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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 044
 
  Dictamen : 044 del 06/02/2006   

30 de enero de 2006

C-044-2006


6 de febrero de 2006


 


 


 


 


Ingeniero


Jorge Mario Rodríguez Zúñiga


Director Ejecutivo


Fondo Nacional de Financiamiento Forestal


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio No. FONAFIFO-D-020-2006 del 6 de enero del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:


 


“A- Corresponde el pago por concepto de prohibición a que hace referencia la ley 8422 y su reglamento, a los empleados de los fideicomisos con poder de decisión en los procesos de contratación de la Unidad Ejecutora del Fideicomiso.


B- En caso afirmativo a partir de cuando deberá realizarse este pago, del primero de enero del 2006, fecha en que puede ser ejecutado el presupuesto que otorga contenido presupuestario a esta prohibición, o por el contrario, también deberá hacerse retroactivo dicho pago, y si esto es correcto, esta retroactividad será a partir de la publicación de la ley o del reglamento”.


 


 


I.-        ANTECEDENTES.


 


A.-       Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante.


 


Mediante oficio n.° AL-74-2005 de 24 de mayo del 2005, suscrito por el Licenciado Ricardo Granados Calderón, consultor legal del órgano consultante, se concluye, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“1. Que la ley 8422 (ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito es la función pública) le es aplicable a los empleados de la Unidad Ejecutora, tanto en sus derechos como en sus obligaciones.


2- Que en cuanto al tema de la prohibición, considero que debe hacerse un esfuerzo de interpretación y aplicación de las normas legales y reglamentarias, pues la terminología establecida en el artículo 14 de la ley citada y el artículo 27 de su reglamento, son estrictamente para nomenclaturas y estructuras estatales, y no corresponden a la estructura organizativa establecida para la Unidad Ejecutora del Fideicomiso, del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, que no se rigen primordialmente por el derecho público, por el derecho estatutario o por las categorías de puestos del sector público.


3- De acuerdo con lo expuesto, es criterio del suscrito que en un aplicación particular, al amparo de las funciones y estructuras de la unidad ejecutora, deben incluirse bajo el esquema de prohibición de la ley 8422, al director ejecutivo, y a los cinco coordinadores de proceso de la Unidad Ejecutora del Fideicomiso, así como los encargados de compras y adquisiciones, pues ellos conforman las personas de quienes depende los procesos de contratación del fideicomiso.


4- Que esta prohibición lo es solamente para aquellas personas, que tienen y ejercen una profesión liberal.


5- Que el pago de la prohibición deberá hacerse efectiva desde la vigencia de la ley 8422, sea el 29 de octubre del año 2004”.


 


B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República.


 


Desde que entró en vigencia la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tanto el Órgano Asesor como el Órgano Contralor ha emitido una serie de pronunciamientos, los cual constituyen jurisprudencia administrativa. Así las cosas, estaremos recurriendo a estos para fundamentar nuestra postura en este estudio. Por hora nos interesa resaltar las conclusiones del dictamen C-246-2005 de 4 de julio del 2005, en el que indicamos lo siguiente:


 


“1.-     El FONAFIFO –órgano del MINAE- puede contratar al personal y los servicios profesionales necesarios para alcanzar los objetivos del fideicomiso, siguiendo los procedimientos y cumplimiento los requisitos que establece el ordenamiento jurídico para tal efecto.


 


2.-        El derecho aplicable al personal contratado por el fiduciario con los fondos del fideicomiso, no por el FONAFIFO, es el común o Derecho Laboral.


 


3.-        Al personal contratado por el fiduciario con los fondos del fideicomiso, se le aplica la Ley n.° 8422”.


 


 


II.-       IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN TEMA PRIMERO DE LA CONSULTA.


 


En relación con el punto primero, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalerte, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos, así como la materia presupuestaria. En este sentido, el Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:


 


“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,  son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera  otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).


 


En el caso que  nos ocupa, estamos frente a un asunto que se refiere a la disposición de fondos públicos, aspecto que competente al Órgano Contralor. Más aún, en el caso de si la prohibición debe o no aplicarse determinados funcionarios (directores de área, jefes de departamento o empleados con poder de decisión en los procesos de contratación) la Contraloría General de la República ya asumió la competencia y, a partir del oficio n.° 3734 de 4 de abril del 2005 (DAGJ-0829-2005) fijó una postura clara y concisa sobre el punto consultado, la cual ha venido reiterando en otros pronunciamientos. Más recientemente, en el oficio n.°  6918 del 14 de junio del 2005 (DAGJ-1606-2005, tesis reiterada en el oficio n.° 6918 del 14 de junio del 2005 (DAGJ-1610-2005), expresó lo siguiente:


 


“En cuanto a la primera de estas referencias, debe tenerse presente que este Despacho ha tenido oportunidad de analizar el punto, y con fundamento en los antecedentes legislativos incorporados en el expediente Nº 13715, ha indicado que la mención incorporada en el numeral de cita, se encuentra referida en exclusivo a las personas que ocupen un puesto de jefatura dentro de las proveedurías del sector público, descartando con ello la inclusión de personas que ocupen puestos de jefatura diversos en órganos y entes públicos.


