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Texto Dictamen 027
 
  Dictamen : 027 del 30/01/2006   

C-027-2006


30 de enero de 2006


 


 


Capitán


Rodolfo Cruz Montealegre


Director General


Dirección General de Aviación Civil


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° 053394 del 19 de octubre del 2005, recibido en este Despacho el día 31 de octubre siguiente, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si corresponde, al amparo de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el otorgamiento de la retribución económica por concepto de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales al proveedor de esa institución, aunque dicho funcionario no cuente con un título universitario que respalde el mencionado reconocimiento.


 


I. ANTECEDENTES


 


A. Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante


 


Tal como se indica en el oficio de consulta, el proveedor institucional está dispensado de contar con el nivel profesional para ocupar ese cargo, de conformidad con lo dispuesto en el oficio DG.422-2002 emitido por la Dirección General de Servicio Civil, que señala en lo que interesa:


 


“Ahora bien, el transitorio que otorgó la norma de rito por medio del artículo 17 del Reglamento de Proveedurías Institucionales del Poder Ejecutivo establece con claridad que quedarán dispensados de cumplir con el requisito académico que establece el inciso d) del artículo 5° ibidem, en cuanto a la exigencia de grado de licenciado en derecho, ciencias económicas o carrera afín a juicio de la Dirección General de Servicio Civil, los proveedores nombrados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ejecutivo en mención, sin que haya hecho ese cuerpo normativo distingo o escogencia discriminatoria para los proveedores simples y proveedores desconcentrados”.


 


Así las cosas, de acuerdo con el Reglamento de Proveedurías Institucionales del Poder Ejecutivo, todo proveedor que estuviera nombrado antes de la vigencia del mismo, sería dispensado del requisito del grado de licenciado en derecho, ciencias económicas o carrera afín, mientras se mantenga en el cargo, situación que según se indica, no presenta ninguna anomalía. Lo anterior, por cuanto se explica que el reglamento en cuestión se dictó de esa forma para no causar perjuicio a los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios. Además, que se estableció que el puesto debía ser ocupado en funciones de jefatura, para que se ajuste o se asemeje a la nueva clasificación que determina el reglamento de cita.


 


Se agrega que eran muchas las instituciones que no contaban con funcionarios que reunieran el requisito académico, por lo que el decreto ejecutivo llenó ese vacío para no atentar contra los principios de intangibilidad de los actos propios, el de carrera administrativa, y el principio de estabilidad en el empleo.


 


Por su parte, el criterio de la asesoría legal que se incorpora en su consulta sostiene la tesis de que si bien el puesto de proveedor institucional se incluye dentro de la enumeración de cargos que hace el artículo 27 del Reglamento a la Ley N° 8422, debe tomarse en consideración lo señalado por ese mismo cuerpo normativo en su numeral 31, en el sentido de que para tener derecho a la retribución económica por concepto de prohibición se debe contar con una profesión que se pueda ejercer liberalmente, por lo que, en atención al Principio de Legalidad, no corresponde reconocer el pago por concepto de prohibición a los funcionarios que no ostenten una profesión liberal.


 


II. SOBRE EL FONDO


 


A.- Prohibición para el ejercicio de profesiones liberales


 


            Resulta importante señalar que, en tesis de principio, los servidores públicos tienen la libertad de poder ejercer de manera privada la profesión que ostentan, una vez cumplida la jornada laboral para la cual han sido contratados.


 


            Es preciso indicar que la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.


 


            Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta con la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.


 


En nuestro dictamen N° C-299-2005 del 19 de agosto del 2005, señalamos cuál es la naturaleza jurídica de la prohibición, e indicamos lo siguiente:


 


“En el ámbito del empleo público, es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión.  Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendiente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal. En ese sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia  ha manifestado: “… que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión tiene un indudable fundamento ético, pues cuando se establece, lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello resulta inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una confusión indeseable, en  los intereses de uno y otro campo”. (Sala Segunda. Nº 333-1999 del 27 de octubre de 1999)


En fin, se extrae de lo expuesto, que el pago de la compensación económica en favor de determinados servidores públicos, solamente se justifica en los casos en que la prohibición a la que estén sujetos, les irrogue un perjuicio económico, y además, que ese pago esté claramente autorizado por una norma legal.”


 


Así las cosas, debe tenerse presente que el pago de la compensación económica a favor de determinados servidores públicos se justificará en aquellos casos en que la prohibición que se impone lleve consigo la posibilidad de generar un perjuicio, ya que la misma es de carácter indemnizatorio.


