjetas de crédito y débito implica tres partes como mínimo: el ente emisor de la tarjeta, el tarjetahabiente y el negocio afiliado o proveedor. Así, se observa que se van a presentar diferentes relaciones entre dichas partes, relaciones que dado las diversas condiciones en las que se encuentran cada uno de los involucrados, se hace necesario que el legislador intervenga y regule las condiciones bajo las cuáles han de manejarse.  Por ejemplo, lo relativo a la claridad y razonabilidad de las cláusulas del contrato, de la información que debe darse al tarjetahabiente, el establecimiento de las tasas de interés, entre otros aspectos que se verán más adelante con mayor detalle; regulación que de ninguna forma puede considerarse como una intromisión excesiva del legislador frente a la libertad comercial, sino que por el contrario, tal y como lo ha manifestado la Sala Constitucional¹, “el ejercicio de las libertades acordadas por la Constitución no es absoluto y pueden ser objeto de restricciones cuando se encuentren de por medio intereses superiores”, como lo es en este caso, la protección del tarjetahabiente (consumidor), quien se encuentra en una posición de desigualdad frente al ente emisor y negocio afiliado. En esa misma línea de argumentación, el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente: ⁽¹⁾ Resolución No. 1115-1994, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

 

“A).- SOBRE LA APERTURA COMERCIAL. La nueva estrategia económica mundial y los cambios en el contexto internacional exigen de los países transformaciones importantes, entre las cuales está la redefinición del papel del sector público en relación con la estructura productiva privada y una revisión de los instrumentos administrativos. El modelo de libre comercio implica todo un movimiento contra las prohibiciones y las restricciones a la actividad económica, en contra de los privilegios y los monopolios; es una teoría basada sobre el principio de la no intervención del Estado en materia económica. Es importante llamar la atención, que tanto el proteccionismo como el libre cambio en el desarrollo de sus argumentos justificantes, aluden al consumidor como el centro de atracción y principal beneficiado con la implementación de uno u otro modelo, o estrategia económica. Es por ello que merecen un énfasis reiterado todas las disposiciones administrativas y legales que se asuman en ese sentido. La apertura comercial o libre cambio, es aquella situación en la que el comercio internacional se desarrolla sin trabas de ninguna especie, nace precisamente como reacción contra las limitaciones al tráfico comercial, lo que no puede significar el abandono del consumidor a las fuerzas naturales del mercado. Costa Rica, paulatinamente, ha iniciado su apertura al libre comercio, lo cual se evidencia en su incursión como parte contratante en los diversos tratados bilaterales de Libre Comercio, cuyo impacto se visualiza principalmente, por la aparición en nuestro medio de las más variadas marcas y presentaciones de muchos productos de origen extranjero, con los más variados precios, que colocan al consumidor costarricense ante una situación que le es novedosa y desconocida. Al pensarse en el tema de la apertura comercial, es indudable que se tenga que meditar que de ella se deriva la participación del mayor número posible de agentes económicos, que competirán en el mercado nacional, por lo que habrían mayores opciones de consumo para el particular y una mayor competencia a nivel interno, que debieran conducir a mejorar los productos y servicios nacionales o bien, a hacerlos desaparecer por la mala calidad, y en consecuencia su correspondiente rechazo dentro de dicho mercado, permitiendo, con lo anterior, que todos los ciudadanos, sin excepción, pudieran adquirir en su propio mercado los productos que únicamente han sido accesibles a las personas de más altos ingresos que podían adquirirlos en su propio país, o solo en el exterior. (Resolución 07619 -1999de las dieciséis horas con doce minutos del cinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

 

De esa forma, no se puede hablar de una violación a la libertad de comercio sino por el contrario, ello consiste en a una reafirmación del deber del legislador de regular aquellas relaciones que conllevan por su naturaleza una situación de desigualdad entre las partes, como es el caso del contrato de las tarjetas de crédito y débito.