 


En este sentido y no obstante su considerable extensión, nos permitimos traer a colación y transcribir las consideraciones formuladas en nuestro memorial Nº 3724 (DAGJ-829-2005) del 4 de abril de 2005 (1), en el cual indicamos lo siguiente:


 


‘(...) Aunado a lo anterior, y con relación esta vez a la mención que la norma hace a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse, conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director -subdirector en caso que lo haya- o titular.


En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público (2), tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto.


Sobre este particular y por su pertinencia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por la diputada Chinchilla Miranda al momento de justificar la moción en comentario en los siguientes términos:


‘(....) En realidad lo que se adiciona a este artículo 15, se extiende la prohibición a los siguientes funcionarios: los directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría del sector público.


Se solicitó la incorporación a solicitud, fundamentalmente, de la Unión de Gobiernos Locales, quienes habiendo estudiado el artículo del proyecto, en discusión, consideraron que, dado que dentro de las municipalidades no existen, por ejemplo, los proveedores como tal, sino simplemente titulares o encargados de proveeduría y además para efectos de igualar los cargos de directores y subdirectores de las entidades municipales era necesario incorporar este párrafo adicional.


Es decir, la idea es básicamente que haya consistencia en la extensión de la prohibición a los funcionarios de estos niveles, de las municipalidades que están siendo considerados para la Administración Pública central y descentralizada; no obstante, no se había incluido en el caso de los gobiernos locales y como les manifiesto fue planteado, precisamente, por parte de la Unión de Gobiernos Locales (...)’.


Como se aprecia, basta analizar la génesis de la iniciativa de reforma al proyecto de ley original para comprender los alcances de la inclusión de la frase “así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, la cual no regula más que una sola categoría de cargos, que son como ya se ha dicho, los referidos a los directores –incluso subdirector si lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de las proveedurías institucionales que operan en toda la Administración Pública.


Finalmente y a mayor abundamiento, debe advertirse que en la versión original del proyecto remitido por la Contraloría General a la Asamblea Legislativa, y durante la discusión de dicha iniciativa, no se contempló ni se habló en ningún momento de hacer extensiva la prohibición a la que se viene haciendo referencia, a los directores de departamento de los órganos y entes públicos, mención que tal y como se indicó es incorporada en el texto de la norma con motivo de la aprobación de la moción presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión de Gobiernos Locales, y cuyo contenido con sustento en lo dicho líneas atrás, debe ser entendido en su correcto sentido’.


 


En todo caso y a mayor abundamiento, importa advertir que el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, aclara el punto y haciendo eco de lo anterior, señala en lo que interesa que ‘(...) Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público’. (el subrayado es nuestro)


 


Por otra parte, en cuanto a la segunda de las referencias legales extensiva a los directores y subdirectores administrativos, debe tomarse en cuenta el desarrollo aclaratorio que el Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422 dispone sobre el particular, normando en su artículo 27 que dentro de los sujetos vinculados por la prohibición de mérito, se incluye ‘(...) a  los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública’. (el destacado es nuestro)


 


Este desarrollo reglamentario ha sido advertido por este Despacho, descartando la posibilidad de pensar que dicha norma, incurrió en un supuesto exceso normativo o fue más allá de lo dispuesto en la Ley Nº 8422 -como algunos lo han sostenido-, toda vez que tal y como lo hemos indicado, el numeral 27 tuvo por objeto único aclarar la referencia que el artículo 27 de la Ley Nº 8422 hace en cuanto a los directores y subdirectores administrativos, siendo éstos y solo ellos en lo que aquí interesa, los puestos de jefatura cubiertos por la prohibición de mérito. Sobre el particular en nuestro oficio Nº 3698 (DAGJ-1471) del 3 de junio de 2005 señalamos lo siguiente:


 


‘(...) Por otra parte en cuanto al artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, debe advertirse que la mención responde a la intención de dicha norma reglamentaria, de desarrollar el enunciado contenido en la Ley, en lo que toca a los directores y subdirectores administrativos de la Administración Pública.