 


            Es menester de esta Procuraduría aclarar que se entiende como profesiones liberales “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003)


 


Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ-045-2003 del 18 de marzo del 2003, concluimos lo siguiente:


 


“... el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.  Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoria, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.” (énfasis agregado)


 


Como se advierte, este régimen de prohibición está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la que puede ostentarse un grado profesional, pero que no conlleva una actividad susceptible de ser ejercida en forma liberal.


 


            Asimismo, resulta de interés traer a colación el dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, donde expusimos ampliamente lo que debe entenderse como profesión liberal, así como la especial función que cumplen los colegios profesionales. En lo que aquí interesa, concluimos lo siguiente:


 


“ (...) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.


 


          Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario -y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional- pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.


 


          En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.


 


          Nótese cómo en el caso de las labores desarrolladas por una profesional en secretariado no puede existir esa plena libertad de juicio, sobre todo porque las labores que puedan encargársele necesariamente constituyen un apoyo técnico administrativo que por naturaleza estará siempre bajo una relación de subordinación, y en donde no existe de por medio una labor que implique la libertad y a la vez la responsabilidad de resolver por el fondo determinados asuntos en forma autónoma.


 


          Ello igualmente explica que, tratándose de labores de secretariado, lo normal y usual es que sean prestadas al servicio de un patrono, y no que se tenga una oficina abierta de atención al público. Ello por cuanto la función de apoyo administrativo ostenta naturaleza permanente, a diferencia de los servicios del profesional liberal, que son susceptibles de ser prestados a un número indeterminado de clientes para la atención de casos o trabajos específicos, retribuidos con el pago de honorarios.


 


          En este punto se hace necesario hacer una importante digresión, relativa al caso de aquellos que ostentan una profesión liberal y, sin embargo, prestan sus servicios como asalariados, toda vez que hemos venido señalando como característica de estos servicios profesionales el hecho de que no existe relación de dependencia ni permanente con la clientela, aunque pueda haber habitualidad en el requerimiento de los servicios.


 


          Al respecto, valga llamar la atención sobre el hecho de que aquel profesional -liberal- que está contratado por un patrono y percibe sueldo en lugar de honorarios, no pierde por esa circunstancia su independencia técnica en todo lo relativo a su especialidad, aunque pueda estar sometido a cierta dependencia jerárquica y económica que lo obligue a cumplir, por ejemplo, un determinado horario, a atender a determinados clientes, a rendir cuentas sobre sus labores, a observar reglamentaciones internas, etc., tal como ocurre con los médicos de empresa, abogados de planta, contadores generales de las compañías, etc.  Es decir, puede configurarse una subordinación de naturaleza laboral, pero no de criterio, toda vez que dentro de su especialidad y en lo relativo propiamente al ejercicio de su profesión, la persona mantiene su libertad de juicio para efectos de atender los asuntos que le sean encargados.


 


4.- Naturaleza y función de los colegios profesionales


 


Por otra parte, la naturaleza misma de las profesionales liberales ha motivado que el Estado tenga un interés en conferirle potestades públicas a los colegios profesionales para velar por el correcto ejercicio profesional por parte de sus agremiados, atendiendo al interés público que existe de que se verifique que quien ofrezca sus servicios bajo esa condición, efectivamente cuente con la formación académica necesaria, y que permanezca sometido a su fiscalización, de tal forma que si incurre en irregularidades -sea a nivel técnico o desde el punto de vista ético- pueda ser sometido a un régimen disciplinario, principalmente porque tal irregularidad puede ser susceptible de generar consecuencias sumamente gravosas para el ciudadano que ha requerido de sus servicios.


 


(...) Así, los colegios profesionales constituyen entes públicos no estatales que tienen como objeto fundamental velar porque se ejerza legalmente la profesión que representan, regulando el proceso de incorporación de sus miembros y eventualmente imponiendo las sanciones disciplinarias que correspondan, en caso de violación a la normativa que regula su funcionamiento.


 


(...) Bajo este orden de ideas, debe tenerse muy claro que la existencia de un colegio profesional al que por ley se le conceden una serie de potestades públicas se justifica, tal como lo expone con toda claridad el Tribunal Constitucional, en aquellos casos en donde se trata de una verdadera profesión liberal, que por su naturaleza puede tener una relevante incidencia en los valores sociales y desde ese punto de vista la colectividad requiere contar con la garantía que brinda la fiscalización ejercida por el colegio respectivo”.