 

Ahora bien, hechas las aseveraciones anteriores, encontramos adicionalmente que, al efectuar un estudio de la normativa relacionada con la regulación del mercado de tarjetas de crédito y débito, además de las disposiciones del Código de Comercio y Código Civil que regulan aspectos relativos a los contratos y a los diversos deberes y derechos que cubren la materia contractual y eventuales responsabilidades en caso de sobrevenir el incumplimiento, tenemos la Ley No. 7472 del 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su Reglamento, la cual sirve de base -específicamente en el caso de las tarjetas de crédito- para el proyecto de ley que nos ocupa, razón por la cuál es que conviene hacer un breve repaso de dicha normativa.

 

Así, tenemos fundamentalmente el artículo 41 bis -adicionado mediante el artículo 2 de la Ley No. 7854 del 14 de diciembre de 1998, Reformas a la Ley Promoción Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor-, el cual dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.- Adiciónanse a la Ley No. 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994, las siguientes disposiciones:

(...)

ARTÍCULO 41 bis.- Tarjetas de crédito

Además de las disposiciones del artículo 39 de esta ley, los emisores de tarjetas de crédito deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a) Entregar, al firmar el contrato, un folleto explicativo que precise el mecanismo para determinar la tasa de interés, los saldos promedios sujetos a interés, la fórmula para calcularlos y los supuestos en los que no se pagará dicho interés.

b) Presentar explícitamente, en los estados de cuenta, el desglose de los rubros que el usuario debe pagar. En rubros separados deben mantenerse el principal, los intereses financieros, los intereses moratorios, los recargos y las comisiones, todos correspondientes al respectivo período del estado de cuenta.

c) Mostrar la tasa de interés cobrada en el período.

d) Informar a sus tarjetahabientes, en el estado de cuenta inmediato posterior, acerca de las modificaciones del contrato original y los adenda o anexos para que puedan determinar si mantienen la relación contractual o no. Si el tarjetahabiente no mantiene la relación contractual, el emisor sólo podrá cobrar el pasivo pendiente con la tasa de interés vigente previa a la modificación propuesta por el emisor. Conforme a lo dispuesto en el inciso b) del artículo 30 de esta ley, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio estará obligado a publicar trimestralmemte, en los medios de comunicación colectiva de mayor cobertura, un estudio comparativo de tarjetas de crédito que incluya como mínimo: tasas de interés financieras y moratorias, comisiones y otros cargos, beneficios adicionales, cobertura, plazos de pago y grado de aceptación. (Así adicionado por el artículo 2º, inciso b), de la ley No.7854 de 14 de diciembre de 1998)”

 

Ha de entenderse que la regulación que establecen los instrumentos legales mencionados, se hace desde la perspectiva de la protección al consumidor, no obstante, su contenido es similar al del  proyecto de ley.

 

Al respecto, y a modo de ejemplo, el Reglamento de Tarjetas de Crédito, No. 28712 del 26 de mayo de 2000, de conformidad con el artículo 1, define las reglas mínimas para la interpretación y aplicación del artículo 41 Bis adicionado por la Ley No. 7854 trascrito supra. De esa forma, el artículo 2 del Reglamento establece las diversas definiciones que han de servir de base para la comprensión y aplicación de sus disposiciones; conviene hacer notar que las mismas resultan similares con la que propone el artículo 2 del proyecto de ley en cuestión, con la salvedad de que se incluye el término “tarjetas de débito”  en aquellos conceptos que corresponden. En ese sentido encontramos por ejemplo, que el artículo 2 del Reglamento, cuando define al emisor, indica que “es el agente económico que emite y/o comercializa tarjetas de crédito en Costa Rica, de uso nacional o internacional, o ambas modalidades”; mientras que el artículo 2 del proyecto lo define como el “ente económico que emite o comercializa tarjetas de crédito y débito en Costa Rica, de uso nacional o internacional, o ambas modalidades”.

 

Asimismo, encontramos que se regula en la ley No. 7472 -artículo 41 Bis- y su Reglamento lo relativo a los requisitos que debe proporcionar el emisor, tanto al tarjetahabiente como a aquellos órganos que así lo exija la ley; los deberes del negocio afiliado, entre otros aspectos, disposiciones que son retomadas de forma muy similar en el proyecto, con la salvedad de que en este último se aplican adicionalmente al mercado de las tarjetas de débito.