En este sentido y dado que las personas que ostentan un puesto de jefatura en las áreas o unidades administrativas, no necesariamente ostentan la condición de directores, y que de igual forma, estas áreas o unidades administrativas no necesariamente están estructuradas u organizadas como direcciones, o bien tienen una nomenclatura diversa, la norma reglamentaria reconoce estas situaciones y por ello echa mano de una redacción bastante general, sin embargo única y exclusivamente referida a las, áreas, unidades, departamentos, dependencias o cualesquiera otra nomenclatura que se utilice, administrativas en la persona de su director y su subdirector, no siendo extensiva la prohibición entonces a personas que ocupen un puesto de jefatura en áreas, unidades, departamentos o dependencias que no sean administrativas, lo cual reiteramos no constituye una novedad del reglamento sino una regulación ya prevista en la Ley. En este sentido en nuestro oficio Nº 5800 (DAGJ-1314) del 20 de mayo de 2005, indicamos en lo que interesa lo siguiente:


‘(...) Quizás la duda sobre la posible cobertura de la prohibición aludida a otro tipo de jefaturas  ha persistido, en virtud de otra frase incluida en el mismo ordinal reglamentario que dice: “...y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública...”, expresión que sin embargo tiene totalmente otra connotación, cual es desarrollar en un sentido amplio las nomenclaturas que suelen recibir en las distintas dependencias públicas lo que el artículo 14 de la Ley No.8422 llama: los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas y subdirectores administrativos”.(el destacado es nuestro).


 


Así las cosas y en lo que aquí interesa, en criterio de este Despacho son aquellas personas que ostentan un cargo de jefatura en las proveedurías del sector público, así como en las áreas, unidades, departamentos o dependencias administrativas –o cualesquiera otra denominación que éstas reciban- de la Administración Pública, las que se encuentran cubiertas por la prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales, y en consecuencia resultan acreedoras a la retribución económica prevista en los artículos 15 de la Ley Nº 8422 y 31 de su Reglamento Ejecutivo, en la medida claro está que cumplan a plenitud con los requerimientos establecidos para tal efecto en dichos numerales (3)”.


 


Vistas así las cosas, la Procuraduría General de la República no debe ni puede abordar este tema mediante un dictamen vinculante. (En el mismo sentido, véase el dictamen C-270-2005 de 28 de julio del 2005).


 


Distinto es el otro asunto consultado, el cual, si bien puede tener un efecto sobre los fondos públicos, se trata de un tema propio de nuestra competencia (a partir de qué momento se debe reconocer el beneficio del artículo 15 de la Ley n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública).


 


 


III.-     SOBRE EL FONDO.


 


En relación con el momento a partir del cual debe reconocerse el beneficio del artículo 15 de la Ley n.° 8422 a favor de aquellas personas que tengan derecho a él, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-270-2005 supra citado, indicó lo siguiente:


 


“El numeral 71 de la Ley n.° 8422 expresa que la falta de reglamentación no impedirá la aplicación de esta ley, en cuanto sus disposiciones sean suficientes por sí misma para ello. Desde la óptica del sistema democrático esta postura resulta correcta, pues, salvo aquellos casos que requieren de un posterior desarrollo, lógicamente dentro del marco que fija la Ley, los efectos de los preceptos legales, de ninguna manera, pueden quedar sujetos a la emisión de las normas reglamentarias.  En esta dirección, en el dictamen C-290-02 de 25 de octubre del 2002, expresamos lo siguiente:


 


Siendo tan categórica la ley, el ejercicio de esta competencia, de ninguna manera, puede estar condicionada a que el órgano colegiado adopte o no su reglamento interno, ya que si se llegase a esa conclusión, se supeditaría la vigencia de una ley a la adopción de una norma de inferior rango, situación que es inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho. Desde esta perspectiva, el hecho de que no se reglamente una ley no impide su aplicación, debido a que, si aceptáramos la tesis contraria, supondría que el Poder Ejecutivo podría dejar sin efecto la ley no ejerciendo la potestad reglamentaria. En esta dirección, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 3923-97, señaló ‘… que en el caso concreto de esa Ley la falta de reglamentación no impide su directa aplicación, el texto de la reforma es el que establece cuáles son los días feriados reconocidos y para dar aplicación a ese precepto no es necesario esperar a que sea reglamentada la Ley”.  En otra resolución, el voto n.° 850-02, expresó que cuando se trata de normas de acción automática, su sola vigencia produce efectos’.


 


Dicho lo anterior, la interrogantes que debemos plantearnos en relación con el numeral 14 de la Ley n.° 8422, es si estamos frente a un precepto de aplicación automática o, por el contrario, ante un precepto que, para su aplicación, requiere de la precisión de la norma reglamentaria, dado de que hay un aspecto técnico de por medio que debe ser puntualizado por esta última. La respuesta que da la Contraloría General de la República a esta interrogante, en el oficio n.° 16090 de 14 de diciembre del 2004 (DAGJ-3421-2004), es que la disposición analizada por sí misma no resulta de aplicación inmediata, de ahí que era necesario esperar las herramientas que habrían de proporcionar las normas reglamentarias en punto a la adaptación a las distintas nomenclaturas existentes en las diversas instituciones.