 


Bajo este entendido, si un funcionario no cuenta con el título académico superior, y como consecuencia lógica tampoco está incorporado a ningún colegio profesional, a pesar de estar desempeñándose en uno de los puestos señalados en el artículo 14 de la Ley N° 8422, no cabe el pago de la compensación económica del 65% que se indica en el artículo 15 de la ley en mención. Lo anterior, por cuanto el régimen de prohibición se aplica a aquellos profesionales liberales que cumplen con todos los requisitos supra señalados.


 


B.- Dispensación del grado académico para el proveedor institucional


 


            Conviene hacer algunas consideraciones adicionales relativas a los planteamientos contenidos en su consulta, en el sentido de que el funcionario que ocupa el puesto de proveedor institucional quedó dispensado de contar con un nivel profesional, en virtud de una norma transitoria contenida en el Reglamento de Proveedurías Institucionales del Poder Ejecutivo, disposición que vino a amparar la situación de aquellos funcionarios que estaban nombrados en ese puesto antes de la entrada en vigencia de tal reglamento, el cual impuso la exigencia de contar con un grado profesional académico.


 


Al respecto, debemos llamar la atención sobre el hecho de que la normativa a la que se hace referencia en su oficio es el Decreto Ejecutivo N° 28656, Reglamento de las Proveedurías Institucionales del Poder Ejecutivo, que disponía en el artículo 5, lo siguiente:


 


“Artículo 5º-Requisitos del Proveedor Institucional de cada ministerio. Para ejercer las funciones de Proveedor Institucional se requiere:


(…)


 


d) Contar con el grado de licenciatura en derecho, ciencias económicas o en una carrera afín a juicio de la Dirección General del Servicio Civil”.


 


Por su parte, el artículo 17 del citado reglamento señalaba:


 


“Artículo 17.-Requisitos de Proveedores Institucionales ya nombrados. Los Proveedores Institucionales que a la fecha de la entrada en vigencia del presente decreto se encontraren nombrados, quedan dispensados del cumplimiento del inciso d) del artículo 5 mientras permanezcan en el cargo”.


 


            En consecuencia, si el funcionario que se desempeñaba como proveedor institucional no contaba con un título que lo acreditara como profesional, quedaba eximido de este requisito durante el tiempo que laborara en el puesto, de acuerdo a la disposición transitoria del artículo 17, hipótesis que, según se desprende de los términos de su consulta, se configuró en el caso del proveedor institucional de la Dirección General de Aviación Civil.


 


Sobre el particular, valga señalar que el reglamento en mención fue derogado por el Decreto Ejecutivo N° 30640, Reglamento para el Funcionamiento de las Proveedurías Institucionales de los Ministerios del Gobierno, que en lo que interesa dispone:


 


“Artículo 28.-De las Derogatorias. Se deroga el Decreto Nº 28656-H de 8 de mayo del dos mil, publicado en La Gaceta Nº 104 de 31 de mayo del dos mil y cualquier otra disposición reglamentaria que se le oponga.


Las Proveedurías Institucionales ya creadas y constituidas al momento de entrar en vigencia este Reglamento, se continuarán rigiendo por las disposiciones del presente Decreto”.


 


Así las cosas, si bien es cierto el reglamento respecto del cual se plantea la consulta actualmente se encuentra derogado, eso no obsta para que el nombramiento del proveedor de esa institución pueda haberse consolidado, en su momento, al amparo de lo dispuesto en su artículo 17.


 


Sin embargo, si tal como se nos indica en el oficio de consulta, el titular de proveeduría de esa institución no cuenta con un título universitario que respalde el reconocimiento de la prohibición, y no está incorporado a ningún colegio profesional, resulta de obligada conclusión que, a pesar de estar nombrado válidamente en uno de los puestos enumerados en el artículo 14 de la Ley N° 8422, no le corresponde el pago de la compensación económica del 65% sobre el salario base, ya que el régimen de prohibición contenido en la Ley resulta aplicable únicamente para los profesionales liberales que se ajustan a las exigencias señaladas, requisitos que no están presentes en el supuesto señalado en la consulta.


 


            Como bien se afirma en el criterio legal incorporado a la consulta, para que proceda el pago de la compensación económica del 65%, es necesario contar con una profesión liberal y estar debidamente incorporado al colegio profesional, en caso de que así corresponda. Así las cosas, siendo esa condición profesional requisito sine qua non para acceder al régimen, no cabe tomar en cuenta -para obtener una pretendida dispensa de ese requisito sustantivo- otros aspectos como los expuestos en su consulta, a saber, tiempo laborado en la institución, cursos, seminarios, así como la experiencia en materia de contratación administrativa que pueda tener el funcionario, aspectos que si bien pueden resultar determinantes y valiosos en relación con el perfil que pueda tener el funcionario que ocupa ese puesto, es lo cierto que no le confieren por sí mismos la condición de profesional liberal al servidor, lo que a su vez impide que se le pague el monto correspondiente a la retribución económica por concepto de prohibición.