 

La importancia de lo expuesto radica entonces en que, no obstante la normativa actual viene dada bajo la óptica de protección al consumidor, al compararla con el contenido del proyecto de ley, en términos generales, el último toma como punto de partida lo establecido en la Ley No. 7472, sus reformas y su reglamento, y los amplía no sólo a las tarjetas de débito, sino que además, de una forma más completa elabora un marco legal para el mercado de las tarjetas de crédito y débito, disposiciones que en principio no presentan contradicción con los preceptos constitucionales ni con la normativa vigente, sino que por el contrario, encuentran su justificación en el mismo texto constitucional. Es en ese sentido en el que la Sala Constitucional al referirse a la Ley No. 7472 de cita, determinó que es un deber del Estado crear la normativa necesaria para la protección del consumidor, por lo cuál consideró que dicha ley resulta a todas luces compatible con el derecho de la Constitución, razonamiento que resulta trascendental al momento de analizar el proyecto de ley en cuestión toda vez que lo que este último hace es retomar un aspecto regulado por esa ley y desarrollarlo, siempre teniendo como punto de partida los lineamientos establecidos en la Ley No. 7472 sus reformas y su reglamento. Así, el Tribunal Constitucional manifestó al respecto lo siguiente:

 

B).- LA LEY No. 7472 Y LA PROTECCION AL CONSUMIDOR. Dentro de toda estructura comercial, el agente económico es aquel factor necesario para que exista una relación comercial con implicaciones jurídicas y por ello es importantísimo contar con una normativa que permita combinar en forma armónica, las demandas de la apertura comercial de los países, a través de la cual pueda fomentarse la participación del mayor número de agentes económicos en el mercado, con la respectiva necesidad de proteger efectivamente al consumidor frente a las prácticas y estrategias empresariales a que se ve expuesto, de manera cada vez más intensa conforme la apertura se ha ido consolidando. Ante esta situación de apertura, se pretendió con la Ley No. 7472, promover la implantación de un mercado cada vez más libre y con menos trabas, pero que respete y guarde armonía con la tutela de los derechos de los consumidores. La actual Ley de Promoción de la Competencia tiene como objetivo primordial, proteger los derechos y los intereses legítimos de los consumidores, tutelar y promover la competencia, prohibir los monopolios, así como las prácticas monopolísticas y otras restricciones que impiden un funcionamiento eficiente del mercado, eliminando las reglamentaciones innecesarias que han sido impuestas a las actividades económicas. Con esta idea, es que la Ley No. 7472 plantea la creación de oportunidades para que otros agentes económicos entren y participen directamente en el mercado, caso en el cual el empresario nacional estaría presionado por mayor competencia, lo que lo obligaría a producir bienes de mejor calidad y a más bajos precios, buscando con ello, nuevos mercados y obteniendo así que la economía se reactive extraordinariamente, lo que podría producirse por medio de la importación de productos, o sea del ingreso al mercado de bienes originarios de otras naciones con niveles de impuestos más bajos, lo cual también incrementaría la competencia. No obstante, en razón de esta apertura comercial, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su Asamblea General aprobó por unanimidad, las Directrices para la Protección del Consumidor, elevando a los Estados miembros un mandato expreso, en el sentido de que "corresponde a los gobiernos formular, fortalecer o mantener una política enérgica de protección del consumidor" (Artículo. 24) y "establecer o mantener una infraestructura adecuada que permita formular, aplicar y vigilar el funcionamiento de las políticas de protección del consumidor". En razón de ello, el rol estatal en esta materia debe partir de la consagración de un sistema legal efectivo de protección del consumidor, que reconozca expresamente sus derechos fundamentales, establezca las soluciones sustanciales para las cuestiones básicas emergentes de las relaciones de consumo, y finalmente consagre los mecanismos concretos de implementación que permitan hacer valer efectivamente aquellos derechos. En la Ley de estudio, se define al consumidor como: "Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe información o propuestas para ello. También se considera consumidor al pequeño industrial o al artesano -en términos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir, transformar, comercializar o prestar servicios a terceros". En cuanto al papel del Estado, el respeto a la autonomía privada debe radicar en el permitir que el consumidor elija el bien o servicio que le resulte mejor -en cuanto a calidad- y que sea más cómodo para su economía. Esa elección puede hacerse cuando el Estado haya ajustado las diferentes regulaciones a las nuevas necesidades de apertura, de manera que con ello sea más fácil la entrada de nuevos agentes económicos al mercado y de nuevos productos y servicios, que compitan con los nacionales que ya son parte de aquél y que de paso presione a los productores a mejorar las técnicas, la fabricación y la prestación. (...) Toda esta filosofía, integrada por valores y principios económicos y de desarrollo social de los pueblos, debe entenderse, en última instancia, compatible con el orden constitucional interno; es decir, que su viabilidad está condicionada con el ajuste perfecto del Derecho de la Constitución. (Resolución 07619 de las dieciséis horas con doce minutos del cinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia) (La negrita no corresponde al original)