 


En efecto, en el numeral 27 del Reglamento a la Ley n.° 8422, Decreto Ejecutivo n.° 32333 de 12 de abril del 2005, se señala que la prohibición del numeral 14 de la citada ley cubre a los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, así como a los jefes o encargados de áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público, entendiéndose por directores y subdirectores de departamento exclusivamente a las personas o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. En vista de esta situación, en el transitorio VI del citado reglamento, se indica que, en los casos de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley, tal y como ocurre con el caso de gerentes, subgerentes, directores y subdirectores administrativos, directores y subdirectores de departamento, así como los titulares de las proveedurías del sector público, la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia el Reglamento, y no a partir de la vigencia de la Ley n.° 8422.


 


Vista así las cosas, existen varias razones para sostener que el pago de la indemnización rige a partir de la vigencia del Reglamento a la Ley. En primer lugar, porque, como acertadamente lo sostuvo la Contraloría General de la República, no estamos en presencia de una norma de aplicación automática, en cuyo caso era necesario esperar a lo que definiera la norma reglamentaria al respecto.


 


En segundo término, el transitorio del Reglamento es claro y preciso, en el sentido de que la prohibición y el pago de la indemnización rigen a partir de su entrada vigencia. Ergo, el operador jurídico, en este caso, no tiene otra alternativa que aplicar esta disposición, pues no estamos en presencia de un supuesto donde la norma reglamentaria contradice, en forma evidente y manifiesta, un precepto legal, situación, que en caso de presentarse, y tal y como lo ha sostenido la Procuraduría General de la República, habría que optar por la norma legal, y no por la reglamentaria.  En este supuesto, aplicando el principio de jerarquía normativa, el cual se encuentra recogido en el numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública, hemos optado por la norma de mayor rango. Pero aún en este supuesto, la Procuraduría General de la República no ha declarado ilegal la norma reglamentaria, toda vez que no tiene competencia para ello, sino únicamente la ha desaplicado, optando por la norma de mayor rango, situación muy similar a la que ocurre, obviamente guardando las distancias del caso, con el papel del juez ordinario en el modelo de control de constitucionalidad difuso. Sobre el particular, la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-165-2002 de 24 de junio del 2002, expresó lo siguiente:


 


Siendo entonces que existen mandatos contrapuestos entre la Ley de Salarios Mínimos y de Creación del Consejo Nacional de Salarios, y el Reglamento del Consejo Nacional de Salarios, debe optarse en este caso por acatar lo dispuesto en la primera, por ser una norma de rango superior.  Ya este Despacho se ha pronunciado antes sobre la necesidad de desaplicar en estos casos las disposiciones de rango inferior.  Sobre ese tema pueden consultarse nuestros pronunciamientos C-129-96 del 6 de agosto de 1996, C-111-2000 del 17 de mayo del 2000, OJ-044-2001 del 26 de mayo del 2001 y el C.- 162-2001 ya citado”.


 


Por último, es importante tener presente, en este análisis, que en la norma transitoria se dispone que, tanto la prohibición como la compensación, rigen a partir de la vigencia del Reglamento, lo cual significa, que antes de tal acontecimiento los funcionarios públicos que ocupan los puestos supra mencionados, no estaban cubiertos por la prohibición del numeral 14 de la Ley n.° 8422 por lo que no se les puede reconocer la compensación económica entre el lapso que va desde la vigencia de la Ley y la entra en vigor de su Reglamento,  pues la compensación económica tiene como conditio sine qua non el estar cubierto por la prohibición. Si no fuera así, estaríamos frente una especie de enriquecimiento sin causa, ya que el funcionario público estaría recibiendo una compensación económica sin que haya mediado de su parte ninguna contraprestación a favor de la Administración Pública.


 


En síntesis, la aplicación de la prohibición y el pago de la indemnización rigen a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley n.° 8422”.


 


Con puede observarse, la conclusión a que ha llegado la Procuraduría General de la República sobre el segundo punto consultado, es que el pago de la indemnización a aquellos profesionales que tienen derecho a la prohibición, se debe hacer a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley n.° 8422.


 


 


IV.-     CONCLUSIONES.


 


1.-       Se declina ejercer la función consultiva sobre el primer tema consultado, pues la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.


 


2.-       El pago de la indemnización a aquellos profesionales que tienen derecho a la prohibición, se debe hacer a partir de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley n.° 8422.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


 


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


 


FCV/mvc


 


Copia:  Licenciada Rocío Aguilar Montoya,


Contralora General de la República