 


A esta altura de la exposición, debemos reiterar que el pago de esta compensación económica o sobresueldo compensatorio, a favor de determinados servidores públicos, se justificará en los casos en que la prohibición impuesta lleve consigo la efectiva posibilidad de generar un perjuicio -cual es el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión- habida cuenta de que este pago es estrictamente de carácter indemnizatorio.


 


En consecuencia, no se debe entender como un simple rubro de estímulo laboral, y mucho menos como un mecanismo generalizado para obtener un aumento en el salario de los funcionarios.


 


Como se advierte, los requisitos para acceder al cargo -aspecto sobre el cual los proveedores institucionales que ya ocupaban su puesto a la entrada en vigencia del Decreto Ejecutivo N° 28656 podían válidamente mantenerse en dicho puesto a pesar de no contar con un grado académico superior que los acredite como profesionales- son distintos a los requisitos o condiciones para que tal funcionario pueda ser destinatario del pago de la compensación por concepto de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales.


 


            En otras palabras, si bien la condición de profesional liberal en determinadas hipótesis puede no ser requisito indispensable para ocupar alguno de los puestos enumerados en el artículo 14 de al Ley N° 8422 y el numeral 27 de su respectivo reglamento, sí lo es para quedar sometido al régimen de prohibición y percibir la respectiva compensación salarial que se deriva de esa limitación, de tal suerte que, en el supuesto consultado, no existiría fundamento legal para otorgar ese reconocimiento, tal como ha quedado explicado.


 


III.-CONCLUSIONES


 


1.-        El régimen de prohibición contenido en el artículo 14 de la Ley N° 8422 cubre única y exclusivamente a aquellos servidores que cuenten con un grado académico que los acredite como profesionales, y que se encuentren habilitados para su ejercicio liberal en virtud de la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando así corresponda.


 


2.- El pago de la compensación económica del 65% sobre el salario base contemplada en el artículo 15 de la citada normativa procede únicamente respecto de aquellos servidores que cumplen con los requisitos señalados en el punto anterior, de tal suerte que no cabe tomar en cuenta -para obtener una pretendida dispensa del requisito sustantivo de la profesión liberal- otros aspectos como tiempo laborado en la institución, cursos, seminarios, así como la experiencia en materia de contratación administrativa que pueda tener el funcionario que ocupa el cargo de proveedor institucional.


 


3.-        El pago de esta compensación económica o sobresueldo compensatorio a favor de determinados servidores públicos, se justificará en aquellos casos en que la prohibición impuesta lleve consigo la efectiva posibilidad de generar un perjuicio -cual es el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión- habida cuenta de que este pago es estrictamente de carácter indemnizatorio.


 


            4.-        Si bien la condición de profesional liberal en determinadas hipótesis puede no ser requisito indispensable para ocupar alguno de los puestos enumerados en el artículo 14 de al Ley N° 8422 y el numeral 27 de su respectivo reglamento, sí lo es para quedar sometido al régimen de prohibición y percibir la respectiva compensación salarial que se deriva de esa limitación, de tal suerte que, en el supuesto consultado, no existiría fundamento legal para otorgar ese reconocimiento.


 


            De usted con toda consideración y estima, atentas suscriben,


 


 


Licda. Andrea Calderón Gassmann              Licda. Nancy Morales Alvarado


Procuradora Adjunta                                      Abogada de Procuraduría    


 


 


ACG/NMA/laa


 


 


______________________


1) Al respecto puede consultarse CABANELLAS, Guillermo; Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VI, 28va. edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2003, p. 447.


 


2) Conviene hacer la observación de que en el oficio de consulta se menciona que el proveedor de esa institución aparentemente cuenta con un bachillerato en estudios universitarios otorgado por la UNED, aspecto que será obligación de esa Administración valorar a la luz del criterio desarrollado en el presente dictamen, en tanto existen ciertas profesiones liberales cuyo ejercicio y correspondiente incorporación al colegio profesional se autoriza a partir del grado académico de bachiller universitario, de tal suerte que habrá de determinarse si el caso concreto se enmarca en alguno de esos supuestos.