 

Del análisis realizado por la Sala Constitucional se sigue que tal y como manifestamos anteriormente, el hecho de que se regule el mercado de las tarjetas de crédito y débito como forma directa de la protección del consumidor -tarjetahabiente en este caso- resulta conforme con el texto constitucional en virtud de que lo que el legislador hace es desarrollar mediante ley los preceptos constitucionales y darles efectividad.

 

B.        Observaciones Específicas

 

No obstante los comentarios realizados, conviene adicionalmente hacer observaciones concretas sobre algunos de los artículos del proyecto de ley, las cuáles se exponen de seguido.

 

1.         De la técnica legislativa: artículo 7 del proyecto de ley

 

            El artículo 7 dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 7.-        Cálculo de intereses.  El emisor informará al consumidor en el folleto explicativo sobre el mecanismo para determinar el monto de los intereses, los saldos sujetos a interés, la fórmula para calcularlos, los supuestos en que no se pagará dicho interés y procedimiento detallado para el cálculo del pago mínimo, de una manera amigable y fácilmente entendible.  Asimismo, se deberán indicar las comisiones, sumas cobradas por penalidad o sanción por no pago, otros cargos, y los supuestos y condiciones en que se cobran”.

 

Sobre el particular, únicamente señalamos como cuestión de técnica legislativa, que la expresión “de una manera amigable” a la que hace mención el artículo de cita, no corresponde en nuestro criterio a un término preciso y propio del lenguaje jurídico, razón por la que se sugiere se sustituya por otra expresión, ello en razón de la necesidad de que la ley sea lo suficientemente clara y concreta de manera que se facilite su interpretación y aplicación. No obstante, queda a criterio del legislador atender la recomendación hecha según así lo considere pertinente.

 

2.         De la razonabilidad de los plazos establecidos en el proyecto de ley: artículos 22, 36 y 43

 

En los artículos 22, 36 y 43 del proyecto se establecen plazos concretos en los cuáles se debe realizar lo dispuesto en cada norma. En ese sentido tenemos que el artículo 22 dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 22.-      Reclamos acerca del servicio del emisor.  En el caso de queja o reclamo presentado, el emisor deberá informar al tarjetahabiente, el nombre de la persona, dependencia y procedimiento que se seguirá para su resolución por parte de la empresa.  El emisor tendrá diez días hábiles para resolver el reclamo o la queja”.

 

Por su parte, el artículo 36 establece que:

 

“ARTÍCULO 36.-      Presentación de la información.  La información deberá ser presentada en los primeros cinco días hábiles del mes siguiente de cada uno de los meses indicados en el artículo anterior, teniendo el mismo carácter de declaración jurada.  Debe contener la firma del representante legal de la empresa emisora de tarjetas de crédito”.

 

Finalmente, el artículo 43 dispone lo siguiente en cuanto al plazo:

 

“ARTÍCULO 43.-      Acreditación de la compra.  El emisor no podrá hacer efectiva la compra por Internet si el tarjetahabiente presentare algún reclamo en los cinco días hábiles siguientes a la recepción del Estado de Cuenta.  El emisor tampoco podrá cobrar ningún cargo o tasa adicional por la compra realizada”.

 

Sobre el particular, conviene hacer la observación en el sentido de que los plazos, eventualmente, pueden plantear un problema de razonabilidad, ya sea porque resulten demasiado extensos o por el contrario breves.  En ese sentido, es criterio de éste órgano asesor que no obstante no se encuentran criterios objetivos que permitan pensar que los plazos establecidos son abiertamente irrazonables, sería conveniente consultar el proyecto a aquéllos órganos que puedan resultar afectados de aprobarse el proyecto como ley de la República con el propósito de determinar efectivamente su razonabilidad; misma observación que aplica también para los plazos establecidos en los transitorios para la implementación de las disposiciones de la ley.

 

Igualmente sobre el tema de los plazos, llama la atención que no se imponga ninguno para el tarjetahabiente para el supuesto de robo o pérdida de su tarjeta, aspecto que, en nuestro criterio, amerita algún tipo de prescripción (ver artículos 21 y 31 inciso k).

 

3.         De la remisión a otras normas: artículos 29 y 37 del proyecto de ley

 

De previo y para una mayor claridad, procedemos a transcribir los artículos en cuestión. Así, el artículo 29 establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 29.-      Cargos administrativos por mora.  No podrá aplicarse al tarjetahabiente cargos por demora en el pago, salvo que se establezca en el contrato como cláusula expresa, conforme se establece en el Código de Comercio, artículos 427 y 428, y los correspondientes ordinales del Código Civil”.

 

Por su parte, el artículo 37 dispone que:

 

“ARTÍCULO 37.-      Responsabilidad de los emisores.  La negativa de entrega, la falsedad o la inclusión de datos inexactos o incompletos en la información requerida en este capítulo, será sancionada según la legislación vigente”.

 

Se observa que las disposiciones de cita establecen una remisión a otras normas para efecto de completar su contenido pero sin la precisión de indicar a qué norma en particular se debe entender remitida.  Por ejemplo, en el caso del artículo 37 llama la atención que dispone que lo allí descrito se sancionará con la legislación vigente, lo cual lleva a confusión  puesto que tanto puede interpretarse que se debe remitir a la Ley No. 7472 o bien a la legislación penal o alguna otra que le pueda resultar aplicable, es decir, la inexactitud de la remisión genera inseguridad jurídica puesto que la ley deja abierta la norma, lo que resulta inconveniente, especialmente tratándose de materia sancionatoria.  Igual comentario puede hacerse del artículo 45 del proyecto.

 

Asimismo, el artículo 29 especifica los artículos del Código de Comercio pero no lo hace para con los del Código Civil, y aunque pueda sobreentenderse de cuáles artículos se trata -en razón de la materia- , al ser el propuesto un instrumento legal, debe hacerse remisión expresa toda vez que lo que se busca es que la ley sea lo suficientemente clara, de tal forma que se valga por ella misma, en otras palabras, que no requiera mayor interpretación de manera que resulte de fácil entendimiento para el que aplica la ley.

 

Es por ello que sobre este punto externamos nuestro criterio en el sentido de que la remisión a otras normas ha de ser necesariamente expresa en beneficio de la claridad de la norma que la contiene y de la seguridad en su interpretación y aplicación.

 

4.         Del artículo 30 inciso g) del proyecto de ley

 

Finalmente, hacemos notar que el inciso g) del artículo 30 del proyecto, regula de una forma distinta a lo que en la práctica general se establece, ya que exige al negocio afiliado a entregar el comprobante de pago original en todos los casos al consumidor, lo que no consideramos que presente problemas de constitucionalidad o de legalidad, sin embargo lo traemos a colación con el objeto de que sea valorada su conveniencia y oportunidad, en vista de lo que ocurre en la práctica comercial, valoración que le corresponde al legislador.

 

III.-     Conclusiones

 

De conformidad con las observaciones expuestas, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley puesto en nuestro conocimiento, presenta propuestas de regulación que en principio no contradicen preceptos  de rango constitucional ni legal. 

 

            Se hacen observaciones propias a mejorar el alcance o la eventual eficacia de las normas, siendo que, por ser materia de "técnica legislativa”, su eventual adopción por parte de los señores Diputados queda a su total discrecionalidad.

 

            Sin otro particular,

 

 

Iván Vincenti Rojas

Procurador Administrativo

 

 

IVR/GAV/mvc